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Obligationenrecht. N° 43.

43. Urteil der I. Zivilabtellung vom 1~. Juli 1933

i. S. der Politischen Gemeinde Wädenswil u. Kona.

gegen die Schweizerische ~üdostbahn.

Anfechtnng einer durch die Mehrheit der Generalversammlnng

einer Eis e n b ahn 0. k t i eng e seIls c h a f t

beschlos-

senen StatutenänderlUlg, durch die das Ver t r e tun g s-

re c h t dreier Gemeinden in Verwaltnngsrat nnd Direktions-

ausschuss beseitigt werden sollte. OR Art. 627 Abs. l.

Durch Konzession oder Vertrag kann einer Gemeinde im Ver-

waltnngsrat nnd in einem Ausschuss desselben ein die Befug-

nisse der Generalversammlnng der Eisenbahnaktiengesell-

schaft einschränkendes Vertretnngsrecht eingeräumt 'werden,

auch wenn die Betriebslänge der Bahn weniger als 100 km

ausmacht. OR Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1, Stimmrechtsgesetz

Art. 6.

Bejahung eines wohlerworbenen vertraglichen nnd 'statutarischen

Rechtes der klagenden,Gemeinden im konkreten Fall. Erw.

4 u. 5.

Festlegnng des Inhaltes des Vertretnngsrechtes durch Auslegnng

der vertraglichen nnd statutarischen Bestimmnngen nnd in

Aniehnnng an langjährige Übnng : Echtes, nicht nur prae-

karistisches Vertretungsrecht im Sinne eines verbindlichen

Vorschlagsrechtes. Erw. 6 u. 7.

Verzicht der Gemeinden? F.rw. 8.

Ablehnnng der Anwendung der Clausula rebus sie stantibus;

Erw.9.

A. -

Im Jahre 1889 wurde mit Sitz in Wädenswil die

Aktiengesellschaft Schweizerische Südostbahn gegründet.

Durch Vereinbarung vom 12. August 1889 mit Nachtrag

'vom 20. Oktober 1889 schlossen sich zum Zweck dieser

Gründung die Eisenbahngesellschaft « Wädenswil-Einsie-

deIn)), die Eisenbahngesellschaft «Zürichsee-Gotthard-

bahn», das Initiativkomite für die « Biberbrücke-Gotthard-

bahn » und das lnitiativkomite « für den Bau und Betrieb

einer Eisenbahn von Pfäffikon nach Goldau, als Anschluss

an die Gotthardbahn» zusammen. In Art. 1 der Verein-

barung wurde als Zweck der neuen Gesellschaft genannt:

Der käufliche Erwerb der Eisenbahn Wädenswil-Einsie-

deIn, der käufliche Erwerb der Zürichsee-Gotthardbahn,

Obligationenrecht. No 43.

26;;

w~r~nter die Bahnstrecke Rapperswil-llfäffikon im gegen-

wartigen Bestande verstanden war, der sofortige Bau der

projektierten, sub 23. Dezember 1881 von der h. Bundes-

versammlung und sub 2. Juli 1886 auch für die Ein-

mündung auf Station Goldau konzedierten Linie Biber-

brocke bis zum Anschluss an die Gotthardbahn der

gleichzeitige Bau der sub 2. Juli 1886 von der h. Bu~des­

versammlung konzedierten Linie Pfäffikon-Samstagern

oder Schindellegi, und der künftige Betrieb dieser vier

Linien auf Grundlage der in Art. 9 und 10 der Verein-

barung aufgestellten Bedingungen.

Der Kapitalbedarf

wurde auf 10.5 Millionen Fr .. veranschlagt, und es wurde

vorgesehen, dass davoh 5 Millionen Fr. durch Ausgabe

von Stammaktien zu 500 Fr. und 5.5 Millionen Fr. durch

eine Obligationenanleihe aufgebracht werden sollten. Die

übernahmesumme der Wädenswil-EinsiedeIn Bahn wurde

auf 4,234,580 Fr., diejenige der Linie Rapperswil-Pfäffikon

auf 832,000 Fr. festgesetzt.

Auf Grund dieser Vereinbarung wurden die Statuten der

zu grün~enden Aktiengesellschaft ausgearbeitet, und es

wurde die Gesellschaft konstituiert. Diese schloss dann

am 5. November 1889 die nötigen Verträge über die

käufliche Abtretung der Eisenbahnlinien Wädenswil-Ein-

siedeIn und Rapperswil-Pfäffikon und der Konzession für

den Bau der Linie Biberbrocke-Sattel-Goldau ab.

B. -

Der Plan einer Bahnverbindung zwischen Wädens-

wil und der Talschaft EinsiedeIn war schon im Jahre 1869

gefasst und sofort an die Hand genommen worden. Mit

Vertrag vom 8. Mai 1871 hatte die englische Gesellschaft

Kuchen ~ Napier den Bau der Bahn und die Beschaffung

des BetrIebsmaterials übernommen. Die mutmasslichen

Baukosten hatten 3 Millionen Fr. betragen; für das Obli-

gationenkapital von 1 Million Fr. hatten die Gemeinde

Wädenswil und der Bezirk Einsiedeln Garantie zu leisten.

überdies hatten diese beiden Gemeinwesen vom Aktien-

ka~ital 500,000 Fr. und 250,000 Fr. aufzubringen. Zur

LeItung der Geschäfte war eine Direktion bestellt worden,

AS 59 TI -

1933

18

266

Obligat.iononrceht. N° 43.

die aus je einem von Wädenswil und Einsiedeln ernannten

Mitglied bestand. Im Jahre 1872 war Napier jedoch in

Konkurs geraten und flüchtig geworden, und nachdem

auch die Mittel Kuchens erschöpft waren, war der Vertrag

dann am 23. Mai 1873 aufgelöst worden. Damals war der

Unterbau erst etwa zur Hälfte ausgeführt und es waren

einzelne Brücken schon gebaut worden, dagegen hatten

Oberbau und Stationshäuser noch vollständig gefehlt. Nun

ruhte der Bau während zwei Jahren, bis durch Vertrag

vom 25. Januar 1875 die Nordostbahn die Fortsetzung

übernahm und zwar für ausschliessliche Rechnung der

Wädenswil-Einsiedeln-Bahn und unter Solidarhaft der bei-

den Gemeinwesen Wädenswil und Einsiedeln für die Ver-

pflichtungen der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn. Die beiden

Gemeinwesen hatten auch weitere Barmittel für die W.E.B.

zu beschaffen, Aktien zu übernehmen und für emen Teil

des Obligationenkapitals Garantie zu leisten, weshalb das

Gelingen der Bahnbaute ihnen grosse Sorge bereitete.

Nachdem sich dann bei einer Probefahrt ein schweres

Unglück ereignet hatte, trat die Nordostbahn vom Ver-

trage zurück, und die W. E. B. hatte nunmehr eine fer-

tige Linie, aber kein Betriebsmaterial, und da es ihr auch

an Geld und Kredit gebrach, mussten die beiden Gemein-

wesen neuerdings in die Lücke treten. Sie kauften Roll-

material und überliessen es leihweise der Gesellschaft.

Sie garantierten ferner ein Hypothekaranleihen II. Ranges

im Betrage von 1.3 Millionen'Fr. Am L Mai 1877 endlich

konnte die Strecke dem Betriebe übergeben werden.

C. -

Die Zürichsee-Gotthardbahn war bei ihrem

Übergang an die Südostbahn mit einer Obligationenschuld

von 778,000 Fr. belastet, woran Rapperswil mit 378,000 Fr.

partizipierte. Eine Verzinsung der Schuld war nie möglich

gewesen, und bei Fälligkeit des Anleihens im Jahre 1882

hatte das Kapital nicht zurückbezahlt werden können.

Die politische und die Ortsbürgergemeinde Rapperswil

hatten ausserdem je 50,000 Fr. in Aktien besessen, die

seit ] 878 nie Dividenden abgeworfen hatten. Laut Grün-

Obligationenrecht. N° 43.

267

unngsvertrag der Südostbahn betrug die Übernahme-

summe der Zürichsee-Gotthardbahn wie gesagt 832,000 Fr.,

wovon die Gemeinde Rapperswil 302,400 Fr. oder 80 %

ihres Obligationenguthabens in Aktien der Südostbahn

erhielt.

Beim Ausbau der Südostbahn durch Erstellung der

Linie Pfäffikon-Goldau bezw. Biberbrücke-Goldau wurde

der Kostenvoranschlag von 2 Millionen Fr. weit über-

schritten, sodass schon im Jahre 1892 eine finanzielle

Reorganisation der Gesellschaft notwendig war.

Das

Stammaktienkapital wurde von 5 Millionen Fr. auf

3.5 Millionen Fr. herabgesetzt, indem 3000 Aktien zurück-

gekauft wurden und indem Prioritätsaktien im Betrage

von 3.5 Millionen Fr. ausgegeben wurden. Die Gemeinde

WädenswiI musste bei diesem Anlass 83 Prioritätsaktien

zu 500 Fr. übernehmen, also 41,500 Fr. auslegen.

Die Stammaktionäre erhielten nie eine Dividende. An

die Prioritätsaktionäre wurden erst 19052 %, 1906-1908

je 2 % % und 1911-1913 2 % ausgeschüttet; in den

andern Jahren bis zur Gegenwart gingen auch sie leer aus.

Gemäss Beschluss der Generalversammlung vom 4. Juni

1920 wurden die Stammaktien von 500 Fr. auf 50 Fr.,

die Prioritätsaktien von 500 Fr. auf 350 Fr. reduziert.

Die politische Gemeinde WädenswiI, die politische

Gemeinde Rapperswil und der Bezirk Einsiedeln entledig-

ten sich im Laufe der Zeit ihres Aktienbesitzes. Heute

ist Wädenswil noch EigentÜIDerin von 83 alten Prioritäts-

aktien, während Einsiedeln und Rappers"wil 40 und 297

Stammaktien besitzen.

D. -

Die Statuten der WädenswiI-Einsiedeln-Bahn vom

27. Juni 1871 hatten in § 19 folgende Bestimmung enthal-

ten:

« Die Leitung der Verwaltung steht einem Verwaltungs-

rate von 13-15 Mitgliedern zu. Mindestens 5 Mitglieder

miissen der Gemeinde WädenswiI und mindestens 3 der

Gemeinde Einsiedeln als Bürger oder Niedergelassene ange-

hören.

268

Obligationenrecht. N0 43.

Die Generalversammlung wählt in geheimer Abstimmung

mit absoluter Stimmenmehrheit 13 Mitglieder auf 4 Jahm.

Dieselben unterliegen alle zwei J ahl'e zur Hälfte in umge-

kehrter Ordnung der getroffenen Wahlen der Erneuerung.

Die kleinem Hälfte fällt zuerst in Erneuerung. Die aus-

tmtenden Mitglieder sind wieder wählbar. Die Regierun-

gen von Zürich und Schwyz sind berechtigt, je ein Mitglied

in den Verwaltungsrat zu wählen. »

Nach § 20 derselben Satzungen hatte der Verwaltungs-

rat bis zur ordentlichen Generalversammlung des Jahms

1877 zu bestehen :

a) aus den der Gemeinde Wädenswil angehörenden

7 Mitgliedern des Grundungskomites,

b) aus sieben der Gemeinde Einsiedeln angehörenden

l\fitgliedern des besagten Komites, welche das dortige

LokalkomiM zu ernennen hatte,

c) aus drei von den Unternehmern Kuchen und Napier

zu ernennenden Mitgliedern.

Ferner wurde den Regierungen der Kantone Zürich

und Schwyz die Abordnung je eines Mitgliedes vorbe-

halten.

Im Falle der Notwendigkeit von Neuwahlen infolge

Todes oder Rücktrittes sollten. die neuen Mitglieder aus

derjenigen Gemeinde gewählt werden, welcher die Vor-

gänger angehört hatten. Diese Wahlen wurden von den

betreffenden Gemeinden selbst getroffen.

In der Generalversammlung der W. E. B. vom 13. Mai

1875 wurde § 19 folgendermassen geändert :

« Die Leitung der Gesellschaft wird dem Verwaltungsrat

übertragen. Derselbe besteht:

a) aus sieben von der Generalversammlung gewählten

Mitgliedern, wovon wenigstens je 3 Mitglieder den Gemein-

den Wädenswil und Einsiedeln angehören sollen,

b) aus je einem von den Regierungen der Kantone

Zürich und Schwyz und

c) aus je zwei vom Gemeinderat Wädenswil und

Bezirksrat Einsiedeln gewählten Mitgliedern.

Obligationenrecht. N° 43.

269

Endlich ist die NOB-Gesellschaft bemchtigt, wähmnd

des Baues und Betriebes durch dieselbe einen Vertreter

in den Verwaltungsrat abzuordnen.

Die von der Generalversammlung zu wählenden Mitglie-

der werden in geheimer Abstimmung auf die Dauer von

4 Jahren gewählt. Jedes derselben hat sich über den

Besitz von mindestens 5 Aktien auszuweisen. »

Am 30. Juli 1877 wurde § 19 abermals abgeändert, und

zwar in dem Sinne, dass die Zahl der laut Lit. c) durch

den Gemeinderat von Wädenswil und den Bezirksrat von

Einsiedeln zu wählenden Mitglieder des Verwaltungsrates

auf je vier erhöht wurde.

Am 1. Januar 1885 wurden die Satzungen der W.E.B.

totaliter revidiert, und es kam über die Wahl des Ver-

waltungsrates folgender § 16 zustande :

« Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden mit

Wiederwählbarkeit auf die Dauer von dl'ei Jahren gewählt,

wie folgt :

a) 15 von der Generalversammlung, wovon wenigstens

je 4 Mitglieder den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln

angehören sollen,

b) je eines von den Regierungen der Kantone Zürich

und Schwyz. »

Die Bestimmung steht im Zusammenhang mit folgender

Veminbarung zwischen der WEB und den bei den Gemein-

wesen Wädenswil und Einsiedeln, vom 20. Juni 1885 :

« In Anbetracht der Opfer, welche die Gemeinden von

Anfang an bis heute für das Unternehmen gebracht haben,

und da auch der gegenwärtige Vertrag den Gemein-

den neuerdings einen Verzicht auf rückständige Zinsen

der Obligationen der II. Hypothek im Betrage von

169,140 Fr. 30 Cts. auferlegt, verpflichtet sich die Eisen-

bahngesellschaft ein- für allemal dazu, dass von den durch

die Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern des

Verwaltungsrates je 4 Mitglieder den Gemeinden Wädens-

wil und Einsiedeln und ferner von den 3 Mitgliedern und

den zwei Ersatzmännern der Dimktion wenigstens 1 Mit-

270

Obligationenrecht. N° 43.

glied und 1 Ersatzmann der Gemeinde Wädenswil, ebenso

1 Mitglied und 1 Ersatzmann der Gemeinde Einsiedeln

angehören sollen.))

In § 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn (Nach-

trag) wurde über die Zusammensetzung des Verwaltungs-

rates und der Direktionskommission bestimmt :

« Der Verwaltungsrat voll aus 18 Mitgliedern bestehen,

wovon wenigstens 4 dem Bezirke Einsiedeln, wenigstens

4 der Gemeinde Wädenswil und zwei der Gemeinde

Rapperswil angehören sollen.

Die Leitung des Betriebes ist einer Direktionskommission

unterstellt, welche aus der Mitte des Verwaltungsrates

gewählt wird und aus 5 Mitgliedern besteht, wovon 2 Mit-

glieder der Gemeinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirke

Einsiedeln und ein Mitglied der . Gemeinde Rapperswil

angehören sollen. »

Im Kaufvertrage der Südostbahngesellschaft mit der

W. E. B. vom 5. November 1885, § 7, wird auf das verein-

barte Vertretungsverhältnis der Gemeinwesen im Ver-

waltungsrat und in der Direktionskommission ausdrück-

lich hingewiesen.

Überdies liessen sich die Gemeinde

Wädenswil und der Bezirk Einsiedeln die Rechte der

W. E. B. und des Initiativkomites für die Biberbriicke-

Gotthardbahn gegenüber der Beklagten abtreten.

In

gleicher Weise wurden die Rechte der Gemeinwesen in

dem besondern Kaufvertrage zwischen der Südostbahn-

gesellschaft und der Züriohsee-Gotthardbahri und im

Vertrage der Südostbahngesellschaft mit dem Initiativ-

komite Pfäffikon-Goldau über die Abtretung der Konzes-

sion gewahrt.

E. -

Die Satzungen der Schweizerischen Südostbahn

vom 5. November 1889 enthalten über die Bestellung des

Verwaltungsrates und des Direktionsausschusses folgende

Vorschriften :

« § 25.

Die oberste Leitung der Gesellschaft wird

einem Verwaltungsrat, bestehend aus 21 Mitgliedern, über-

tragen. Die Mitglieder werden gewählt wie folgt :

Obligationenrccht. No 43.

271

a) 18 Mitglieder werden von der Generalversammlung

ernannt, wovon je 4 Mitglieder der Gemeinde Wädenswil

und dem Bezirk Einsiedeln, ferner 2 Mitglieder der Ge-

meinde Rapperswil angehören sollen.

b) Je ein Mitglied ist von den Regierungen der Kantone

Zürich, Schwyz und St. Gallen zu ernennen.

Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder

treten in die Amtsdauer ihrer Vorgänger ein.

Die gewöhnliche Amtsdauer ist drei Jahre, wobei

unter einem Jahre je die Zeit von einer ordentlichen

Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist.

Alljährlich scheiden 1/3 der Mitglieder nach der Reihen-

folge ihres Eintrittes aus; sie sind jedoch wieder wähl-

bar. »

Später wurde die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder

auf 23 erhöht, indem noch zwei durch den Schweizerischen

Bundesrat gewählte Mitglieder hinzukamen.

« § 29. Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil

seiner Befugnisse einem 'Ausschuss von 5 Mitgliedern

(Direktionskommission) und einem Betriebsdirektor zu

übertragen.

Der Ausschuss und der Betriebsdirektor

werden, letzterer auf Vorschlag des erstern, vom Ver-

waltungsrat gewählt.

Von dem Ausschuss sollen wenigstens 2 Mitglieder der

Gemeinde Wädenswil, ein Mirglied dem Bezirk Einsiedeln

und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil angehören. »

F. -

Am 16. November 1914 verlangte Rechtsanwalt

Dr. Guggenheim namens einer Aktionärgruppe vom

Verwaltungsrat die Einberufung einer ausserordentlichen

Generalversammlung, damit die §§ 20, 23 und 27 der

Statuten abgeändert werden könnten. Die Mitgliedel' der

Direktionskommission und der Betriebsdirektor sollten

inskünftig durch die Generalversammlung gewählt werden.

§ 23 sollte in Absatz 3 und 4 neu gefasst werden :

({ Die gewöhnliche Amtsdauer ist zwei Jahre, wobei

unter einem Jahr je der Zeitraum von einer ordentlichen

Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist.

272

ObJigationenrecht. N° 43.

Alljährlich scheidet die Hälfte der Mitglieder nach der

Reihenfolge ihres Eintrittes aus (erstmals durch Los auf

die nächste ordentliche Generalversammlung hin gemäss

§ 24). Sie sind jedoch wieder wählbar. »

§ 27 sollte neu folgendermassen lauten :

« Er (der Verwaltungsrat) ist berechtigt, einen Teil

seiner Befugnisse einem Ausschuss von 5-9 Mitgliedern

(Betriebskommission) und einem Betriebsdirektor zu über-

tragen. »

Gestützt auf ein Rechtsgutachten von Advokat Dr.

Janggen in St. Gallen beantragte der Verwaltungsrat der

Generalversammlung Ablehnung der Vorschläge Guggen-

heims. Infolge des Krieges kamen sie jedoch gar nicht zur

Behandlung.

Dagegen beschloss dann die Generalversammlung der

Südostbahngesellschaft am 28. Juni 1916 auf Grund einer

Motion Helbling, der eine Aktionärgruppe vertrat, die

Statuten insofern zu ändern, als Direktionskommission

und Betriebsdirektor fortan direkt durch die General-

versammlung zu wählen seien.

Der Gemeinderat von

Wädenswil protestierte jedoch beim Bundesrat gegen die

geplante Statutenänderung und ersuchte ihn, die Revision

nicht zu genehmigen.

Auch der Verwaltungsrat der

Südostbahn, der schon an der Generalversammlung selbst

die Ablehnung der Anträge begehrt hatte, legte dem

Bundesrat in einem eingehenden Schreiben den ablehnen-

den Standpunkt dar. Am' 22. August verweigerte das

Schweizerische Eisenbahndepartement die Genehmigung

der abgeänderten Statuten.

In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 1928

wurde folgende Motion auf Abänderung des § 27 Abs. 3

der Statuten (handelnd von den Befugnissen des Verwal-

tungsrates) gestellt:

« Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil seiner

Befugnisse einem Ausschuss von 5-7 Mitgliedern (Direk-

tionskommission) und einem Betriebsdirektor zu über-

tragen. Der Ausschuss und der Betriebsdirektor werden,

.l

ObJigationenrecht. No 43.

:l73

letzterer auf Vorschlag des ersteren, vom Verwaltungsrat

gewählt. »

Diese Motion wurde den Gemeinderäten von WädenswiI

und Rapperswil und dem Bezirksrat von Einsiedeln zur

Stellungnahme übermittelt.

Rapperswil erklärte seine

Zustimmung, Wädenswil und Einsiedeln lehnten ab. Der

Antrag gelangte dann nicht an die Generalversammlung.

G. -

An der Generalversammlung der Südostbahn vom

27. Juni 1930 wurde im Anschluss an eine Motion von

Rechtsanwalt Dr. Henggeler eine Totalrevision der Sta-

tuten vorgenommen, wobei hinsichtlich der Wahl des

Verwaltungsrates und der Direktionskommission folgende

neue Bestimmungen aufgestellt wurden:

C(§ 14. Die oberste Leitung der Gesellschaft wird einem

Verwaltungsrat, bestehend aUf; mindestens II Mitgliedern,

übertragen.

Die Mitglieder werden gewählt wie folgt :

a) zwei Mitglieder durch den hohen Bundesrat,

b) je ein Mitglied durch die Regierungen der Kantone

Zürich, Schwyz und St. Gallen,

c) die übrigen Mitglieder durch die Generalversammlung.

Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder

treten in die Amtsdauer ihrer Vorgänger ein.

Die gewöhnliche Amtsdauer ist 3 Jahre, wobei unter

einem Jahr je die Zeit von einer ordentlichen General-

versammlung bis zur andern zu verstehen ist.

Alljährlich scheidet ein Drittel der Mitglieder nach der

Reihenfolge ihres Eintrittes aus, sie sind jedoch wieder

wählbar.

Jedes Mitglied des Verwaltungsrates hat Aktien im

Nominalbetrag von 5000 Fr. samt den Coupons bei der

Gesellschaft zu deponieren.

§ 16. Der Verwaltungsrat wählt den Präsidenten und

Vizepräsidenten auf die Dauer von einem Jahr, mit steter

Wiederwählbarkeit.

Der Verwaltungsrat leitet und besorgt die Geschäfte der

Gesellschaft und besitzt alle nicht andern Organen über-

ObligationelU'ooht. No 43.

tragenen Kompetenzen. Er bestimmt die Unterschriften-

führung.

Der Verwaltungsrat ist berechtigt, die Geschäftsführoog

oder einzelne Zweige derselben an eines oder mehrere

seiner Mitglieder oder an Dritte zu übertragen und für

die Geschäftsfülu'ung Reglemente zu erlassen. J)

Der Verwaltungsrat der Südostbahn hatte vorher am

13. Juni 1930 mit 9 gegen 5 Stimmen die Ablehnung dieser

Statutenänderung beschlossen. Ferner hatten die Gemein-

deräte von Wädenswil und Rapperswil und der Bezirksrat

von Einsiedeln in Eingaben an die Direktionskommission

Verwahrung gegen die beabsichtigte Statutenänderung und

Entziehung ihrer Vertretungsrechte erhoben und die An-

fechtung allfälliger, in dieser Richtung gehender General-

versammlungsbeschlüsse angedroht. Trotzdem wurde in

der Generalversammlung die Motion Dr. Henggeler mit

44,343 gegen 2384 Stimmen bei 66 Enthaltungen zunl

Beschluss erhoben und die entsprechenden Bestimmungen

in die Statuten aufgenommen. Sofort nach Verkündung

des Abstimmungsergebnisses liessen die drei Gemeinwesen

erklären, dass sie sich die Anfechtung der Beschlüsse vor-

behalten. An derselben Generalversammlung vom 27. Juni

1930 wurden für die vier in Auss.tand gekommenen Herren

August Meyer-Brändli, Emil Hauser-Hottinger, beide in

Wädenswil, Dr. J. Bluntschy und Karl Eberle-Birchler,

beide in Einsiedeln, gewählt Eduard Brun und Wilhelm

Furrer in Wädenswil und Dr. Peter Hüsser und Hans

Thorner in Einsiedeln. Im Anschluss an diese Wahl gab

Gemeindepräsident Ernst Felbel', Wädenswil, folgende

Erklärung ab :

« Ohne in persönlicher Hinsicht gegen die als Vertreter

der Gemeinde Wädenswil gewählten Herren irgendwie

Stellung nehmen zu wollen, muss ich mir die Anerkennung

der bezüglichen Wallien namens der Gemeinde vorbehalten.

Ich möchte ausserdem die Gelegenheit benutzen, den bis-

herigen anerkannten Vertretern der Gemeinde im Ver-

waltungsrat rind in der Direktionskommission für ihre

Obligationenrecht. No 43.

24'5

langjährigen, uneigennützigen Dienste den herzlichsten

Dank der Gemeinde auszusprechen, und ich stelle aus-

drücklich fest, dass deren Tätigkeit nie und in keiner Weise

von irgendwelcher Seite beanstandet worden ist. »

An der Generalversammlung vom 27. Juni 1931 wurde

dann an Stelle von Gemeindepräsident Felber, Wädens-

wH, noch Adolf Lang daselbst in den Verwaltungsrat

ernannt.

H. -

Schon am 20. November 1930 haben die Politische

Gemeinde Wädenswil, der Bezirk Einsiedein und die

Politische Gemeinde Rapperswil beim Bundesgericht gegen

die Schweizerische Südostbahn Klage eingereicht und

folgende Rechtsbegehren gestellt :

« 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen

ein verbindliches Vorschlagsrecht für die Wahl von Mit-

gliedern des Verwaltungsrates der Beklagten durch deren

Generalversammlung zusteht, und zwar

a) der Gemeinde Wädenswil für 4,

b) dem Bezirk Einsiedeln für 4,

c) der Gemeinde Rapperswil für 2

. bei einem Total von 18 von der Generalversammlung zu

wählenden Mitgliedern;

e v e n tue 11, dass von den von der Generalversamm-

lung zu wählenden Mitgliedern des Verwaltungsrates

a) 2/9 in der Gemeinde Wädenswil,

b) 2/9 im Bezirk Einsiedeln,

c) 1/9 in der Gemeinde Rapperswil

wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw.

dem Bezirksrat ihres Bezirkes genehm sein müssen.

2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen

ein verbindliches V Ol'Schlagsrecht für die vom Verwaltungs-

rat zu wählenden mit einem Teil seiner Befugnisse beauf-

tragten Mitglieder (bisher Ausschuss, Direktionskommis-

sion genannt) zusteht, und zwar

a) der Gemeinde Wädenswil für 2,

b) dem Bezirk Einsiedeln für 1.

c) der Gemeinde Rapperswil für 1

276

Ohligationenrecht. Xo 13.

bei total 5 solchen mit einem Teil der Befugnisse des Ver-

waltungsrates beauftragten Mitgliedern;

e v e n tue 11, dass von den vom Verwaltungsrat zu

wählenden, mit einem Teil seiner Befugnisse beauftragten

Mitgliedern des Verwaltungsrates (bisher Ausschuss, Di-

rektionsausschuss genannt)

a) 2/5 in der Gemeinde WädenswiL

b) 1/5 im Bezirk Einsiedeln,

c) 1/5 in der Gemeinde Rapperswil

wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw.

dem Bezirksrat ihres Bezirks genehm sein müssen.

3. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der

Beklagten vom 27. Juni 1930 beschlossene Statutenän-

derung sei hinsichtlich der §§ 14 und 16 ungültig zu erklären

und aufzuheben, soweit dadurch die bisherigen Vertre-

tungsrechte der Klägerinnen im Verwaltungsrat und in

der Direktionskommission der Beklagten beseitigt wurden.

4. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder

eine Bestimmung aufzunehmen, die die Vertretungsrechte

der Klägerinnen im Verwaltungsrat der Beklagten in

ihrem bisherigen Umfang gewährleistet, sei es in der

Fassung des § 23 der Statuten vom 25. August 1920, sei

es in anderer Form, bei der jedoch das bisherige zahlen-

mässige Verhältnis der Gemeindevertreter zur Gesamtheit

der von der Generalversammlung zu wählenden Verwal-

tungsratsmitglieder

a) von 2/9 für die Gemeinden Wädenswil,

b) von 2/9 für den Bezirk Einsiedeln,

c) von 1/9 für die Gemeinde Rapperswil

beibehalten werden muss.

5. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder

eine Bestimmung aufzunehmen, die die Vertretungsrechte

der Klägerinnen bei den mit einem Teil der Befugnisse

des Verwaltungsrates beauftragten Mitgliedern (bisher

Ausschuss, Direktionsausschuss genannt) in ihrem bis-

herigen Umfang gewährleistet, sei es in der Fassung des

§ 27 der Statuten vom 25. August 1920, sei es in anderer

Obligationenrecbt. Ko 43.

277

Form, bei der jedoch das bisherige zahlenmässige Verhält-

nis der Gemeindevertreter zur Gesamtheit solcher mit einem

Teil der Befugnisse des Verwaltungsrates ausgestatteten

Mitglieder

a} von 2/5 für die Gemeinde Wädenswil,

b) von 1/5 für den Bezirk Einsiedeln,

c) von 1/5 für die Gemeinde Rapperswil

beibehalten werden muss.

6. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der

Beklagten am 27. Juni 1930 getroffene Wahl folgender

Personen zu Verwaltungsratsmitgliedern sei ungültig zn

erklären:

Eduard Brun, Fabrikant, Wädenswil,

Wilhelm Furrer, pensionierter Banhnbeamter, Wädens-

wiI,

Dr. Peter HüstleI', Einsiedeln,

Hans Thorner, Einsiedeln.

7. Die Beklagte sei verpflichtet, sofort nach Rechts-

kraft des gerichtlichen Entscheides eine ausserordentliche

Generalversammlung innerhalb der statutengernässen Frist

zur Abänderung der Statuten im Sinne des Entscheides

und zur Vornahme der Wahl neuer Verwaltungsratsmit-

glieder an Stelle der gemäss Rechtsbegehren 6 in Wegfall

kommenden einzuberufen, alles unter Kosten- und Ent-

schädigungsfolgen . »

Zur Beg I' Ü n dun g der K lag e ist im wesent-

lichen vorgebracht worden:

Durch die neuen Bestimmungen· der Statuten würden

die bisherigen Rechte der KlägeriIinen, wie sie sich aus

dem GrÜlldungsvertrag der Südostbahn vom 12. August

1889 mit Nachtrag und der seither gepflogenen Praxis

und Übernahme der Bestimmungen ergeben, verletzt.

Die Klägerinnen fechten sowohl die Beschlüsse über die

genalmten Statutenänderungen, als auch die neuen Wahlen

an. Die Rechte, die sich die Klägerinnen im Gründungs-

vertrag vom 12. August/20. Oktober 1889, in den Kauf-

verträgen der WEB nndder Zürichsee-Gotthardbahn und

~78

ObligMiollenrecht. N° 43.

in den KOllZe..'Isiollsabtretungsverträgen der beiden Initia-

tivkomitees und gestützt hierauf in den Statuten der

Beklagten vom 5. November l889 habe zusichern und in

den Abtretungsscheinen vom 16. Februar l890 Imd

:H. Februar 189l noch habe besonders abtreten lassen,

seien echte Vertretungsrechte der Gemeinden und des

Bezirks. Diese hätten dadurch bei der Verwaltlmg der

Südostb,-thn eine -- und zwar die massgebende -

Ver-

tretung erhalten und damit wie vorher die Interessen der

Landesgegelld wahren können, welche ihrerseits die

Grundlagen des Unternehmens geschaffen hatte. Während

vier Jahrzehnten seien über den Sinn der einschlägigen

vertragliehen und statutarischen Bestimmungen keine

Zweifel entstanden. Erst die Generalversammlung vom

27. Juni 1930 habe durch Mehrheitsbeschluss den drei

Gemeinwesen ihr Vertretungsrecht grundsätzlich abge-

sprochen und eventuell, durch Vornahme der damaligen

Wahlen, die statutarische Bestimmung in einem Sinne

ausgelegt, welcher praktisch das Vertretungsrecht negiere.

Diese Auslegung widerspreche dem Begriff des Gemeinde-

vertreters, der eben in einem Verantwortlichkeitsverhält-

nis zu seiner Gemeinde stehen milsse. Wenn auch die

Frage der Berechtigung der ~ägerinnen ausschliesslich

auf Grund der Verträge und Statuten und des Gesetzes

entscheiden werden müsse, also nur durch förmlichen

Verzicht untergegangen sein könnte, so beweise doch

gerade die unterbrochene' Ausübung des Vertretungs-

rechtes, dass es in dem Sinne zu verstehen gewesen sei,

wie sie, die Klägerinnen, dartun. Stets seien Persönlich-

keiten ernannt worden, die entweder von den Gemeinden

direkt vorgeschlagen worden seien, oder die ihnen doch

genehm gewesen seien. Meistens habe es sich um Mitglieder

der Gemeindebehörde gehandelt.

Allerdings habe die

Ausübung des Vertretungsrechtes durchaus formlos er-

folgen können, solange darüber kein Streit entstanden sei.

Veranlassung für die Beobachtung besonderer Formvor-

schriften habe nicht hestanden. Es habe genügt, dass die

Ohligatiollcm-eeht. XO !3.

27!)

Behörden der Klägerinnen mit den jeweiligen von der

Generalversammlung getroffenen Wahlen einig gegangen

!'leien.

J. -

Die Beklagte hat in der K lag e b e a n t-

w 0 r tun g Abweisung der Klage verlangt und ausserdem

eine Reihe von Eventualhegehren gestellt.

Die Beklagte hat zunächst anband der historischen Ent-

wicklung des Unternehmens darzutun versucht, dass die

an der Generalversammlung vom 27. Juni 1930 beseitigten

Gemeindevertretungsrechte einst ihren guten Sinn gehabt

hätten, als die Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln die

damals bestehende Linie Wädenswil-Einsiedeln sozusagen

als vereinigtes Gemeindeunternehmen hatten betreiben

müssen. Heute seien die Gemeinwesen aber infolge Ver-

kaufes der Aktien und Befreiung von der früher schwer

auf ihnen lastenden Interzession zugunsten der Bahn von

jedem Risiko entbunden, und dieses treffe heute teilweise

die Aktionäre, teilweise die Obligationäre. Die frühere

Grundlage der Gemeinderechte sei dahingefallen.

Die

drei Klägerinnen besässen heute vom Gesamtaktienkapital

von 3.4 Millionen Franken nur einen kleinen Bruchteil

von 45,000 Fr., gleich 1 % %. In der entscheidenden

Generalversammlung hätten sie von 68,000 Aktien nur

2384 Stück aufzubringen vermocht, obwohl sie voll-

ständig und rechtzeitig über die beabsichtigten Schritte

der Mehrheit aufgeklärt worden seien; vom Gesamt-

aktienkapital 'von 3.4 Millionen Fr. hätten also nur

119,200 Fr. oder 3 % % mit der Minderheit gestimmt,

wobei noch zu beachten sei, dass auch eine Anzahl freier

Aktionäre für die Anträge der Gemeinden eingetreten sei.

Seit der Gründmlg der Gesellschaft seien sämtliche Wah-

len in den Verwaltungsrat immer in der Weise vorgenom-

men worden, dass die Aktionäre alle Mitglieder gewählt

hätten, ausser den Bundes- und Kantonsvertretern. Ein

verbindliches Vorschlagsrecht der Gemeinwesen sei nie

ausgeübt worden. In keinem Protokolle der General-

versammlungen sei je von der Wahl eines Vertreters einer

280

Obligatioll6lll'echt. No 43.

Gemeinde die Rede.

Die gegenteilige Darstellung der

Klägerinnen sei unzutreffend. In der Generalversammlung

vom 27. Juni 1922 sei vom Bezirksrat Einsiedeln Herr

Bezirksammann A. Kälin als sein Vertreter vorgeschlagen

worden. Die Generalversammlung habe aber mit 38,590

Stimmen Herrn Oberstleutnant Karl Gyr in Einsiedeln

Gewählt; auf Kälin seien nur 87 Stimmen gefallen.

Weder der Bezirk Einsiedeln, noch eine der andern Kläge-

rinnen habe gegen diese Wahl protestiert. Wiederholt sei

es auch vorgekommen, dass Verwaltungsratsmitglieder

wegen Wegzuges aus der Gemeinde, für die sie gewählt

worden waren, zurückgetreten seien. Die beklagte Gesell-

schaft habe ausserdem stets zwischen der Stellung von

Vertretern öffentlicher Korporationen (Bund und Kan-

tone) und der Stellung der von der Generalversammlung

gewählten Gemeindeangehörigen strenge unterschieden.

Die Gemeinderäte von Wädenswil und Rapperswil und

der Bezirksrat von Einsiedeln hätten nie eigentliche

Beschlüsse über die Ausübung des Vertretungsrechtes

gefasst. Die verkehrstechnische und verkehrswirtschaft-

liche Bedeutung der Gemeinden Wädenswil und Rappers-

wil und des Bezirks Einsiedeln im Rahmen des gesamten

auf der Südostbahn abgewickelten Verkehrs spreche

sodann ebenfalls nicht für Sonderrechte; die Bedeutung

der Stationen Pfäffikon, Samstagern, Wollerau und Arth-

Goldau insgesamt sei grösser als die Bedeutung der Sta-

tionen der Klägerinnen zusammen.

Rechtlich stelle sich die Beklagte auf den Standpunkt,

dass es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit zwischen

den Gemeinden und der Bahngesellschaft handle, auf

welche speziell das Aktienrecht anzuwenden sei. Dabei

müsse von dem Selbstbestimmungsrecht der Aktiengesell-

schaft und der Souveränität der Generalversammlung, der

obersten Trägerin dieses Selbstbestimmungsrechtes und

des Gesellschaftswillens, ausgegangen werden. Art. 644

Abs. 2 Ziff. 1 OR stelle die Wahl des Verwaltungsrates in

die ausschliessliche Befugnis der Generalversammlung.

Obligationenrecht. No 43.

281

Jede Einschränkung der Befugnisse der Generalversamm-

lung müsse restriktiy ausgelegt werden. Nun bringe schon

der Wortlaut des § 23 der alten Statuten zum Ausdruck

dass die Generalversammlung auch das Wahlorgan für di~

Gemeindevertreter sei.

Dabei sei die Wahlsouveränität

der Generalversammlung lediglich in dem Sinne einge-

schränkt, dass eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern den

klagenden Gemeinwesen « angehören)) sollte. Dieser Ein-

schränkung habe die Beklagte Genüge geleistet, wenn sie

die Mitglieder aus Angehörigen der Gemeinden, d. h.

aus Niedergelassenen oder Heimatberechtigten, gewählt

habe. Die gleichen Grundsätze seien massgebend für die

Bestellung des Direktionsausschusses. Der von <len Kläge-

rinnen angerufene Entscheid i. S. der Einwohnergemeinde

Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. vom 22. Sep-

tember 1925 sei unerheblich, weil dort das Bundesgericht

über einen andern Tatbestand geurteilt habe. Es werde

auch bestritten, dass den Klägerinnen wohlerworbene

Rechte im Sinne des Art. 627 OR zustünden. Keine der

Klägerinnen sei Gründeraktionärin der Beklagten gewesen.

Aktienrechtliche Sonderrechte seien im übrigen nach

Art. 643 OR für die Wahl der Verwaltungsräte oder ein-

zelner Posten ausgeschlossen. Eine solche Begünstigung

wäre übrigens nach ihrer Entstehung als Gründervorteil

anzusehen, wobei ein besonderes Genehmigungsverfahren

hätte durchgeführt werden müssen, was aber in casu

unterlassen worden sei. : Auch ein vertragliches Recht liege

nicht vor, da es an einem privatrechtlichen Vertrag fehle

und Art. 6 Abs. 4 des Stimmrechtsgesetzes einen fehlenden

oder ungültigen Vertrag nicht schaffen oder gültig machen

könne.

Selbst wenn aber ein vertragliches Recht der

Klägerinnen bestehen würde, müsste dieses unter Anwen-

dung der clausula rebus sic stantibus aufgehoben oder auf

ein vernünftiges Mass beschränkt werden, ZGB Art. 53,

28, und 2.

K. -

In der R e pli k haben die Klägerinnen ihre

Rechtsbegehren dahin ergänzt, dass auch Aufhebung der

AB 61} II -

1933

19

282

Obligationenrecht. No 43.

in der Generalversammlung der Aktionäre vom 14. März

1931 getroffenen Wahl des Adolf Lang zum Mitglied des

Verwaltungsrates und Einberufung einer ausserordent-

lichen Generalversammlung auch zum Zwecke der Ersatz-

wahl für diesen Adolf Lang verlangt werde ...

L. -

In der Du pli k hat die Beklagte unter Hin-

weis auf Art. 89 BZP die Zulässigkeit der von den Klä-

gerinnen in der Replik vorgenommenen Ergänzung der

Rechtsbegehren inbezug auf die Kassation der später vor-

genommenen Wahl des Adolf Lang als unzulässig bestritten

und eventuell Abweisung verlangt ...

M. -

In der heutigen Verhandlung haben beide Par-

teien auf ihre schriftlich gestellten Anträge verwiesen und

unter Würdigung der Beweisergebnisse gemäss Art. 180

BZP die Streitsache in ihrem ganzen Zusammenhang

rechtlich erörtert. Auf ihre Darlegungen wird in den

Erwägungen zurückzukommen sein.

Da8 Bunde8gericht zieht in Erwägung:

1. .. (Zuständigkeit).

2. .. (Zulässigkeit der Ergänzung des Rechtsbegehrens).

3. -

Nach Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR fällt es in die

ausschliessliche Befugnis der, Generalversammlung der

Aktiengesellschaft, die Verwaltung zu wählen. Es ist der

Beklagten zuzugeben, dass diese Bestimmung zwingenden

Charakter hat. Das freie Wahlrecht der Generalversamm-

lung kann durch die Statuten nicht beschränkt werden.

Die Wahl kann deshalb wederandern Organen oder

dritten Personen übertragen, noch mit einem verbind-

lichen Vorschlagsrecht anderer Organe oder Personen

verbunden

werden.

Gegenteilige

Bestimmungen

der

Satzungen sind ungültig. Das Bundesgericht hat schon

in dem zitierten Urteil i. S. der Einwohnergemeinde

Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. (BGE 51 II

S. 333 ff.) erkannt, dass eine andere Auslegung des Art. 644

OR zu unhaltbaren Ergebnissen führen würde. Könnten

die Wahl der Verwaltung und die übrigen in Art. 644

Obligationenreeht. N° 43.

283

genannten Befugnisse, namentlich die Aufstellung und

Änderung der Statuten, der Generalversammlung entzogen

werden, so würde diese eben dadurch die ihr durch das

Gesetz eingeräumte Stellung als oberstes Organ der Aktien-

gesellschaft (OR Art. 643) verlieren und ausserdem, könnte

das Kapital der Gesellschaft fremden Interessen dienstbar

gemacht werden (vgl. auch WIELAND, Handelsrecht II

S. 98). Art. 696 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfes

für die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obliga-

tionenrechtes stellt den zwingenden Charakter der aus-

schliesslichen Befugnisse der Generalversammlung übri-

gens klar, indem er bestimmt, dass diese Befugnisse ihr

« von Gesetzes wegen» zustehen.

Auch bei Aktiengesellschaften, an denen das Gemein-

wesen (Bund, Kantone, Bezirke, Gemeinden) ein öffent-

liches Interesse besitzt, erleidet die Souveränität der

Generalversammlung im allgemeinen keinen Einbruch.

Die Bestimmungen der beiden ersten Entwürfe für die

Revision des Obligationenrechtes über die Beteiligung des

Gemeinwesens an der Verwaltung von Unternehmungen,

an denen es ein öffentliches Interesse hat (Art. 686 der

Vorlage vom Dezember 1919 und Art. 775 der Vorlage

vom Dezember 1923) sind jedenfalls noch nicht geltendes

Recht geworden. Allein wenn nun auch die Beklagte als

in die Form der Aktiengesellschaft gekleidete Unterneh-

mung im allgemeinen den Vorschriften des Obligationen-

rechtes über diese Gesellschaft untersteht, so ist sie trotz-

dem kein rein privatrechtliches Unternehmen, sondern als

Eisenbahngesellschaft wird sie daneben auch von den auf

Grund des Art. 26 BV erlassenen öffentlichrechtlichen

Normen beherrscht und zwar in der Weise, dass die Vor-

schriften des Obligationenrechtes, auch wenn sie gegen-

über den Statuten zwingender Natur sind, jedenfalls vor

dem Eisenbahnrecht des Bundes zurückzutreten haben;

wieweit sogar kantonales Recht diesen Vorrang hat, kann

hier übergangen werden. Allerdings bedarf es für die

Gültigkeit einer solchen, von Art. 644 OR abweichenden

284

Obligationenreeht. N0 43.

konzessionsmässigen, vertraglichen oder statutarischen

Bestimmung eines ausdrücklichen Rechtssatzes des öffent-

lichen Eisenbahnrechtes des Bundes; die bundesrätliche

Genehmigung der Satzungen einer Eisenbahnaktiengesell-

schaft gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes über den Bau

und Betrieb der Eisenbahnen vermag einen solchen

Rechtssatz nicht zu ersetzen und auch den Richter nicht

zu binden, wie das Bundesgericht schon im Falle der

Worblenthalbahn mit Erwägungen entschieden hat, auf die

verwiesen werden kann.

Das Bundesgesetz betreffend das Stimmrecht der Aktio-

näre von Eisenbahngesellschaften und die Beteiligung des

Staates bei deren Verwaltung vom 28. Juni 1895 lässt

nun schon durch seinen Namen, aber auch ganz besonders

durch Art. 8 erkennen, dass die Stellung der Generalver-

sammlung als oberstes Organ bei Eisenbahnaktiengesell-

schaften im öffentlichen Interesse einen bedeutenden Ein-

bruch erleidet. Nach Art. 8 steht nämlich dem Bundesrat

allgemein das Recht zu, Beschlüsse der Generalversamm-

lung, durch welche bedeutende Landesinteressen ernstlich

gefährdet oder verletzt werden, wieder aufzuheben. Für

die Wahl der Verwaltung gilt Art. 6 dieses Gesetzes,

wonach der Bund und jeder K,anton, auf dessen Gebiet

das Bahnnetz sich erstreckt, je 1-4 Mitglieder in die

Verwaltung abordnen können (Abs. 1) und wonach die

konzessionsmässigen oder vertraglichen Bestimmungen, die

dem Bunde, Kantonen oder Gemeinden eine grössere Ver-

tretung einräumen, vorbehalten bleiben (Abs. 4). Aus

Abs. 2 des Artikels geht übrigens hervor, dass die öffent-

lichen Vertreter des Bundes und der Kantone abgesehen

von den vorbehaltenen weitem Rechten gemäss Konzession

oder Vertrag in der Verwaltung schon eine bedeutende Min-

derheit bilden können. Nach Art. 1 unterliegen dem

Stimmrechtsgesetz allerdings nur Aktiengesellschaften,.

welche eine Betriebslänge von mindestens 100 Kilometern

haben' die dem Bundesrat vorbehaltene Unterstellung

auch ~derer Gesellschaften (Art. 1 Abs. 2) kommt im

Obligationenrecht. N0 43.

285

vorliegenden Fall nicht in Frage. Allein das Bundesgericht

hat schon im Falle der Worblenthalbahn ausgeführt, dass

Abs. 4 des Art. 6 mit seinem Vorbehalt zugunsten der

konzessionsmässigen oder vertraglichen Rechte des Bun-

des, der Gemeinden oder der Kantone über den eigent-

lichen Geltungsbereich des Gesetzes hinausreiche. Damit

erledigt sich die Einwendung der Beklagten. Das Gesetz

geht in Art. 6 Abs. 4 geradezu davon aus, dass Vertre-

tungsrechte des ::Gemeinwesens im Verwaltungsrat trotz

Nichtübereinstimmung mit dem Obligationenrecht und

ohne Rücksicht auf die Betriebslänge der Bahn gültig

seien. Es hätte keinen Sinn, in dieser letztem Richtung

einen Unterschied zu machen, zumal Art. 6 Abs. 4 ja

nur einen Vorbehalt enthält. Das Bundesgericht hat in

dem erwähnten Erkenntnis auch schon darauf hingewiesen,

dass es gerade die kleinen, lokalen Bedürfnissen dienenden

Eisenbahnen sind, die für ihr Zustandekommen auf die

finanzielle Beteiligung von Gemeinden angewiesen sind

und bei denen für die Gemeinde von Belang ist, dass in

der Verwaltung der Gesellschaft im Rahmen der Gesamt-

interessen ihre Bedürfnisse gebührend berücksichtigt wer-

den.

Steht somit fest, dass nach dem eidgenössischen Eisen-

bahnrecht trotz Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR einer Gemeinde

in gültiger Weise durch Konzession oder Vertrag eine

Vertretung in der Verwaltung eingeräumt werden kann,

so ist noch zu untersuchen, ob die Gemeinde die Vertreter

auch selbst oder ob sie allenfalls nur vorschlagen darf.

Auch diese Frage ist durch das Bundesgericht in dem

genannten Urteil schon entschieden worden.

E-s muss

als statthaft gelten, dass die Gemeinde die Wahl selbst

vornimmt. Hiefür spricht der Zusammenhang zwischen

Abs. 4 und Abs. 1 des Art. 6 des Stimmrechtsgesetzes; in

Abs. I wird Bund und Kantonen ausdrücklich die Wahl

ihrer Vertreter zugebilligt. Dass der Zweck des Vertre-

tungsrechtes des Gemeinwesens vereitelt wird, wenn es

darauf beschränkt ist, dass die Generalversammlung Leute

286

Obligationenreeht. N° 43.

in die Verwaltung zu wählen hat, die auf dem Gebiet der

betreffenden Gemeinde wohnen, wird in anderem Zusam-

menhang noch zu erörten sein, hier steht nur der Unter-

schied zwischen Wahlrecht und verbindlichem Vor-

schlagsrecht zur Diskussion_

Dieser Unterschied ist

jedoch ohne praktische Bedeutung, wie das Bundesgericht

ebenfalls schon gefunden hat (BGE 51 II S. 339); wenn

die Generalversammlung die Person zu wählen hat, welche

ihr von der Gemeinde vorgeschlagen worden ist, so ist

das Wahlergebnis. dasselbe, wie wenn die Gemeinde ohne

Begrussung der Generalversammlung selbst gewählt hätte

und die Wahl durch die Generalversammlung sinkt zu

einer leeren Formalität herab. Ein praktischer Unter-

schied würde nur dann bestehen, wenn die Gemeinde das

Recht und die Pflicht hätte, für eine einzige Vakanz

mehrere Vorschläge zu machen und die Generalversamm-

lung nur einen der Vorgeschlagenen ernennen dürfte,

unter diesen aber die Wahl hätte; doch ist diese Frage

hier ohne Bedeutung.

Der Statutenentwurf der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn

von 1884 hatte allerdings in Litt. b von Art. 16 ein solches

direktes Wahlrecht der Gemeinden vorgesehen gehabt,

doch war der Bestimmung die bundesrätliche Genehmigung

versagt worden. Nach einer. Notiz des Schweizerischen

Eisenbahndepartementes vom 22. November 1884 hatte

dieses der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn am 17. Februar

1885 geantwortet: « Littera'b von Art. 16, wodurch den

Gemeinden ein Wahlrecht für 8 Mitglieder des Wahl-

rechtes zuerkannt werden will, könnte nicht zur Geneh-

migung empfohlen werden. Das Recht einer ausnahms-

weisen Mitwirkung in der Verwaltung von Eisenbahngesell-

schaften kann laut Art. 6 des Rechnungsgesetzes vom

21. Dezember 1883 nur vom Bund oder von den Kantonen

in Anspruch genommen werden» (Akt. 186).

Damit

stimmt überein folgender Passus im Protokoll des Ver-

waltungsrates der W.E.B. vom 22. April 1885, welche

Sitzung der Behandlung der Übereinkunft zwischen der

Obligationenrecht. N° 43.

287

W.E.B. und den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln

gßwidmet war (Akt. 153 Seite 165): « Nachdem die in

der Generalversammlung am 6. Dezember 1884 angenom-

menen neuen Statuten lt. Zuschrift des schweiz. Post-

und Eisenbahndepartementes unterm 17. Februar die

bundesrätliche Genehmigung erhalten haben, unter Aus-

schlusS aber der Bestimmung in Art. 16 Litt. b, dass den

Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln·das Recht der Wahl

von je 4 Mitgliedern des Verwaltungsrates zustehe ...

sind durch die heute im Entwurf angenommene Überein-

kunftmit den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln

einige weitere Abänderungen in den Statuten notwendig

geworden, und es legt die Direktion einen demgemäss

revidierten Statutenentwurf vor». Im Anschluss an diese

Vorgänge war dann die Wendung in die Statuten der

W.E.B. gekommen, dass je vier Mitglieder den beiden

Gemeinden « angehören sollen », deren Sinn nachher zu

erniitteln sein wird. Das Eisenbahndepartement hatte im

Jahre 1884/85 ein direktes aktives Wahlrecht von Gemein-

den also als unzulässig erachtet, und sein Hinweis auf die

Bestimmung des Rechnungsgesetzes lässt erkennen, dass

es auch ein verbindliches Vorschlagsrecht damals nicht

zugelassen, den endgültigen Statuten der W.E.B. also auch

nachher die Genehmigung versagt hätte, sofern die Worte

« angehören sollen» im· Sinne eines solchen Vorschlags-

rechtes hätten ausgelegt werden müssen und es auf seiner

anfänglichen Auffassung beharrt hätte.

Allein seine

Auffassung erweist sich nach dem Gesagten· als rechtsirr-

tümlich, und zwar auch für das damalige Recht. Ja selbst

wenn es ein verbindliches Vorschlagsrecht im Gegensatz

zum direkten Wahlrecht der Gemeinden zugelassen hätte,

müsste seine Ablehnung des Wahlrechtes nach den Er-

wägungen des bundesgerichtlichen Urteils im Falle der

Worblenthalbahn, an denen festzuhalten ist, als unrichtig

bezeichnet werden.

Man muss es freilich in Kauf nehmen, dass auf diese

Weise eine Kategorie von Mitgliedern der Verwaltung

288

Obligationenrecht. No 43.

geschaffen werden kann, die möglicherweise -

die Frage

ist hier nicht zu untersuchen -

in Bezug auf die Verant-

wortlichkeit (OR Art. 673) und jedenfalls in Bezug auf

die Abberufung dUrch die Generalversammlung (Art. 647)

eine Sonderstellung einnimmt. Das Bundesgericht hat

jedoch schon im Urteil i. S. der Worblenthalbahn einge-

räumt, dass die Gesellschaft beim Vorliegen wichtiger

Gründe von der betreffenden Gemeinde die Abberufung

verlangen könne; im übrigen mag, namentlich hinsichtlich

der Verantwortlichkeit, noch auf die zitierten Artikel

der beiden ersten Revisionsentwürfe des Obligationen-

rechtes verwiesen werden, die freilich im bundesrätlichen

Entwurf vom 21. Februar 1928 nicht übernommen worden

sind.

4. -

Nach Art. 627 Abs. I OR können wohlerworbene

Rechte den Aktionären nicht durch Mehrheitsbeschlüsse

der Generalversammlung entzogen werden. Wohlerwor-

bene Rechte sind, wie der bundesrätliche Entwurf für die

Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationen-

rechtes definiert, Ansprüche, die nach Vorschrift des

Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der

Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig

sind oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der

Generalversammlung darstellen.

Man muss sich aber

klar sein, dass damit keine Realdefinition gegeben ist,

denn im einzelnen Fall wird sich gerade fragen, welche

Rechte der Richter als von den Beschlüssen der General-

versammlung unabhängig erklären soll. Das lässt sich

nicht zum Vornherein entscheiden (vgl. die Aufzählung bei

BACHMANN, Kommentar, Ziff. 2 zu Art. 627 OR, ferner

STAUB, Kommentar zum HGB, Bd. 2, 12. und 13. Auflage,

N 10 zu § 250).

Im vorliegenden Falle leiten die Klägerinnen das be-

hauptete, unentziehbare Recht auf Vertretung im Ver-

waltungsrat und in der Direktionskommission nicht aus

der Eisenbahnkonzession oder der Mehrzahl der Kon-

zessionen der Südostbahn ab. Es ist also unbestritten,

Oblig!ltionenreeht. No 43.

289

dass ein konzessionsmässiges Gemeindevertretungsrecht

im Sinne des ·Art. 6 ·Abs. 4 des Stimmrechtsgesetzes in

casu nicht in Betracht fällt. Die Klägerinnen berufen sich

vielmehr auf ein vertragliches und sodann auf ein statu-

tarisches Recht.

Art. 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn vom

12. August 1889 bestimmt:

« Der Verwaltungsrat soll ausser den drei Vertretern

der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen aus 15 Mit-

gliedern bestehen, welche durch die Generalversammlung

gewählt werden und wovon wenigstens 4 dem Bezirke

Einsiedeln, wenigstens 4 der Gemeinde Wädenswil und 2

der Gemeinde Rapperswil angehören sollen.

Die Leitung des Betriebes ist einer und derselben

Direktion unterstellt, welche aus der Mitte des Verwal-

tungsrates gewählt wird und aus fünf Mitgliedern besteht,

wovon der Präsident und ein weiteres Mitglied der Ge-

meinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirk Einsiedeln

und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil angehören

sollen. »

.

Diese vertragliche Bestimmung ist wörtlich in die Sta-

tuten der Beklagten vom 5. November 1889 aufgenommen

worden. Bei den spätem Totalrevisionen der Statuten

hat man sie beibehalten, bis die Generalversammlung

vom 27. Juni 1930 eine Abschaffung verantworten zu

können glaubte. Die Statuten vom 25. August 1920,

durch das Eisenbahndepartement genehmigt am 18. Ja-

nuar 1921, sehen allerdings vor, dassausser den drei

von den Kantonen gewählten Mitgliedern der Verwaltung

und zwei hinzukommenden Vertretern des Bundesrates

noch 18 Mitglieder durch die Generalversammlung zu

wählen seien; doch tut diese Änderung nichts zur Sache;

da sie zu Ungunsten der Klägerinnen ausfiel und diese

heute nicht mehr verlangen, als ihnen eben durch diese

Statuten von 1920 gewährt war. Die vertragliche Bestim-

mung ist aber auch in die Erklärung über die Abtretung

der Konzession Biberbrücke-Sattel-Goldau an die Schwei-

290

Obligationenrecht. N° 43.

zerische Südostbahn aufgenommen worden, wobei freilich

die Gemeinde Rapperswil nicht in Betracht fiel. Sodann

ist die Bestimmung weiter enthalten im Vertrag betreffend

die käufliche Abtretung der Eisenbahn Wädenswil-Ein-

siedeln an die Schweizerische Südostbahngesellschaft, eben-

falls vom 5. November 1889, aber Init der Abweichung,

dass hier schon, ausser den Kantonsvertretern, von

weitern 18 Mitgliedern des Verwaltungsrates die Rede ist.

Endlich kam die Bestimmung in den Vertrag betreffend

käufliche Abtretung der Eisenbahnlinie Rapperswil-Pfäffi-

kon an die Südostbahn vom 5. November 1889. Ausserdem

sind die schon erwähnten Abtretungen in Erinnerung zu

rufen, und am 5. November 1889 sandte der Bezirksrat

von Einsiedeln an die Generalversammlung der Aktionäre

der Wädenswil-Einsiedeln Bahngesellschaft auch noch eine

Erklärung, da~ er die im Grülldungsvertrag der SOB

enthaltenen Vertretungsrechte als wohlerworbene Rechte

der Gemeinwesen betrachte.

Die Beklagte hat nun zunächst den Standpunkt ein-

genommen, dass sie an allfällige vertragliche Verpflich-

tungen nicht gehalten sei, da eine Aktiengesellschaft

Persönlichkeit erst durch die Eintragung in das Handels-

register erlange (Art. 623 Abs. 10R), die von der Kläger-

schaft angerufenen Verträge aber vor dieser Eintragung

abgeschlossen worden seien. Allein es kann kein Zweifel

bestehen, dass die Verpflichtungen im Namen der zu

bildenden Aktiengesellschaft eingegangen wurden und

dass sie daher gemäss Art. 623 0& durch die Beklagte

übernommen werden konnten. An der übernahme selbst

ist auch nicht zu zweifeln. Was insbesondere die in den

Kaufverträgen enthaltenen Verpflichtungen betrifft, müsste

ja angenommen werden, dass die Beklagte heute noch nicht

Eigentümerin der EisenbalInlinien und der Konzessionen

geworden wäre, wenn sie die Rechte und Pflichten aus

den Verträgen nicht übernommen hätte.

Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, die Klä-

gerinnen seien nicht Kontrahenten des Gründungsver-

Obligationenrecht. N° 43.

291

trages und der Kaufverträge gewesen und könnten aus

diesem Grunde heute nicht als berechtigt angesehen

werden.

Allein die Verträge konnten auch zu ihren

Gunsten abgeschlossen werden, und das ist geschehen. Der

Dritte, zu dessen Gunsten ein Vertrag abgeschlossen

worden ist, kann nach Art. 112 Abs. 2 OR selbständig

die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der

beiden andern war oder wenn es der übung entspricht.

Es kann nun nicht dem geringsten Zweifel unterliegen,

dass nach der Wi1lensmeinung der Vertragschliessenden

die Gemeinwesen selbst befugt sem. sollten, Erfüllung zu

verlangen, besonders wenn man bedenkt, dass die Initiativ-

komitees ja aufgelöst wurden. Die Beklagte, die die

Verträge übernommen hat, hat dies auch dadurch bekun-

det, dass sie die Bestimmung in die Satzungen aufnahm.

Endlich ist darauf hinzuweisen, dass für die Erfüllung

der Verpflichtung durch die Beklagte eine Mitwirkung der

Klägerinnen -

durch Einreichung von Vorschlägen oder

Vornahme der Wahlen -

nötig war, dass die eigene

Berechtigung der Klägerinnen also schon in der Natur

des Rechtes lag.

Ausserdem liegen, wenigstens teilweise, gültige Abtre-

tungen vor. Hinsichtlich der Gemeinde Wädenswil ist

dies unbestritten; das InitiativkoIniteeder Biberbrücke-

Gotthardbahn z. B. hat der Gemeinde Wädenswil am

17. Januar 1890 folgende Abtretungserklärungausgestellt :

« Nun hat sich das Komitee teils durch die bekannte

Vereinbarung vom 12. August Init Nachtrag vom 20. Ok-

tober 1889, teils durch eine Erklärung seitens der Südost-

bahngesellschaft bei Abtretung der Konzession vom

5. November 1889 eine Reihe von Rechten betr. Bau und

Betrieb der Südostbahn, Sitz der Gesellschaft und Ver-

tretung der Gemeinde in den Verwaltungsbehörden er-

worben, welche für die Gemeinde Wädenswil von Wert

sind. Wir verweisen auf Art. 8, 9 und 10 der Vereinbarung

resp. Art. -

bis 4 der Erklärung der Südostbahn » (durch

welche die Übernahme der Verpflichtung seitens der

292

Obligationenrecht. No 43.

Beklagten also .noch erwiesen wird). « Damit aber diese

unter Umständen wichtigen Rechte mit der Auflösung

des Initiativkomitees nicht untergehen, ist dasselbe ge-

neigt, solche in aller Form auf die Gemeinde Wädenswil

übertragen zu lassen.» Die Frage, ob eine gültige Abtre-

tung auch an den Bezirk Einsiedelm vorliege, kann nach

dem Gesagten offen gelassen werden; sie ist an Hand der

Akten allerdings nicht mit derselben Klarheit zu lösen,

wie bei Wädenswil.

Hinsichtlich der Klägerin Nr. 3

wiederum steht ausser Zweifel, dass eine Abtretung nicht

vorhanden ist. Doch mag in Bezug auf Einsiedeln noch

darauf verwiesen werden, dass ja sowohl Wädenswil, als

Einsiedeln, im Jahre 1885 direkt mit der W.E.B.einen

Vertrag eingegangen waren, durch den ihnen die Vertre-

tungsrechte zugesichert worden waren, und dass Ziff. 7

des Vertrages zwischen der W.E.B. und den andern Grün-

dern der S.O.B. über die käufliche Abtretung der W.E.B.

an die S.O.B. vom 5. November 1889 somit offenbar nur

die alte, direkt zugunsten der beiden Gemeinwesen be-

gründete Berehtigung erneuerte.

Unhaltbar ist die Einwendung der Beklagten, das Recht

sei eventuell nicht zugunsten des klagenden Bezirkes,

sondern zugunsten der Gemeinde Einsiedeln begründet

worden.

Im GrÜßdungsvertrag ist ausdrücklich vom

Bezirk die Rede, Art. 9. Wenn übrigens in den andern

Verträgen gelegentlich von der Gemeinde die Rede ist,

so beruht das auf einem ungenauen Sprachgebrauch, der

der Klägerschaft nicht schaden kann, denn offenbar war

überall der Bezirk gemeint. Einsiedeln besitzt keinen

Gemeinde-, sondern nur einen Bezirksrat,und die Unter-

scheidung zwischen Bezirk und Gemeinde hat im Kanton

Schwyz bekanntlich nicht die Bedeutung, wie in andern

Kantonen. Daher ist davon auszugehen, dass der Bezirk

Einsiedeln auch aus der vorhandenen, auf die Gemeinde

lautenden Abtretung Rechte ableiten kann.

Es kann nun dahingestellt bleiben, ob die Einräumung

solcher Sonderrechte auf Bestellung eines Teiles der Ver-

Obligatiorientecht. No 43.

293

waltung zugunsten von Aktionären oder andern bei der

Gründung beteiligten Personen, wenn sie überhaupt

zulässig wäre bei Aktiengesellschaften, die keine Eisen-

bahngesellschaften sind, die Einräumung eines Gründer-

vorteiles im Sinne des Art. 619 Abs. 1 Satz 2 OR darstellen

würde.

Dagegen steht im Gegensatz zur Ansicht der

Beklagten ausser Zweifel, dass bei Eisenbahnaktiengesell-

schaften von einem Gründervorteil im Sinne der erwähnten

Bestimmung nicht gesprochen werden kann.

Erstens

enthält das Stimmrechtsgesetz keine Vorschrift, dass

Art. 619 beobachtet werden müsse, wiewohl ein solcher

Vorbehalt nahe gelegen hätte. Zweitens sind die Er-

schwerungen des Art. 619 ihrer Natur nach nicht berechnet

für derartige Sicherungen des öffentlichen Interesses. Von

« Vorteilen» im Sinne des Art. 619 kann überhaupt nicht

die Rede sein. Ferner soll die Einräumung des Sonder-

rechtes gar nicht erschwert werden, wenn es sich, was aus

dem Gesetz hervorgeht, einmal als grundsätzlich gerecht-

fertigt erwiesen hat. Es ist nicht einzusehen, warum sich

das Gemeinwesen bei der Begründung des Sonderrechtes

doch wieder dem qualifizierten Willensentscheid der

Aktionäre unterwerfen soll, wenn im Übrigen das Sonder-

recht gerade darauf gerichtet ist, das öffentliche Interesse

in der Verwaltung von der Aktienmehrheit unabhängig

zu ~achen .. Überhaupt werden Missbräuche, selbst wenn

sie auf Seiten der Gemeinden vorkommen sollten, den

Missbräuchen nicht gleichzustellen sein, denen Art. 619

vorbeugen will.

Eventuell müsste mit den Klägerinnen angenommen

werden, dass die Beklagte den behaupteten « Gründervor-

teil » gemäss Art. 619 in aller Form genehmigt hätte.

Das Vertretungsrecht der Klägerinnen war schon in den

ersten Statuten der Beklagten enthalten. Die §§ 6 und 7

dieser Satzungen waren ausdrücklich und gesondert

genehmigt worden.

Darnach sollten die Eisenbahnen

Wädenswil-Einsiedeln und Rapperswil-Pfäffikon käuflich

übernommen werden, und dem Verwaltungsrat wurde

Obligationemecht. No 4,3.

Vollmacht für den Abschluss der notwendigen Verträge

erteilt. In Ziff. 5 und 6 des Protokolls (Akt. 63) ist dabei

ausdrücklich von der Generalversammlung der SOB die

Rede, nicht erst von der sich konstituierenden Gesell-

schaft. Die Beschlüsse sind auch erst nach Konstituierung

und Wahl des Verwaltungsrates und der K{)ntrollstelle

ergangen; man hatte die Vorschriften des Art. 619 also

innegehalten. Die Einberufung einer besondern, weitem

Generalversammlung war nicht erforderlich.

5. -

Mit Recht haben sich die Klägerinnen aber auch

darauf berufen, dass ihnen das behauptete unentziehbare

Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat und in der

Direktionskommission auch auf Grund der Statuten der

Beklagten zustehe. Das Bundesgericht hat im Falle der

Worblenthalbahn erkannt, dass im Sinne des Vorbehaltes

des Art. 6 Abs. 4 des Siimmrechtsgesetzes der konzessions-

mässigen und vertraglichen Begründung des Vertretungs-

rechtes der Gemeinwesen der Fall gleichzustellen sei, wo

es in den Statuten gewährt werde. Die Gründe, auf denen

der in jenem Vorbehalt zum Ausdruck kommende Rechts-

satz des Eisenbahnrechtes beruht, und der nach dem

Gesagten dem Art. 644 Abs. 3 Ziff. I OR derogiert, treffen

für alle Fälle zu, in denen einem. Gemeinwesen einer Bahn-

gesellschaft eine Vertretung in der Verwaltung als festes,

vom Willen der Gesellschaft Unabhängiges Recht einge-

räumt ist : Die Berücksichtigung der besondern Stellung

des Gemeinwesens gegenübet dem sein Gebiet berühren-

den und regelmässig unter seiner finanziellen Mitwirkung

zu stande gekommenen öffentlichen Bahnunternehmen,

wobei ein Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass die Inte-

ressen des Gemeinwesens im Rahmen der Gesamtinteressen

des Unternehmens in der Verwaltung amtlich vertreten

sind. Wenn auch das Gesetz nur von der konzessions-

mässigen oder vertraglichen Begründung des Vertretungs-

rechtes spricht, so kann doch nicht die Form der Begrün-

dung wesentlich sein. Der Gesetzgeber hat lediglich über-

sehen. dass solche Vertretungsrechte auch durch die

I

Obligationenrecht. N° 43.

295

Statuten begründet werden können. übrigens könnte man

sehr wohl in der statutarischen Begründung eines unent-

ziehbaren Rechtes auf Vertretung eine vertragliche Be-

gründung erblicken, besonders wenn man bedenkt, dass

Art. 6 des Stimmrechtsgesetzes der vertraglichen Begrün-

dung ja die konzessionsmässige, also öffentlichrechtliche,

gegenüberstellt. Das Obligationenrecht selbst nennt in

Art. 615 die Statuten der Aktiengesellschaft Gesellschafts-

vertrag.

6. -

Es ist nunmehr der Inhalt der Vertretungsrechte

der Klägerinnen festzustellen. Sowohl die Bestimmung der

Verträge und der Statuten über den Verwaltungsrat, als

diejenigen über die Direktionskommission ordnen an, dass

die Organe aus so und so vielen Mitgliedern bestehen sollen,

die den Klägerinnen « angehören I).

Geht man vom Wortlaut der Bestimmungen aus, so

könnte man zunächst versucht sein, unter der Gemeinde-

angehörigkeit die Heimatberechtigung zu verstehen. Allein

bei einer solchen Auslegung würde der Zweck der Bestim-

mung offenbar vereitelt, zumal wenn man bedenkt, dass

bei der heutigen Bevölkerungsvermischung die Heimat-

berechtigung für viele Schweizer nur noch eine lose Bin-

dung darstellt und so für die Beklagte lediglich ein Vor-

wand geschaffen würde, ihr genehme Leute in den Verwal-

tungsrat und in die Direktionskommission zu ernennen.

Einen bessern Sinn erhält die Bestimmung, wenn man

den Wortlaut so auffasst, dass man dem Worte « angehö-

ren» das Wort ((wohnen» gleichsetzt und also auf den

Wohnsitz in der Gemeinde abstellt. Es ist der Beklagten

sogar zuzugeben, dass bei einer ersten und oberflächlichen

Beurteilung des Wortlautes diese Deutung näher liegt, als

diejenige der Klägerinnen, indem man kaum behaupten

kann, dass einer Gemeinde nur angehört, wer einem ihrer

Organe angehört oder von ihr einen bestimmten Auftrag

erhalten hat. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass in

derselben Bestimmung auch von den « Vertretern» der

drei Kantone die Rede ist; vertreten aber bedeutet mehr

296

Obligationenrecht. N° 43.

als nur wohnen, und vertreten kann man nur eine Person

oder öffentlichrechtliche Korporation, nicht eine bloss

geographische Einheit. Es käme also darauf an, ob man

in Anbetracht des Umstandes, dass in der Bestimmung

bald von Vertretung, bald von Angehörigkeit die Rede ist,

die Auslegungsmethode per analogiam oder e contrario

anwenden will. Indessen führt die blosse Betrachtung des

Wortlautes überhaupt nicht und vor allem nicht zu einem

befriedigenden Ziel.

Zieht man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung

heran, so ist an ihre eigentliche Grundlage, die Überein-

kunft zwischen der Gemeinde Wädenswil und dem Bezirk

Einsiedeln und der WEB vom 20. Juli 1886 zu erinnern.

In Anbetracht der frühem und der neuen Opfer der Ge-

meinden für das Unternehmen wurde ihnen ein- für alle-

mal zugestanden, dass die Mehrheit der Verwaltungsräte

ihnen angehören sollte. Angesichts der Motivierung dieses

Sonderrechts und der ganz bedeutenden wirtschaftlichen

Interessen der dabei beteiligten Dorfschaften, vorab von

Einsiedeln, konnte man unter Angehörigen der Gemeinden

nur Persönlichkeiten verstehen, die in einem eigentlichen

Vertretungsverhältnis zu ihnen standen, nicht aber solche,

die bloss den Wohnsitz auf ihrem Gebiet hatten oder gar

solche, die nur ihr Bürgerrecht besassen. Nur ein solches

Vertretung3recht konnte vernünftigerweise das Aequi-

valent bilden für die grossen Opfer, welche auch die WEB

anerkannte. Nach der Auslegung der Beklagten hätte die

Klägerschaft den moralischen Anspruch, den sie auf

Grund dieser Opfer besass, um ein Linsengericht verkauft,

denn sie hätte bei dieser Auslegung nicht die geringste

Garantie dafür behalten, dass die Mitglieder der Verwal-

tung und des Direktionsausschusses, die dem Namen nach

als ihre Vertreter galten, ihre Interessen auch wirklich

wahrgenommen hätten.

Nach Art. 18 OR, der auch hier anwendbar ist, soll bei

der Vertragsauslegung überhaupt auf den übereinstimmen-

den, wirklichen Willen abgestellt werden. Dieser Willens-

Obligationenrecht. No 43.

297

inhalt ist aber mit dem Sinn identisch, der oben aus der

Entstehungsgeschichte abgeleitet worden ist. Selbst wenn

sich übrigens der Sinn, den die Kontrahenten den Worten

« angehören sollen» damals beimassen, unmittelbar nicht

mehr ermitteln Hesse, stünde doch das Ziel fest, das die

Gemeinwesen anstrebten und das von der Beklagten auch

durchaus anerkannt werden musste und anerkannt wurde :

Leute im Verwaltungsrat und im Direktionsausschuss der

Beklagten zu haben, die willens und imstande waren,

ihre Interessen zu vertreten. Es geht nun nicht an, mit

der Beklagten aus formellen Gründen eine « restriktive »

Auslegungsmethode zu wählen, die der Sache nicht gerecht

wird, sondern es muss der Bestimmung der Sinn beigelegt

werden, der mit dem gekennzeichneten Ziel der Gemein-

wesen am besten harmoniert, denn vernünftiges Handeln

der Parteien bei der Wahl ihrer Mittel darf immer vor-

ausgesetzt werden. Im übrigen sei wiederholt, dass in der

gleichen Bestimmung von Vertretern der Kantone die

Rede ist, dass eine Unterscheidung zwischen Kantons-

und Gemeindevertretern abgesehen von der Wahlinstanz

nicht daraus ersichtlich ist und dass Vertreter einer Ge-

meinde hier nur eine Person sein kann, welche von der

Gemeinde hiezu bestellt ist und in einem öffentlichrecht-

lichen Dienst- oder Auftragsverhältnis zu ihr steht, wie

das Bundesgericht schon im Falle der Worblenthalbahn

erkannt hat (BGE 51 II S. 339).

Für diesen Sinn spricht aber auch die langjährige

Übung bei der Beklagten. Allerdings ist es selten vorge-

kommen, dass die drei Gemeinwesen förmliche Vorsohläge

eingereicht haben; dooh erklärt sich dies einigermassen

daraus, dass die Wahlvorschläge jeweilen in den den

Generalversammlungen vorangehenden Verwaltungsrats-

sitzungen, wo die Klägerinnen ja eben vertreten waren,

besprochen und mit den andern Verwaltungsräten in

Minne aufgestellt wurden. In drei Fällen sind duroh den

Bezirksrat Einsiedeln immerhin förmliche Vorsohläge

gemacht worden. Die Zeugeneinvernahme hat ergeben,

AS 59 II -

1933

20

298

Obligationenrecht. N° 43.

dass ein solcher Vorschlag einmal, im Falle A. Kälin,

durch die Generalversammlung übergangen wurde. Dem

Umstande, dass der Vorschlag von dem Bezirksrat nur als

Wunsch bezeichnet worden sein soll, kann kein Gewicht

beigemessen werden. Ebenso ist ohne Bedeutung, dass

der Bezirksrat gegen die Wahl des Oberstlt. Gyr nicht

protestierte, denn diese Tatsache liesse sich mit den

Klägerinnen auch dahin erklären, dass der Bezirksrat auch

mit dieser Nomination einverstanden gewesen sei. Ent-

scheidend fällt ins Gewicht, dass der Bezirksrat seinen

Vorschlag im nächsten Jahr wiederholte und damit deut-

lich bekundete, dass er ein Vertretungsrecht für den

Bezirk in Anspruch nahm. Die Einwendungen der Beklag-

ten betreffen überhaupt nur die Art und Weise, in der

jeweilen bei den Ernennungen vorgegangen wurde und die

allerdings etwas formlos und nachlässig war, sie betreffen

aber nicht den Umstand, dass die Gemeinden die betreffen-

den Mitglieder, wenn es darauf ankam, dann aber doch

als ihre Vertreter in Anspruch nahmen. Sodann fallen die

Versuche von 1914 (Motion Guggenheim) und 1916 (Motion

Helbling) auf Abschaffung oder Beschränkung der Vertre-

tungsrechte in Betracht, die durchaus für die Auslegung

der Klägerinnen sprechen, da sie sowohl den Widerstand

des Verwaltungsrates, als denjenigen der Klägerinnen

selbst heraufbeschworen. Am 17. August 1916 hat der

Verwaltungsrat der Beklagten an das schweizerische

Eisenbahndepartement folgendes Schreiben gerichtet :

« Wir müssen zu diesem Zwecke (d. h. um den Standpunkt

des Verwaltungsrates zu begründen) auf die Zeit der

Gründung der Schweizerischen Südostbahn im Jahre 1889

zurückgehen. Damals bestanden neben der Wädenswil-

Einsiedeln-Bahn und der Zürichsee-Gotthardbahn ein

Initiativkomite für eine Eisenbahn von Biberbrücke nach

der Gotthardbahn in Wädenswil und ein zweites Initiativ-

komite für eine solche von Pfäffikon nach Goldau in Arth.

Herr J. H. Bühler-Honegger betrieb die Initiative zur

Vereinigung dieser vier Interessenten zum Zwecke der

J

Obligationenrecht. No 43.

299

Bildung einer einheitlichen Eisenbahngesellschaft: der

schweizerischen Südostbahn. Seine Absicht stiess aber

insofern auf Schwierigkeiten, als die Gemeinden Wädens-

wil und Einsiedeln, sowie die Kantone Zürich und Schwyz

auf ihre bei der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn durch ganz

erhebliche finanzielle Leistungen wohlerworbenen Rechte

der Vertretung im Verwaltungsrat nicht preisgeben woll-

ten. .. Es sei hier noch beigefügt, dass auch Rapperswil

in Verbindung mit dem Kanton St. Gallen sehr grosse

Opfer für die Seedammlinie gebracht hatte. Unterm

12. August 1889 schlossen die genannten vier Interessenten

eine Vereinbarung ab, die am 20. Oktober 1889 durch

einen Nachtrag ergänzt wurde und welche die Bedingun-

gen enthielt, unter denen die vier Beteiligten sich bereit

erklärten, ihre Bahnanlagen und Konzessionen an die zu

gründende Südostbahn abzutreten. Mitte1st des erwähn-

ten Nachtrages vom 20. Oktober 1889 zur Vereinbarung

vom 12. August 1889 wurde versucht, die Vertretungs-

rechte der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen zu

schmälern. Auf die energische Einsprache der Kantons-

regierungen von Zürich und Schwyz· musste dann aber

durch das Finanzsyndikat in der Generalversammlung der

WEB vom 5. November 1889 den Kantonen Zürich und

Schwyz je eine Vertretung wie bisher zugestanden und

dem Kanton St. Gallen eine solche freigestellt werden,

worauf die mehrgenannte Vereinbarmig mit Nachtrag als

Grundlage der neuen Gesellschaft die Genehmigung erhielt.

Schon in den Vorverhandlungen wurde auch seitens des

InitiativkomiMs in Wädenswil eifrig darüber gewacht,

dass an den Gemeindevertretungen und an dem direkten

Einfluss. der Gemeinden in der Betriebsleitung der neuen

Gesellschaft festgehalten werde, sodass Herr Präsident

Bühler-Honegger in der Sitzung des InitiativkomiMs vom

17. Oktober 1889 die Erklärung abzugeben sich genötigt

sah, dass jede Revision der Statuten, finde sie statt,

wann sie wolle, nichts der Vereinbarung vom 12. August

1889 Gegenteiliges enthalten dürfe. Es sind dies vertrag-

300

Obligationenrecht. No 43.

liche Rechte, welche die Südostbahn den vier Beteiligten

zugestehen musste, ansonst die Südostbahn nicht zustande

gekommen wäre.)

Wenn der Verwaltungsrat der Beklagten selbst im Jahre

1916 in Übereinstimmung mit den Vorgängen von 1889

von Gemeindevertretungen und vom direkten Einfluss

der Gemeinden in der Betriebsleitung sprach, bekundete

er mit aller wünschenswerten Deutlichkeit, dass die

ursprüngliche Auffassung der Vertretung als echte Ge-

meindevertretung nicht verloren gegangen war. Laut

den Protokollen wurde übrigens sowohl in der General-

versammlung, als im Verwaltungsrat wiederholt von

Gemeindevertretern gesprochen; eine Vertretung ist aber

eben mehr als bloss geographische Zugehörigkeit oder

Niederlassung. Im Protokoll der Generalversammlung

vom 27. Juni 1930 selbst, an welcher ja die streitigen

Beschlüsse gefasst wurden, heisst es : « H. Generalrevision

der Statuten. Die von Herrn Dr. J. Henggeler namens

einiger Grossaktionäre gestellte Motion betr. General-

revision der GeselIschaftsstatuten bezweckt u. a. eine

Neuordnung der Zusammensetzung des Verwaltungs-

rates, indem der statutengemässe Anspruch der Gemeinden

Wädenswil und Rapperswil und des Bezirkes Einsiedeln

auf eine bestimmte Vertretung im Verwaltungsrate auf-

gehoben werden soll. Der Vorsitzende gibt Kenntnis von'

drei Schreiben, in aenen die betroffenen drei Gemein-

wesen gegen den Entzug ihrer Vertretungsrechte prote-

stieren. Sodann teilt er mit, dass der Verwaltungsrat am

13. Juni 1930 Stellung zu der vorgeschlagenen Statuten-

revision genommen und mit Mehrheit beschlossen habe,

der Generalversammlung deren Ablehnung zu beantragen.))

Auch daraus geht hervor, dass man Gemeindevertretungs-

rechte beseitigen wollte; der Schluss ist erlaubt, dass die

im La.ufe der Zeit erfolgten Vorstösse der Grossaktionäre

gegen die Vertretungsrechte der Klägerinnen nicht erfolgt

wären, wenn sie lediglich den Sinn gehabt hätten, den

ihnen die Beklagte heute beimisst. Auch in den Ver-

Obligationcnrecht. No 43.

301

waltungsratsprotokollen ist bei verschiedenen Sitzungen

von den Vertretern der Gemeinden die Rede. Die Klä-

gerinnen haben etwa dreissig ProtokollsteIlen für diese

Behauptung namhaft machen können. Desgleichen hat

die Einvernahme der Zeugen a. Bundesrat Dr. Robert

Haab, Ernst Felber, Dr. Blunschy, Kar! Eberle-Birchler

und Xaver Helbling ergeben, dass sich die betreffenden

Personen jeweilen als echte Vertreter der Gemeinden und

nicht einfach als Einwohner derselben betrachteten.

Dr. Robert Haab z. B. vertrat die Gemeinde Wädenswil

als echter Vertreter noch etwa 11 Jahre lang im Verwal-

tungsrat, nachdem er aus dem Gemeindegebiet wegge-

zogen war. Dass keine nennenswerte Konflikte entstanden,

bei denen die Gemeindevertreter speziell die Interessen

der Gemeinden zu wahren hatten, kann den Klägerinnen

nicht zum Schaden gereichen. Auch die Art und Weise,

wie die Pflichtaktien hinterlegt wurden, bestätigt die

Auffassung der Klägerinnen.

Der Zeuge Eberle hat

ausgesagt, dass die Pflichtaktien nur so lange durch den

Bezirk Einsiedeln für ihn hinterlegt worden seien, als er

im Verwaltungsrat Bezirksvertreter gewesen sei; er sei

jetzt immer noch Mitglied des Verwaltungsrates, aber

nicht mehr Bezirksvertreter, weshalb ihm für die Hinter-

legung Pflichtaktien durch Herrn von Orelli zur Verfügung

gestellt worden seien. Auch die andern Zeugen haben

bestätigt, dass die Pflichtaktien durch die Gemeinden

für ihre Vertreter hinterlegt worden seien. Im Schirm-

lagerbuch der Beklagten wird bei den betreffenden Hin-

terlegungen stets bemerkt : « Deponiert vom Gemeinderat

Wädenswil», « Deponiert vom Gemeinderat Rapperswil»,

« Eigentum des Bezirkes Einsiedeln » usw. Die Bemerkung

der Duplik, die Beklagte habe keinen Grund gehabt,

nähere Untersuchungen anzustellen, da es sich um Inhaber-

aktien gehandelt habe, ist daher unzutreffend. Aus dem

Schirmlagerbuch ergibt sich aber ausserdern, dass dieselben

Aktien hinterlegt blieben, wenn ein Gemeindevertreter

derselben Gemeinde durch einen andern ersetzt wurde.

302

Obligationenrecht. N° 43.

Aus den Statuten der Beklagten von 1920 sowohl als

aus den frühem Statuten ist sodann ersichtlich, dass das

den Klägerinnen zustehende echte Vertretungsrecht in

dem Sinne aufzufassen ist, dass die Gemeinden die Wahl

der Vertreter im Verwaltungsrat zwar nicht selbst vor-

nehmen, dass sie aber verbindliche Vorschläge an die

Generalversammlung machen durften und dürfen. Es

heisst darin ausdrücklich, dass die Generalversammlung

zu wählen, d. h. die Wahl zu vollziehen habe. Die Klä-

gerinnen verlangen mit ihrer heutigen Klage auch gar

nicht mehr, als ein solches verbindliches Vorschlagsrecht.

Die Beklagte umgekehrt kann sich nicht darauf berufen,

dass das Eisenbahndepartement seinerzeit bei der WEB

ein solches verbindliches Vorschlagsrecht ebenfalls abge-

lehnt hätte, denn die Auffassung des Departementes hat

sich nach dem Gesagten als rechtsirrtümllch herausge-

stellt, und sie ist für das Bundesgericht nicht verbindlich

(BGE 51 II S. 336 ff.). Die Statuten der WEB sind übrigens

gleich auszulegen, wie die Statuten der Beklagten, denn

es ist anzunehmen, dass die WEB nach Verweigerung der

Genehmigung für den ursprünglichen Text immerhin

diejenige Fassung annehmen wollte, die für die beiden

Gemeinden noch am Günstigs~n war.

7. -

Steht der Inhalt der Vertretungsrechte fest, so

ist nun noch ihre rechtliche Natur und Kraft zu bestimmen.

Als vertragliche Rechte konnten sie zweifellos nicht bloss

in praekaristischem Sinne gemeint sein; die Entstehungs-

geschichte weist mit aller Deutlichkeit darauf hin, dass sie

« ein- für allemal » gewährt werden sollten, nicht bloss auf

Zusehen hin, bis zur nächsten Statutenänderung. Aber

auch als statutarischen Rechten kommt ihnen dieselbe

Bedeutung zu. Es kann hier auch auf die Erwägungen

des Bundesgerichtsurteils im Falle der Worblenthalbahn

verwiesen werden: {(Es ist eine Frage der Auslegung

der Statuten der Beklagten, ob sie den Gemeinden eine

bloss praekaristisohe, im Wege der Statutenänderung

jederzeit widerrufliche Befugnis... einräumen wollten,

Obligationenrecht. No 43.

303

oder aber ein wohlerworbenes Recht dieses Inhaltes im

angegebenen Sinn. Im ersteren Fall könnte nach dem

Gesagten die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. 3

Ziff. 1 OR kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6

Abs. 4 Stimmrechts G folgenden Satz des Eisenbahn-

rechtes des Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon

hierin liegt ein starkes Argument für die Annahme eines

wohlerworbenen Rechtes, da man doch gewiss eine recht-

lich gültige Vorschrift aufstellen wollte ... Dazu kommt die

Erwägung, dass das Vertretungsrecht eine Art Gegen-

leistung dafür ist, dass die Gemeinden als Subvention

Aktien in grösseren Beträgen zeichneten und dass es

gewährt wurde in Anerkennung der dauernden Interessen

der Gemeinden am Unternehmen.»

Diese Erwägungen

treffen auch hier zu. Die Annahme, dass das Recht durch

eine Statutenänderung jederzeit, schon verhältnismässig

bald, hätte beseitigt werden können, ist sogar derart

abwegig, dass sich weitere Ausführungen erübrigen; es

lag schon in seinem Wesen begründet, dass es vor Statuten-

änderungen gesichert sein sollte.

8. -

Dass die Klägerinnen auf ihre Rechte verzichtet

hätten, ist durch die Beklagte nicht bewiesen worden.

Wenn der Erlass auch formlos hätte erfolgen können

(VON TuHR OR Il S. 568), so ist doch die gelegentliche

Nichtausübung dem Erlass nicht gleichzustellen.

Vor

allen Dingen ist daran zu erinnern, dass die Klägerinnen

im Gegenteil wiederholt bekundet haben, dass sie nicht

gesonnen seien, auf ihre Rechte zu verzichten.

9. -

Die Beklagte hat schllesslich eingewendet, dass

eine vollstänruge Verschiebung und Aufhebung der tat-

sächlichen Grundlagen der seinerzeitigen Rechtsgeschäfte

eingetreten sei. Diesen Änderungen sei heute Rechnung

zu tragen und es seien die Vertretungsrechte eventuell

unter Anwendung der Clausula rebus sic stantibus aufzu-

heben, oder doch auf ein « vernünftiges Mass» zu be-

schränken. Die Veränderungen sollen darin bestehen,

dass die Klägerinnen heute nur noch an einem geringen

304

Obligationenrecht. N° 43.

Bruchteil des Aktienkapitals beteiligt seien und dass sie

verkehrswirlschaftlich nicht die den Rechten entsprechende

Bedeutung hätten. Allein die Rechte waren ihnen damals

keineswegs als Gegenwert für Aktienzeichnungen gewährt

worden.

Die verkehrswirtschaftliche Bedeutung dürfte

heute im Vergleich zu den andern Stationen noch dieselbe

sein, wie damals. Allein auch abgesehen davon, kann die

Clausula rebus sic stantibus nicht angewendet werden.

Die Kontrahenten übernehmen grundsätzlich die Risiken

der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 45 II

S. 397 ff.; 48 II S. 247). Sie haben keinen Anspruch

darauf, dass die Vertragserfüllung sich für sie lohnend

gestalte und dass der Vertrag aufgehoben oder geändert

werde, wenn dies nicht mehr zutrifft (BGE 47 II S. 457).

Die Clausula kann vielmehr nur dann angewendet werden,

wenn die Leistung unter den neuen Verhältnissen als eine

wirtschaftlich ganz andere erscheint und für die Pflich-

tigen ruinös geworden ist (BGE 45 II S. 398; 47 II S. 4~1,

458; 48 II S. 247). Alle diese Voraussetzungen treffen hier

nicht zu, und überdies haben die Klägerinnen heute noch

ein bedeutendes Interesse am Fortbestand ihrer Rechte.

Die Klägerinnen haben jedoch kein Recht darauf, dass

die Gesamtzahl der Mitglieder <Jes Verwaltungsrates und

der Direktionskommission stets dieselbe bleibe. Es bleibt

der Generalversammlung unbenommen, diese Zahl herauf-

oder herabzusetzen. Die Klägerinnen verlangen auch gar

nicht dass sie fest bleibe. AIrein sie haben anderseits einen

Ansp~ch darauf, dass ihre Vertretung die gleiche R~lation

behalte wie unter den bisherigen Statuten. Ihr Einfluss

darf nicht geschmälert werden.

10. -

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Klage wird in vollem Umfang, d. h. in den Haupt-

begehren Ziff. 1 und 2 UIid den Begehren Ziff. 3 bis 7

gutgeheissen.

Obligationenl'ccht. XOH •.

44. Auszug aus dem l1rteil der 1. Zivilabteilung

vom 13. September 1933

3M

i. S. Gebar A.-G. gegen Guss-13a.ustein-rabrik Zürich A.-G.

S u k z e s s i vIi e f e run g s kau f

auf

A h ruf.

Unter-

lassung des Abrufes durch den Käufer und Unterlassung

einer Mahnung, abzurufen, durch den Verkäufer. Annahme-

und Schuldnerverzug des Käufers.

Stillschweigende Ver-

tragsauflösung ? OR Art. 91, 211 Ahs. 1; OR Art. 97, 108

Ziff. 1.

A. -

Die Beklagte, Geba A.-G., Baugeschäft in Zürich,

erstellte in den Jahren 1931 und 1932 in Zürich eine An-

zahl Neubauten. Anfangs Februar 1931 übertrug sie der

Klägerin, Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G., die Lieferung

von Schlackensteinen für eine erste Serie von Häusern,

die im Jahre 1931 ausgeführt werden mussten ... Am

10. Februar 1931 bestätigte sie das abgeschlossene Ge-

schäft : ((Wir... übertragen Ihnen hiermit die Lieferung

für den Gesamtbedarf an obigen Baumaterialien auf die

in obigem Schreiben erwähnten diversen und eventuell

in diesem Jahr neu hinzukommenden Neubauten gemäss

Ihrer Offerte. Bei Bedarf wird das benötigte Quantum

jeweilen telephonisch abgerufen.» Am 2. April ·1932

übertrug· sie der Klägerin ausserdem « die Lieferung

sämtlicher Schlackenplatten für die Neubauten: 3 Hä.user

Giesshübelstrasse, und Wohn- und Geschäftshaus Albis-

riederstrasse in Albisrieden, zu den nachfolgenden Preisen :

6er-Platten 3 Fr. 25 Cts. pro m2, Ser-Platten 4 Fr. pro

m2, franko Bauplatz geliefert.» Im Jahre 1931 rief sie

aber für die damals zur Ausführung gelangten Bauten

nur 949 m2 an Schlackensteinen ab. Auf Grund des zweiten

Vertrages von 1932 unterliess sie überhaupt jeden Abruf.

Der Nichtbezug beträgt unbestrittenermassen 5392 m2•

B. -

Am 30. Dezember 1932 hat die Guss-Baustein-

Fabrik Zürich A.-G. gegen die Geba A.-G. Klage auf

Bezahlung von 4043 Fr. 60 Ct~. nebst 5% Zins seit

1. September 1932 erhoben.