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264 Obligationenrecht. N° 43.

43. Urteil der I. Zivilabtellung vom 1~. Juli 1933

i. S. der Politischen Gemeinde Wädenswil u. Kona. gegen die Schweizerische ~üdostbahn. Anfechtnng einer durch die Mehrheit der Generalversammlnng einer Eis e n b ahn 0. k t i eng e seIls c h a f t beschlos- senen StatutenänderlUlg, durch die das Ver t r e tun g s- re c h t dreier Gemeinden in Verwaltnngsrat nnd Direktions- ausschuss beseitigt werden sollte. OR Art. 627 Abs. l. Durch Konzession oder Vertrag kann einer Gemeinde im Ver- waltnngsrat nnd in einem Ausschuss desselben ein die Befug- nisse der Generalversammlnng der Eisenbahnaktiengesell- schaft einschränkendes Vertretnngsrecht eingeräumt 'werden, auch wenn die Betriebslänge der Bahn weniger als 100 km ausmacht. OR Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1, Stimmrechtsgesetz Art. 6. Bejahung eines wohlerworbenen vertraglichen nnd 'statutarischen Rechtes der klagenden ,Gemeinden im konkreten Fall. Erw. 4 u. 5. Festlegnng des Inhaltes des Vertretnngsrechtes durch Auslegnng der vertraglichen nnd statutarischen Bestimmnngen nnd in Aniehnnng an langjährige Übnng : Echtes, nicht nur prae- karistisches Vertretungsrecht im Sinne eines verbindlichen Vorschlagsrechtes. Erw. 6 u. 7. Verzicht der Gemeinden? F.rw. 8. Ablehnnng der Anwendung der Clausula rebus sie stantibus; Erw.9. A. - Im Jahre 1889 wurde mit Sitz in Wädenswil die Aktiengesellschaft Schweizerische Südostbahn gegründet. Durch Vereinbarung vom 12. August 1889 mit Nachtrag 'vom 20. Oktober 1889 schlossen sich zum Zweck dieser Gründung die Eisenbahngesellschaft « Wädenswil-Einsie- deIn)), die Eisenbahngesellschaft «Zürichsee-Gotthard- bahn», das Initiativkomite für die « Biberbrücke-Gotthard- bahn » und das lnitiativkomite « für den Bau und Betrieb einer Eisenbahn von Pfäffikon nach Goldau, als Anschluss an die Gotthardbahn» zusammen. In Art. 1 der Verein- barung wurde als Zweck der neuen Gesellschaft genannt: Der käufliche Erwerb der Eisenbahn Wädenswil-Einsie- deIn, der käufliche Erwerb der Zürichsee-Gotthardbahn, Obligationenrecht. No 43. 26;; w~r~nter die Bahnstrecke Rapperswil-llfäffikon im gegen- wartigen Bestande verstanden war, der sofortige Bau der projektierten, sub 23. Dezember 1881 von der h. Bundes- versammlung und sub 2. Juli 1886 auch für die Ein- mündung auf Station Goldau konzedierten Linie Biber- brocke bis zum Anschluss an die Gotthardbahn der gleichzeitige Bau der sub 2. Juli 1886 von der h. Bu~des­ versammlung konzedierten Linie Pfäffikon-Samstagern oder Schindellegi, und der künftige Betrieb dieser vier Linien auf Grundlage der in Art. 9 und 10 der Verein- barung aufgestellten Bedingungen. Der Kapitalbedarf wurde auf 10.5 Millionen Fr .. veranschlagt, und es wurde vorgesehen, dass davoh 5 Millionen Fr. durch Ausgabe von Stammaktien zu 500 Fr. und 5.5 Millionen Fr. durch eine Obligationenanleihe aufgebracht werden sollten. Die übernahmesumme der Wädenswil-EinsiedeIn Bahn wurde auf 4,234,580 Fr., diejenige der Linie Rapperswil-Pfäffikon auf 832,000 Fr. festgesetzt. Auf Grund dieser Vereinbarung wurden die Statuten der zu grün~enden Aktiengesellschaft ausgearbeitet, und es wurde die Gesellschaft konstituiert. Diese schloss dann am 5. November 1889 die nötigen Verträge über die käufliche Abtretung der Eisenbahnlinien Wädenswil-Ein- siedeIn und Rapperswil-Pfäffikon und der Konzession für den Bau der Linie Biberbrocke-Sattel-Goldau ab. B. - Der Plan einer Bahnverbindung zwischen Wädens- wil und der Talschaft EinsiedeIn war schon im Jahre 1869 gefasst und sofort an die Hand genommen worden. Mit Vertrag vom 8. Mai 1871 hatte die englische Gesellschaft Kuchen ~ Napier den Bau der Bahn und die Beschaffung des BetrIebsmaterials übernommen. Die mutmasslichen Baukosten hatten 3 Millionen Fr. betragen; für das Obli- gationenkapital von 1 Million Fr. hatten die Gemeinde Wädenswil und der Bezirk Einsiedeln Garantie zu leisten. überdies hatten diese beiden Gemeinwesen vom Aktien- ka~ital 500,000 Fr. und 250,000 Fr. aufzubringen. Zur LeItung der Geschäfte war eine Direktion bestellt worden , AS 59 TI - 1933 18 266 Obligat.iononrceht. N° 43. die aus je einem von Wädenswil und Einsiedeln ernannten Mitglied bestand. Im Jahre 1872 war Napier jedoch in Konkurs geraten und flüchtig geworden, und nachdem auch die Mittel Kuchens erschöpft waren, war der Vertrag dann am 23. Mai 1873 aufgelöst worden. Damals war der Unterbau erst etwa zur Hälfte ausgeführt und es waren einzelne Brücken schon gebaut worden, dagegen hatten Oberbau und Stationshäuser noch vollständig gefehlt. Nun ruhte der Bau während zwei Jahren, bis durch Vertrag vom 25. Januar 1875 die Nordostbahn die Fortsetzung übernahm und zwar für ausschliessliche Rechnung der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn und unter Solidarhaft der bei- den Gemeinwesen Wädenswil und Einsiedeln für die Ver- pflichtungen der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn. Die beiden Gemeinwesen hatten auch weitere Barmittel für die W.E.B. zu beschaffen, Aktien zu übernehmen und für emen Teil des Obligationenkapitals Garantie zu leisten, weshalb das Gelingen der Bahnbaute ihnen grosse Sorge bereitete. Nachdem sich dann bei einer Probefahrt ein schweres Unglück ereignet hatte, trat die Nordostbahn vom Ver- trage zurück, und die W. E. B. hatte nunmehr eine fer- tige Linie, aber kein Betriebsmaterial, und da es ihr auch an Geld und Kredit gebrach, mussten die beiden Gemein- wesen neuerdings in die Lücke treten. Sie kauften Roll- material und überliessen es leihweise der Gesellschaft. Sie garantierten ferner ein Hypothekaranleihen II. Ranges im Betrage von 1.3 Millionen'Fr. Am L Mai 1877 endlich konnte die Strecke dem Betriebe übergeben werden. C. - Die Zürichsee-Gotthardbahn war bei ihrem Übergang an die Südostbahn mit einer Obligationenschuld von 778,000 Fr. belastet, woran Rapperswil mit 378,000 Fr. partizipierte. Eine Verzinsung der Schuld war nie möglich gewesen, und bei Fälligkeit des Anleihens im Jahre 1882 hatte das Kapital nicht zurückbezahlt werden können. Die politische und die Ortsbürgergemeinde Rapperswil hatten ausserdem je 50,000 Fr. in Aktien besessen, die seit ] 878 nie Dividenden abgeworfen hatten. Laut Grün- Obligationenrecht. N° 43. 267 unngsvertrag der Südostbahn betrug die Übernahme- summe der Zürichsee-Gotthardbahn wie gesagt 832,000 Fr., wovon die Gemeinde Rapperswil 302,400 Fr. oder 80 % ihres Obligationenguthabens in Aktien der Südostbahn erhielt. Beim Ausbau der Südostbahn durch Erstellung der Linie Pfäffikon-Goldau bezw. Biberbrücke-Goldau wurde der Kostenvoranschlag von 2 Millionen Fr. weit über- schritten, sodass schon im Jahre 1892 eine finanzielle Reorganisation der Gesellschaft notwendig war. Das Stammaktienkapital wurde von 5 Millionen Fr. auf 3.5 Millionen Fr. herabgesetzt, indem 3000 Aktien zurück- gekauft wurden und indem Prioritätsaktien im Betrage von 3.5 Millionen Fr. ausgegeben wurden. Die Gemeinde WädenswiI musste bei diesem Anlass 83 Prioritätsaktien zu 500 Fr. übernehmen, also 41,500 Fr. auslegen. Die Stammaktionäre erhielten nie eine Dividende. An die Prioritätsaktionäre wurden erst 19052 %, 1906-1908 je 2 % % und 1911-1913 2 % ausgeschüttet; in den andern Jahren bis zur Gegenwart gingen auch sie leer aus. Gemäss Beschluss der Generalversammlung vom 4. Juni 1920 wurden die Stammaktien von 500 Fr. auf 50 Fr., die Prioritätsaktien von 500 Fr. auf 350 Fr. reduziert. Die politische Gemeinde WädenswiI, die politische Gemeinde Rapperswil und der Bezirk Einsiedeln entledig- ten sich im Laufe der Zeit ihres Aktienbesitzes. Heute ist Wädenswil noch EigentÜIDerin von 83 alten Prioritäts- aktien, während Einsiedeln und Rappers"wil 40 und 297 Stammaktien besitzen. D. - Die Statuten der WädenswiI-Einsiedeln-Bahn vom

27. Juni 1871 hatten in § 19 folgende Bestimmung enthal- ten: « Die Leitung der Verwaltung steht einem Verwaltungs- rate von 13-15 Mitgliedern zu. Mindestens 5 Mitglieder miissen der Gemeinde WädenswiI und mindestens 3 der Gemeinde Einsiedeln als Bürger oder Niedergelassene ange- hören. 268 Obligationenrecht. N0 43. Die Generalversammlung wählt in geheimer Abstimmung mit absoluter Stimmenmehrheit 13 Mitglieder auf 4 Jahm. Dieselben unterliegen alle zwei J ahl'e zur Hälfte in umge- kehrter Ordnung der getroffenen Wahlen der Erneuerung. Die kleinem Hälfte fällt zuerst in Erneuerung. Die aus- tmtenden Mitglieder sind wieder wählbar. Die Regierun- gen von Zürich und Schwyz sind berechtigt, je ein Mitglied in den Verwaltungsrat zu wählen. » Nach § 20 derselben Satzungen hatte der Verwaltungs- rat bis zur ordentlichen Generalversammlung des Jahms 1877 zu bestehen :

a) aus den der Gemeinde Wädenswil angehörenden 7 Mitgliedern des Grundungskomites,

b) aus sieben der Gemeinde Einsiedeln angehörenden l\fitgliedern des besagten Komites, welche das dortige LokalkomiM zu ernennen hatte,

c) aus drei von den Unternehmern Kuchen und Napier zu ernennenden Mitgliedern. Ferner wurde den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz die Abordnung je eines Mitgliedes vorbe- halten. Im Falle der Notwendigkeit von Neuwahlen infolge Todes oder Rücktrittes sollten. die neuen Mitglieder aus derjenigen Gemeinde gewählt werden, welcher die Vor- gänger angehört hatten. Diese Wahlen wurden von den betreffenden Gemeinden selbst getroffen. In der Generalversammlung der W. E. B. vom 13. Mai 1875 wurde § 19 folgendermassen geändert : « Die Leitung der Gesellschaft wird dem Verwaltungsrat übertragen. Derselbe besteht:

a) aus sieben von der Generalversammlung gewählten Mitgliedern, wovon wenigstens je 3 Mitglieder den Gemein- den Wädenswil und Einsiedeln angehören sollen,

b) aus je einem von den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz und

c) aus je zwei vom Gemeinderat Wädenswil und Bezirksrat Einsiedeln gewählten Mitgliedern. Obligationenrecht. N° 43. 269 Endlich ist die NOB-Gesellschaft bemchtigt, wähmnd des Baues und Betriebes durch dieselbe einen Vertreter in den Verwaltungsrat abzuordnen. Die von der Generalversammlung zu wählenden Mitglie- der werden in geheimer Abstimmung auf die Dauer von 4 Jahren gewählt. Jedes derselben hat sich über den Besitz von mindestens 5 Aktien auszuweisen. » Am 30. Juli 1877 wurde § 19 abermals abgeändert, und zwar in dem Sinne, dass die Zahl der laut Lit. c) durch den Gemeinderat von Wädenswil und den Bezirksrat von Einsiedeln zu wählenden Mitglieder des Verwaltungsrates auf je vier erhöht wurde. Am 1. Januar 1885 wurden die Satzungen der W.E.B. totaliter revidiert, und es kam über die Wahl des Ver- waltungsrates folgender § 16 zustande : « Die Mitglieder des Verwaltungsrates werden mit Wiederwählbarkeit auf die Dauer von dl'ei Jahren gewählt, wie folgt :

a) 15 von der Generalversammlung, wovon wenigstens je 4 Mitglieder den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln angehören sollen,

b) je eines von den Regierungen der Kantone Zürich und Schwyz. » Die Bestimmung steht im Zusammenhang mit folgender Veminbarung zwischen der WEB und den bei den Gemein- wesen Wädenswil und Einsiedeln, vom 20. Juni 1885 : « In Anbetracht der Opfer, welche die Gemeinden von Anfang an bis heute für das Unternehmen gebracht haben, und da auch der gegenwärtige Vertrag den Gemein- den neuerdings einen Verzicht auf rückständige Zinsen der Obligationen der II. Hypothek im Betrage von 169,140 Fr. 30 Cts. auferlegt, verpflichtet sich die Eisen- bahngesellschaft ein- für allemal dazu, dass von den durch die Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern des Verwaltungsrates je 4 Mitglieder den Gemeinden Wädens- wil und Einsiedeln und ferner von den 3 Mitgliedern und den zwei Ersatzmännern der Dimktion wenigstens 1 Mit- 270 Obligationenrecht. N° 43. glied und 1 Ersatzmann der Gemeinde Wädenswil, ebenso 1 Mitglied und 1 Ersatzmann der Gemeinde Einsiedeln angehören sollen. )) In § 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn (Nach- trag) wurde über die Zusammensetzung des Verwaltungs- rates und der Direktionskommission bestimmt : « Der Verwaltungsrat voll aus 18 Mitgliedern bestehen, wovon wenigstens 4 dem Bezirke Einsiedeln, wenigstens 4 der Gemeinde Wädenswil und zwei der Gemeinde Rapperswil angehören sollen. Die Leitung des Betriebes ist einer Direktionskommission unterstellt, welche aus der Mitte des Verwaltungsrates gewählt wird und aus 5 Mitgliedern besteht, wovon 2 Mit- glieder der Gemeinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirke Einsiedeln und ein Mitglied der . Gemeinde Rapperswil angehören sollen. » Im Kaufvertrage der Südostbahngesellschaft mit der W. E. B. vom 5. November 1885, § 7, wird auf das verein- barte Vertretungsverhältnis der Gemeinwesen im Ver- waltungsrat und in der Direktionskommission ausdrück- lich hingewiesen. Überdies liessen sich die Gemeinde Wädenswil und der Bezirk Einsiedeln die Rechte der W. E. B. und des Initiativkomites für die Biberbriicke- Gotthardbahn gegenüber der Beklagten abtreten. In gleicher Weise wurden die Rechte der Gemeinwesen in dem besondern Kaufvertrage zwischen der Südostbahn- gesellschaft und der Züriohsee-Gotthardbahri und im Vertrage der Südostbahngesellschaft mit dem Initiativ- komite Pfäffikon-Goldau über die Abtretung der Konzes- sion gewahrt. E. - Die Satzungen der Schweizerischen Südostbahn vom 5. November 1889 enthalten über die Bestellung des Verwaltungsrates und des Direktionsausschusses folgende Vorschriften : « § 25. Die oberste Leitung der Gesellschaft wird einem Verwaltungsrat, bestehend aus 21 Mitgliedern, über- tragen. Die Mitglieder werden gewählt wie folgt : Obligationenrccht. No 43. 271

a) 18 Mitglieder werden von der Generalversammlung ernannt, wovon je 4 Mitglieder der Gemeinde Wädenswil und dem Bezirk Einsiedeln, ferner 2 Mitglieder der Ge- meinde Rapperswil angehören sollen.

b) Je ein Mitglied ist von den Regierungen der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen zu ernennen. Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder treten in die Amtsdauer ihrer Vorgänger ein. Die gewöhnliche Amtsdauer ist drei Jahre, wobei unter einem Jahre je die Zeit von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist. Alljährlich scheiden 1/3 der Mitglieder nach der Reihen- folge ihres Eintrittes aus ; sie sind jedoch wieder wähl- bar. » Später wurde die Zahl der Verwaltungsratsmitglieder auf 23 erhöht, indem noch zwei durch den Schweizerischen Bundesrat gewählte Mitglieder hinzukamen. « § 29. Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem 'Ausschuss von 5 Mitgliedern (Direktionskommission) und einem Betriebsdirektor zu übertragen. Der Ausschuss und der Betriebsdirektor werden, letzterer auf Vorschlag des erstern, vom Ver- waltungsrat gewählt. Von dem Ausschuss sollen wenigstens 2 Mitglieder der Gemeinde Wädenswil, ein Mirglied dem Bezirk Einsiedeln und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil angehören. » F. - Am 16. November 1914 verlangte Rechtsanwalt Dr. Guggenheim namens einer Aktionärgruppe vom Verwaltungsrat die Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung, damit die §§ 20, 23 und 27 der Statuten abgeändert werden könnten. Die Mitgliedel' der Direktionskommission und der Betriebsdirektor sollten inskünftig durch die Generalversammlung gewählt werden. § 23 sollte in Absatz 3 und 4 neu gefasst werden : ({ Die gewöhnliche Amtsdauer ist zwei Jahre, wobei unter einem Jahr je der Zeitraum von einer ordentlichen Generalversammlung bis zur andern zu verstehen ist. 272 ObJigationenrecht. N° 43. Alljährlich scheidet die Hälfte der Mitglieder nach der Reihenfolge ihres Eintrittes aus (erstmals durch Los auf die nächste ordentliche Generalversammlung hin gemäss § 24). Sie sind jedoch wieder wählbar. » § 27 sollte neu folgendermassen lauten : « Er (der Verwaltungsrat) ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem Ausschuss von 5-9 Mitgliedern (Betriebskommission) und einem Betriebsdirektor zu über- tragen. » Gestützt auf ein Rechtsgutachten von Advokat Dr. Janggen in St. Gallen beantragte der Verwaltungsrat der Generalversammlung Ablehnung der Vorschläge Guggen- heims. Infolge des Krieges kamen sie jedoch gar nicht zur Behandlung. Dagegen beschloss dann die Generalversammlung der Südostbahngesellschaft am 28. Juni 1916 auf Grund einer Motion Helbling, der eine Aktionärgruppe vertrat, die Statuten insofern zu ändern, als Direktionskommission und Betriebsdirektor fortan direkt durch die General- versammlung zu wählen seien. Der Gemeinderat von Wädenswil protestierte jedoch beim Bundesrat gegen die geplante Statutenänderung und ersuchte ihn, die Revision nicht zu genehmigen. Auch der Verwaltungsrat der Südostbahn, der schon an der Generalversammlung selbst die Ablehnung der Anträge begehrt hatte, legte dem Bundesrat in einem eingehenden Schreiben den ablehnen- den Standpunkt dar. Am' 22. August verweigerte das Schweizerische Eisenbahndepartement die Genehmigung der abgeänderten Statuten. In der Sitzung des Verwaltungsrates vom 11. Juni 1928 wurde folgende Motion auf Abänderung des § 27 Abs. 3 der Statuten (handelnd von den Befugnissen des Verwal- tungsrates) gestellt: « Der Verwaltungsrat ist berechtigt, einen Teil seiner Befugnisse einem Ausschuss von 5-7 Mitgliedern (Direk- tionskommission) und einem Betriebsdirektor zu über- tragen. Der Ausschuss und der Betriebsdirektor werden, .l ObJigationenrecht. No 43. :l73 letzterer auf Vorschlag des ersteren, vom Verwaltungsrat gewählt. » Diese Motion wurde den Gemeinderäten von WädenswiI und Rapperswil und dem Bezirksrat von Einsiedeln zur Stellungnahme übermittelt. Rapperswil erklärte seine Zustimmung, Wädenswil und Einsiedeln lehnten ab. Der Antrag gelangte dann nicht an die Generalversammlung. G. - An der Generalversammlung der Südostbahn vom

27. Juni 1930 wurde im Anschluss an eine Motion von Rechtsanwalt Dr. Henggeler eine Totalrevision der Sta- tuten vorgenommen, wobei hinsichtlich der Wahl des Verwaltungsrates und der Direktionskommission folgende neue Bestimmungen aufgestellt wurden: C( § 14. Die oberste Leitung der Gesellschaft wird einem Verwaltungsrat, bestehend aUf; mindestens II Mitgliedern, übertragen. Die Mitglieder werden gewählt wie folgt :

a) zwei Mitglieder durch den hohen Bundesrat,

b) je ein Mitglied durch die Regierungen der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen,

c) die übrigen Mitglieder durch die Generalversammlung. Während einer Amtsdauer neu gewählte Mitglieder treten in die Amtsdauer ihrer Vorgänger ein. Die gewöhnliche Amtsdauer ist 3 Jahre, wobei unter einem Jahr je die Zeit von einer ordentlichen General- versammlung bis zur andern zu verstehen ist. Alljährlich scheidet ein Drittel der Mitglieder nach der Reihenfolge ihres Eintrittes aus, sie sind jedoch wieder wählbar. Jedes Mitglied des Verwaltungsrates hat Aktien im Nominalbetrag von 5000 Fr. samt den Coupons bei der Gesellschaft zu deponieren. § 16. Der Verwaltungsrat wählt den Präsidenten und Vizepräsidenten auf die Dauer von einem Jahr, mit steter Wiederwählbarkeit. Der Verwaltungsrat leitet und besorgt die Geschäfte der Gesellschaft und besitzt alle nicht andern Organen über- ObligationelU'ooht. No 43. tragenen Kompetenzen. Er bestimmt die Unterschriften- führung. Der Verwaltungsrat ist berechtigt, die Geschäftsführoog oder einzelne Zweige derselben an eines oder mehrere seiner Mitglieder oder an Dritte zu übertragen und für die Geschäftsfülu'ung Reglemente zu erlassen. J) Der Verwaltungsrat der Südostbahn hatte vorher am

13. Juni 1930 mit 9 gegen 5 Stimmen die Ablehnung dieser Statutenänderung beschlossen. Ferner hatten die Gemein- deräte von Wädenswil und Rapperswil und der Bezirksrat von Einsiedeln in Eingaben an die Direktionskommission Verwahrung gegen die beabsichtigte Statutenänderung und Entziehung ihrer Vertretungsrechte erhoben und die An- fechtung allfälliger, in dieser Richtung gehender General- versammlungsbeschlüsse angedroht. Trotzdem wurde in der Generalversammlung die Motion Dr. Henggeler mit 44,343 gegen 2384 Stimmen bei 66 Enthaltungen zunl Beschluss erhoben und die entsprechenden Bestimmungen in die Statuten aufgenommen. Sofort nach Verkündung des Abstimmungsergebnisses liessen die drei Gemeinwesen erklären, dass sie sich die Anfechtung der Beschlüsse vor- behalten. An derselben Generalversammlung vom 27. Juni 1930 wurden für die vier in Auss.tand gekommenen Herren August Meyer-Brändli, Emil Hauser-Hottinger, beide in Wädenswil, Dr. J. Bluntschy und Karl Eberle-Birchler, beide in Einsiedeln, gewählt Eduard Brun und Wilhelm Furrer in Wädenswil und Dr. Peter Hüsser und Hans Thorner in Einsiedeln. Im Anschluss an diese Wahl gab Gemeindepräsident Ernst Felbel', Wädenswil, folgende Erklärung ab : « Ohne in persönlicher Hinsicht gegen die als Vertreter der Gemeinde Wädenswil gewählten Herren irgendwie Stellung nehmen zu wollen, muss ich mir die Anerkennung der bezüglichen Wallien namens der Gemeinde vorbehalten. Ich möchte ausserdem die Gelegenheit benutzen, den bis- herigen anerkannten Vertretern der Gemeinde im Ver- waltungsrat rind in der Direktionskommission für ihre Obligationenrecht. No 43. 24'5 langjährigen, uneigennützigen Dienste den herzlichsten Dank der Gemeinde auszusprechen, und ich stelle aus- drücklich fest, dass deren Tätigkeit nie und in keiner Weise von irgendwelcher Seite beanstandet worden ist. » An der Generalversammlung vom 27. Juni 1931 wurde dann an Stelle von Gemeindepräsident Felber, Wädens- wH, noch Adolf Lang daselbst in den Verwaltungsrat ernannt. H. - Schon am 20. November 1930 haben die Politische Gemeinde Wädenswil, der Bezirk Einsiedein und die Politische Gemeinde Rapperswil beim Bundesgericht gegen die Schweizerische Südostbahn Klage eingereicht und folgende Rechtsbegehren gestellt : « 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen ein verbindliches Vorschlagsrecht für die Wahl von Mit- gliedern des Verwaltungsrates der Beklagten durch deren Generalversammlung zusteht, und zwar

a) der Gemeinde Wädenswil für 4,

b) dem Bezirk Einsiedeln für 4,

c) der Gemeinde Rapperswil für 2 . bei einem Total von 18 von der Generalversammlung zu wählenden Mitgliedern; e v e n tue 11, dass von den von der Generalversamm- lung zu wählenden Mitgliedern des Verwaltungsrates

a) 2/9 in der Gemeinde Wädenswil,

b) 2/9 im Bezirk Einsiedeln,

c) 1/9 in der Gemeinde Rapperswil wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw. dem Bezirksrat ihres Bezirkes genehm sein müssen.

2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass den Klägerinnen ein verbindliches V Ol'Schlagsrecht für die vom Verwaltungs- rat zu wählenden mit einem Teil seiner Befugnisse beauf- tragten Mitglieder (bisher Ausschuss, Direktionskommis- sion genannt) zusteht, und zwar

a) der Gemeinde Wädenswil für 2,

b) dem Bezirk Einsiedeln für 1.

c) der Gemeinde Rapperswil für 1 276 Ohligationenrecht. Xo 13. bei total 5 solchen mit einem Teil der Befugnisse des Ver- waltungsrates beauftragten Mitgliedern; e v e n tue 11, dass von den vom Verwaltungsrat zu wählenden, mit einem Teil seiner Befugnisse beauftragten Mitgliedern des Verwaltungsrates (bisher Ausschuss, Di- rektionsausschuss genannt)

a) 2/5 in der Gemeinde WädenswiL

b) 1/5 im Bezirk Einsiedeln,

c) 1/5 in der Gemeinde Rapperswil wohnhaft und dem Gemeinderat ihrer Gemeinde, bezw. dem Bezirksrat ihres Bezirks genehm sein müssen.

3. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der Beklagten vom 27. Juni 1930 beschlossene Statutenän- derung sei hinsichtlich der §§ 14 und 16 ungültig zu erklären und aufzuheben, soweit dadurch die bisherigen Vertre- tungsrechte der Klägerinnen im Verwaltungsrat und in der Direktionskommission der Beklagten beseitigt wurden.

4. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder eine Bestimmung aufzunehmen, die die Vertretungsrechte der Klägerinnen im Verwaltungsrat der Beklagten in ihrem bisherigen Umfang gewährleistet, sei es in der Fassung des § 23 der Statuten vom 25. August 1920, sei es in anderer Form, bei der jedoch das bisherige zahlen- mässige Verhältnis der Gemeindevertreter zur Gesamtheit der von der Generalversammlung zu wählenden Verwal- tungsratsmitglieder

a) von 2/9 für die Gemeinden Wädenswil,

b) von 2/9 für den Bezirk Einsiedeln,

c) von 1/9 für die Gemeinde Rapperswil beibehalten werden muss.

5. Die Beklagte sei verpflichtet, in ihre Statuten wieder eine Bestimmung aufzunehmen, die die Vertretungsrechte der Klägerinnen bei den mit einem Teil der Befugnisse des Verwaltungsrates beauftragten Mitgliedern (bisher Ausschuss, Direktionsausschuss genannt) in ihrem bis- herigen Umfang gewährleistet, sei es in der Fassung des § 27 der Statuten vom 25. August 1920, sei es in anderer Obligationenrecbt. Ko 43. 277 Form, bei der jedoch das bisherige zahlenmässige Verhält- nis der Gemeindevertreter zur Gesamtheit solcher mit einem Teil der Befugnisse des Verwaltungsrates ausgestatteten Mitglieder a} von 2/5 für die Gemeinde Wädenswil,

b) von 1/5 für den Bezirk Einsiedeln,

c) von 1/5 für die Gemeinde Rapperswil beibehalten werden muss.

6. Die von der Generalversammlung der Aktionäre der Beklagten am 27. Juni 1930 getroffene Wahl folgender Personen zu Verwaltungsratsmitgliedern sei ungültig zn erklären: Eduard Brun, Fabrikant, Wädenswil, Wilhelm Furrer, pensionierter Banhnbeamter, Wädens- wiI, Dr. Peter HüstleI', Einsiedeln, Hans Thorner, Einsiedeln.

7. Die Beklagte sei verpflichtet, sofort nach Rechts- kraft des gerichtlichen Entscheides eine ausserordentliche Generalversammlung innerhalb der statutengernässen Frist zur Abänderung der Statuten im Sinne des Entscheides und zur Vornahme der Wahl neuer Verwaltungsratsmit- glieder an Stelle der gemäss Rechtsbegehren 6 in Wegfall kommenden einzuberufen, alles unter Kosten- und Ent- schädigungsfolgen . » Zur Beg I' Ü n dun g der K lag e ist im wesent- lichen vorgebracht worden: Durch die neuen Bestimmungen· der Statuten würden die bisherigen Rechte der KlägeriIinen, wie sie sich aus dem GrÜlldungsvertrag der Südostbahn vom 12. August 1889 mit Nachtrag und der seither gepflogenen Praxis und Übernahme der Bestimmungen ergeben, verletzt. Die Klägerinnen fechten sowohl die Beschlüsse über die genalmten Statutenänderungen, als auch die neuen Wahlen an. Die Rechte, die sich die Klägerinnen im Gründungs- vertrag vom 12. August/20. Oktober 1889, in den Kauf- verträgen der WEB nndder Zürichsee-Gotthardbahn und ~78 ObligMiollenrecht. N° 43. in den KOllZe..'Isiollsabtretungsverträgen der beiden Initia- tivkomitees und gestützt hierauf in den Statuten der Beklagten vom 5. November l889 habe zusichern und in den Abtretungsscheinen vom 16. Februar l890 Imd :H. Februar 189l noch habe besonders abtreten lassen, seien echte Vertretungsrechte der Gemeinden und des Bezirks. Diese hätten dadurch bei der Verwaltlmg der Südostb,-thn eine -- und zwar die massgebende - Ver- tretung erhalten und damit wie vorher die Interessen der Landesgegelld wahren können, welche ihrerseits die Grundlagen des Unternehmens geschaffen hatte. Während vier Jahrzehnten seien über den Sinn der einschlägigen vertragliehen und statutarischen Bestimmungen keine Zweifel entstanden. Erst die Generalversammlung vom

27. Juni 1930 habe durch Mehrheitsbeschluss den drei Gemeinwesen ihr Vertretungsrecht grundsätzlich abge- sprochen und eventuell, durch Vornahme der damaligen Wahlen, die statutarische Bestimmung in einem Sinne ausgelegt, welcher praktisch das Vertretungsrecht negiere. Diese Auslegung widerspreche dem Begriff des Gemeinde- vertreters, der eben in einem Verantwortlichkeitsverhält- nis zu seiner Gemeinde stehen milsse. Wenn auch die Frage der Berechtigung der ~ägerinnen ausschliesslich auf Grund der Verträge und Statuten und des Gesetzes entscheiden werden müsse, also nur durch förmlichen Verzicht untergegangen sein könnte, so beweise doch gerade die unterbrochene' Ausübung des Vertretungs- rechtes, dass es in dem Sinne zu verstehen gewesen sei, wie sie, die Klägerinnen, dartun. Stets seien Persönlich- keiten ernannt worden, die entweder von den Gemeinden direkt vorgeschlagen worden seien, oder die ihnen doch genehm gewesen seien. Meistens habe es sich um Mitglieder der Gemeindebehörde gehandelt. Allerdings habe die Ausübung des Vertretungsrechtes durchaus formlos er- folgen können, solange darüber kein Streit entstanden sei. Veranlassung für die Beobachtung besonderer Formvor- schriften habe nicht hestanden. Es habe genügt, dass die Ohligatiollcm-eeht. XO !3. 27!) Behörden der Klägerinnen mit den jeweiligen von der Generalversammlung getroffenen Wahlen einig gegangen !'leien. J. - Die Beklagte hat in der K lag e b e a n t- w 0 r tun g Abweisung der Klage verlangt und ausserdem eine Reihe von Eventualhegehren gestellt. Die Beklagte hat zunächst anband der historischen Ent- wicklung des Unternehmens darzutun versucht, dass die an der Generalversammlung vom 27. Juni 1930 beseitigten Gemeindevertretungsrechte einst ihren guten Sinn gehabt hätten, als die Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln die damals bestehende Linie Wädenswil-Einsiedeln sozusagen als vereinigtes Gemeindeunternehmen hatten betreiben müssen. Heute seien die Gemeinwesen aber infolge Ver- kaufes der Aktien und Befreiung von der früher schwer auf ihnen lastenden Interzession zugunsten der Bahn von jedem Risiko entbunden, und dieses treffe heute teilweise die Aktionäre, teilweise die Obligationäre. Die frühere Grundlage der Gemeinderechte sei dahingefallen. Die drei Klägerinnen besässen heute vom Gesamtaktienkapital von 3.4 Millionen Franken nur einen kleinen Bruchteil von 45,000 Fr., gleich 1 % %. In der entscheidenden Generalversammlung hätten sie von 68,000 Aktien nur 2384 Stück aufzubringen vermocht, obwohl sie voll- ständig und rechtzeitig über die beabsichtigten Schritte der Mehrheit aufgeklärt worden seien; vom Gesamt- aktienkapital 'von 3.4 Millionen Fr. hätten also nur 119,200 Fr. oder 3 % % mit der Minderheit gestimmt, wobei noch zu beachten sei, dass auch eine Anzahl freier Aktionäre für die Anträge der Gemeinden eingetreten sei. Seit der Gründmlg der Gesellschaft seien sämtliche Wah- len in den Verwaltungsrat immer in der Weise vorgenom- men worden, dass die Aktionäre alle Mitglieder gewählt hätten, ausser den Bundes- und Kantonsvertretern. Ein verbindliches Vorschlagsrecht der Gemeinwesen sei nie ausgeübt worden. In keinem Protokolle der General- versammlungen sei je von der Wahl eines Vertreters einer 280 Obligatioll6lll'echt. No 43. Gemeinde die Rede. Die gegenteilige Darstellung der Klägerinnen sei unzutreffend. In der Generalversammlung vom 27. Juni 1922 sei vom Bezirksrat Einsiedeln Herr Bezirksammann A. Kälin als sein Vertreter vorgeschlagen worden. Die Generalversammlung habe aber mit 38,590 Stimmen Herrn Oberstleutnant Karl Gyr in Einsiedeln Gewählt; auf Kälin seien nur 87 Stimmen gefallen. Weder der Bezirk Einsiedeln, noch eine der andern Kläge- rinnen habe gegen diese Wahl protestiert. Wiederholt sei es auch vorgekommen, dass Verwaltungsratsmitglieder wegen Wegzuges aus der Gemeinde, für die sie gewählt worden waren, zurückgetreten seien. Die beklagte Gesell- schaft habe ausserdem stets zwischen der Stellung von Vertretern öffentlicher Korporationen (Bund und Kan- tone) und der Stellung der von der Generalversammlung gewählten Gemeindeangehörigen strenge unterschieden. Die Gemeinderäte von Wädenswil und Rapperswil und der Bezirksrat von Einsiedeln hätten nie eigentliche Beschlüsse über die Ausübung des Vertretungsrechtes gefasst. Die verkehrstechnische und verkehrswirtschaft- liche Bedeutung der Gemeinden Wädenswil und Rappers- wil und des Bezirks Einsiedeln im Rahmen des gesamten auf der Südostbahn abgewickelten Verkehrs spreche sodann ebenfalls nicht für Sonderrechte; die Bedeutung der Stationen Pfäffikon, Samstagern, Wollerau und Arth- Goldau insgesamt sei grösser als die Bedeutung der Sta- tionen der Klägerinnen zusammen. Rechtlich stelle sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass es sich um eine privatrechtliche Streitigkeit zwischen den Gemeinden und der Bahngesellschaft handle, auf welche speziell das Aktienrecht anzuwenden sei. Dabei müsse von dem Selbstbestimmungsrecht der Aktiengesell- schaft und der Souveränität der Generalversammlung, der obersten Trägerin dieses Selbstbestimmungsrechtes und des Gesellschaftswillens, ausgegangen werden. Art. 644 Abs. 2 Ziff. 1 OR stelle die Wahl des Verwaltungsrates in die ausschliessliche Befugnis der Generalversammlung. Obligationenrecht. No 43. 281 Jede Einschränkung der Befugnisse der Generalversamm- lung müsse restriktiy ausgelegt werden. Nun bringe schon der Wortlaut des § 23 der alten Statuten zum Ausdruck dass die Generalversammlung auch das Wahlorgan für di~ Gemeindevertreter sei. Dabei sei die Wahlsouveränität der Generalversammlung lediglich in dem Sinne einge- schränkt, dass eine bestimmte Anzahl von Mitgliedern den klagenden Gemeinwesen « angehören )) sollte. Dieser Ein- schränkung habe die Beklagte Genüge geleistet, wenn sie die Mitglieder aus Angehörigen der Gemeinden, d. h. aus Niedergelassenen oder Heimatberechtigten, gewählt habe. Die gleichen Grundsätze seien massgebend für die Bestellung des Direktionsausschusses. Der von <len Kläge- rinnen angerufene Entscheid i. S. der Einwohnergemeinde Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. vom 22. Sep- tember 1925 sei unerheblich, weil dort das Bundesgericht über einen andern Tatbestand geurteilt habe. Es werde auch bestritten, dass den Klägerinnen wohlerworbene Rechte im Sinne des Art. 627 OR zustünden. Keine der Klägerinnen sei Gründeraktionärin der Beklagten gewesen. Aktienrechtliche Sonderrechte seien im übrigen nach Art. 643 OR für die Wahl der Verwaltungsräte oder ein- zelner Posten ausgeschlossen. Eine solche Begünstigung wäre übrigens nach ihrer Entstehung als Gründervorteil anzusehen, wobei ein besonderes Genehmigungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen, was aber in casu unterlassen worden sei. : Auch ein vertragliches Recht liege nicht vor, da es an einem privatrechtlichen Vertrag fehle und Art. 6 Abs. 4 des Stimmrechtsgesetzes einen fehlenden oder ungültigen Vertrag nicht schaffen oder gültig machen könne. Selbst wenn aber ein vertragliches Recht der Klägerinnen bestehen würde, müsste dieses unter Anwen- dung der clausula rebus sic stantibus aufgehoben oder auf ein vernünftiges Mass beschränkt werden, ZGB Art. 53, 28, und 2. K. - In der R e pli k haben die Klägerinnen ihre Rechtsbegehren dahin ergänzt, dass auch Aufhebung der AB 61} II - 1933 19 282 Obligationenrecht. No 43. in der Generalversammlung der Aktionäre vom 14. März 1931 getroffenen Wahl des Adolf Lang zum Mitglied des Verwaltungsrates und Einberufung einer ausserordent- lichen Generalversammlung auch zum Zwecke der Ersatz- wahl für diesen Adolf Lang verlangt werde ... L. - In der Du pli k hat die Beklagte unter Hin- weis auf Art. 89 BZP die Zulässigkeit der von den Klä- gerinnen in der Replik vorgenommenen Ergänzung der Rechtsbegehren inbezug auf die Kassation der später vor- genommenen Wahl des Adolf Lang als unzulässig bestritten und eventuell Abweisung verlangt ... M. - In der heutigen Verhandlung haben beide Par- teien auf ihre schriftlich gestellten Anträge verwiesen und unter Würdigung der Beweisergebnisse gemäss Art. 180 BZP die Streitsache in ihrem ganzen Zusammenhang rechtlich erörtert. Auf ihre Darlegungen wird in den Erwägungen zurückzukommen sein. Da8 Bunde8gericht zieht in Erwägung:

1. .. (Zuständigkeit).

2. .. (Zulässigkeit der Ergänzung des Rechtsbegehrens).

3. - Nach Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR fällt es in die ausschliessliche Befugnis der, Generalversammlung der Aktiengesellschaft, die Verwaltung zu wählen. Es ist der Beklagten zuzugeben, dass diese Bestimmung zwingenden Charakter hat. Das freie Wahlrecht der Generalversamm- lung kann durch die Statuten nicht beschränkt werden. Die Wahl kann deshalb wederandern Organen oder dritten Personen übertragen, noch mit einem verbind- lichen Vorschlagsrecht anderer Organe oder Personen verbunden werden. Gegenteilige Bestimmungen der Satzungen sind ungültig. Das Bundesgericht hat schon in dem zitierten Urteil i. S. der Einwohnergemeinde Bolligen gegen die Worblenthalbahn A.-G. (BGE 51 II S. 333 ff.) erkannt, dass eine andere Auslegung des Art. 644 OR zu unhaltbaren Ergebnissen führen würde. Könnten die Wahl der Verwaltung und die übrigen in Art. 644 Obligationenreeht. N° 43. 283 genannten Befugnisse, namentlich die Aufstellung und Änderung der Statuten, der Generalversammlung entzogen werden, so würde diese eben dadurch die ihr durch das Gesetz eingeräumte Stellung als oberstes Organ der Aktien- gesellschaft (OR Art. 643) verlieren und ausserdem, könnte das Kapital der Gesellschaft fremden Interessen dienstbar gemacht werden (vgl. auch WIELAND, Handelsrecht II S. 98). Art. 696 Abs. 2 des bundesrätlichen Entwurfes für die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obliga- tionenrechtes stellt den zwingenden Charakter der aus- schliesslichen Befugnisse der Generalversammlung übri- gens klar, indem er bestimmt, dass diese Befugnisse ihr « von Gesetzes wegen» zustehen. Auch bei Aktiengesellschaften, an denen das Gemein- wesen (Bund, Kantone, Bezirke, Gemeinden) ein öffent- liches Interesse besitzt, erleidet die Souveränität der Generalversammlung im allgemeinen keinen Einbruch. Die Bestimmungen der beiden ersten Entwürfe für die Revision des Obligationenrechtes über die Beteiligung des Gemeinwesens an der Verwaltung von Unternehmungen, an denen es ein öffentliches Interesse hat (Art. 686 der Vorlage vom Dezember 1919 und Art. 775 der Vorlage vom Dezember 1923) sind jedenfalls noch nicht geltendes Recht geworden. Allein wenn nun auch die Beklagte als in die Form der Aktiengesellschaft gekleidete Unterneh- mung im allgemeinen den Vorschriften des Obligationen- rechtes über diese Gesellschaft untersteht, so ist sie trotz- dem kein rein privatrechtliches Unternehmen, sondern als Eisenbahngesellschaft wird sie daneben auch von den auf Grund des Art. 26 BV erlassenen öffentlichrechtlichen Normen beherrscht und zwar in der Weise, dass die Vor- schriften des Obligationenrechtes, auch wenn sie gegen- über den Statuten zwingender Natur sind, jedenfalls vor dem Eisenbahnrecht des Bundes zurückzutreten haben; wieweit sogar kantonales Recht diesen Vorrang hat, kann hier übergangen werden. Allerdings bedarf es für die Gültigkeit einer solchen, von Art. 644 OR abweichenden 284 Obligationenreeht. N0 43. konzessionsmässigen, vertraglichen oder statutarischen Bestimmung eines ausdrücklichen Rechtssatzes des öffent- lichen Eisenbahnrechtes des Bundes; die bundesrätliche Genehmigung der Satzungen einer Eisenbahnaktiengesell- schaft gemäss Art. 7 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen vermag einen solchen Rechtssatz nicht zu ersetzen und auch den Richter nicht zu binden, wie das Bundesgericht schon im Falle der Worblenthalbahn mit Erwägungen entschieden hat, auf die verwiesen werden kann. Das Bundesgesetz betreffend das Stimmrecht der Aktio- näre von Eisenbahngesellschaften und die Beteiligung des Staates bei deren Verwaltung vom 28. Juni 1895 lässt nun schon durch seinen Namen, aber auch ganz besonders durch Art. 8 erkennen, dass die Stellung der Generalver- sammlung als oberstes Organ bei Eisenbahnaktiengesell- schaften im öffentlichen Interesse einen bedeutenden Ein- bruch erleidet. Nach Art. 8 steht nämlich dem Bundesrat allgemein das Recht zu, Beschlüsse der Generalversamm- lung, durch welche bedeutende Landesinteressen ernstlich gefährdet oder verletzt werden, wieder aufzuheben. Für die Wahl der Verwaltung gilt Art. 6 dieses Gesetzes, wonach der Bund und jeder K,anton, auf dessen Gebiet das Bahnnetz sich erstreckt, je 1-4 Mitglieder in die Verwaltung abordnen können (Abs. 1) und wonach die konzessionsmässigen oder vertraglichen Bestimmungen, die dem Bunde, Kantonen oder Gemeinden eine grössere Ver- tretung einräumen, vorbehalten bleiben (Abs. 4). Aus Abs. 2 des Artikels geht übrigens hervor, dass die öffent- lichen Vertreter des Bundes und der Kantone abgesehen von den vorbehaltenen weitem Rechten gemäss Konzession oder Vertrag in der Verwaltung schon eine bedeutende Min- derheit bilden können. Nach Art. 1 unterliegen dem Stimmrechtsgesetz allerdings nur Aktiengesellschaften,. welche eine Betriebslänge von mindestens 100 Kilometern haben' die dem Bundesrat vorbehaltene Unterstellung auch ~derer Gesellschaften (Art. 1 Abs. 2) kommt im Obligationenrecht. N0 43. 285 vorliegenden Fall nicht in Frage. Allein das Bundesgericht hat schon im Falle der Worblenthalbahn ausgeführt, dass Abs. 4 des Art. 6 mit seinem Vorbehalt zugunsten der konzessionsmässigen oder vertraglichen Rechte des Bun- des, der Gemeinden oder der Kantone über den eigent- lichen Geltungsbereich des Gesetzes hinausreiche. Damit erledigt sich die Einwendung der Beklagten. Das Gesetz geht in Art. 6 Abs. 4 geradezu davon aus, dass Vertre- tungsrechte des ::Gemeinwesens im Verwaltungsrat trotz Nichtübereinstimmung mit dem Obligationenrecht und ohne Rücksicht auf die Betriebslänge der Bahn gültig seien. Es hätte keinen Sinn, in dieser letztem Richtung einen Unterschied zu machen, zumal Art. 6 Abs. 4 ja nur einen Vorbehalt enthält. Das Bundesgericht hat in dem erwähnten Erkenntnis auch schon darauf hingewiesen, dass es gerade die kleinen, lokalen Bedürfnissen dienenden Eisenbahnen sind, die für ihr Zustandekommen auf die finanzielle Beteiligung von Gemeinden angewiesen sind und bei denen für die Gemeinde von Belang ist, dass in der Verwaltung der Gesellschaft im Rahmen der Gesamt- interessen ihre Bedürfnisse gebührend berücksichtigt wer- den. Steht somit fest, dass nach dem eidgenössischen Eisen- bahnrecht trotz Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR einer Gemeinde in gültiger Weise durch Konzession oder Vertrag eine Vertretung in der Verwaltung eingeräumt werden kann, so ist noch zu untersuchen, ob die Gemeinde die Vertreter auch selbst oder ob sie allenfalls nur vorschlagen darf. Auch diese Frage ist durch das Bundesgericht in dem genannten Urteil schon entschieden worden. E-s muss als statthaft gelten, dass die Gemeinde die Wahl selbst vornimmt. Hiefür spricht der Zusammenhang zwischen Abs. 4 und Abs. 1 des Art. 6 des Stimmrechtsgesetzes ; in Abs. I wird Bund und Kantonen ausdrücklich die Wahl ihrer Vertreter zugebilligt. Dass der Zweck des Vertre- tungsrechtes des Gemeinwesens vereitelt wird, wenn es darauf beschränkt ist, dass die Generalversammlung Leute 286 Obligationenreeht. N° 43. in die Verwaltung zu wählen hat, die auf dem Gebiet der betreffenden Gemeinde wohnen, wird in anderem Zusam- menhang noch zu erörten sein, hier steht nur der Unter- schied zwischen Wahlrecht und verbindlichem Vor- schlagsrecht zur Diskussion_ Dieser Unterschied ist jedoch ohne praktische Bedeutung, wie das Bundesgericht ebenfalls schon gefunden hat (BGE 51 II S. 339) ; wenn die Generalversammlung die Person zu wählen hat, welche ihr von der Gemeinde vorgeschlagen worden ist, so ist das Wahlergebnis. dasselbe, wie wenn die Gemeinde ohne Begrussung der Generalversammlung selbst gewählt hätte und die Wahl durch die Generalversammlung sinkt zu einer leeren Formalität herab. Ein praktischer Unter- schied würde nur dann bestehen, wenn die Gemeinde das Recht und die Pflicht hätte, für eine einzige Vakanz mehrere Vorschläge zu machen und die Generalversamm- lung nur einen der Vorgeschlagenen ernennen dürfte, unter diesen aber die Wahl hätte ; doch ist diese Frage hier ohne Bedeutung. Der Statutenentwurf der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn von 1884 hatte allerdings in Litt. b von Art. 16 ein solches direktes Wahlrecht der Gemeinden vorgesehen gehabt, doch war der Bestimmung die bundesrätliche Genehmigung versagt worden. Nach einer. Notiz des Schweizerischen Eisenbahndepartementes vom 22. November 1884 hatte dieses der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn am 17. Februar 1885 geantwortet: « Littera'b von Art. 16, wodurch den Gemeinden ein Wahlrecht für 8 Mitglieder des Wahl- rechtes zuerkannt werden will, könnte nicht zur Geneh- migung empfohlen werden. Das Recht einer ausnahms- weisen Mitwirkung in der Verwaltung von Eisenbahngesell- schaften kann laut Art. 6 des Rechnungsgesetzes vom

21. Dezember 1883 nur vom Bund oder von den Kantonen in Anspruch genommen werden» (Akt. 186). Damit stimmt überein folgender Passus im Protokoll des Ver- waltungsrates der W.E.B. vom 22. April 1885, welche Sitzung der Behandlung der Übereinkunft zwischen der Obligationenrecht. N° 43. 287 W.E.B. und den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln gßwidmet war (Akt. 153 Seite 165): « Nachdem die in der Generalversammlung am 6. Dezember 1884 angenom- menen neuen Statuten lt. Zuschrift des schweiz. Post- und Eisenbahndepartementes unterm 17. Februar die bundesrätliche Genehmigung erhalten haben, unter Aus- schlusS aber der Bestimmung in Art. 16 Litt. b, dass den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln·das Recht der Wahl von je 4 Mitgliedern des Verwaltungsrates zustehe ... sind durch die heute im Entwurf angenommene Überein- kunftmit den Gemeinden Wädenswil und Einsiedeln einige weitere Abänderungen in den Statuten notwendig geworden, und es legt die Direktion einen demgemäss revidierten Statutenentwurf vor». Im Anschluss an diese Vorgänge war dann die Wendung in die Statuten der W.E.B. gekommen, dass je vier Mitglieder den beiden Gemeinden « angehören sollen », deren Sinn nachher zu erniitteln sein wird. Das Eisenbahndepartement hatte im Jahre 1884/85 ein direktes aktives Wahlrecht von Gemein- den also als unzulässig erachtet, und sein Hinweis auf die Bestimmung des Rechnungsgesetzes lässt erkennen, dass es auch ein verbindliches Vorschlagsrecht damals nicht zugelassen, den endgültigen Statuten der W.E.B. also auch nachher die Genehmigung versagt hätte, sofern die Worte « angehören sollen» im· Sinne eines solchen Vorschlags- rechtes hätten ausgelegt werden müssen und es auf seiner anfänglichen Auffassung beharrt hätte. Allein seine Auffassung erweist sich nach dem Gesagten· als rechtsirr- tümlich, und zwar auch für das damalige Recht. Ja selbst wenn es ein verbindliches Vorschlagsrecht im Gegensatz zum direkten Wahlrecht der Gemeinden zugelassen hätte, müsste seine Ablehnung des Wahlrechtes nach den Er- wägungen des bundesgerichtlichen Urteils im Falle der Worblenthalbahn, an denen festzuhalten ist, als unrichtig bezeichnet werden. Man muss es freilich in Kauf nehmen, dass auf diese Weise eine Kategorie von Mitgliedern der Verwaltung 288 Obligationenrecht. No 43. geschaffen werden kann, die möglicherweise - die Frage ist hier nicht zu untersuchen - in Bezug auf die Verant- wortlichkeit (OR Art. 673) und jedenfalls in Bezug auf die Abberufung dUrch die Generalversammlung (Art. 647) eine Sonderstellung einnimmt. Das Bundesgericht hat jedoch schon im Urteil i. S. der Worblenthalbahn einge- räumt, dass die Gesellschaft beim Vorliegen wichtiger Gründe von der betreffenden Gemeinde die Abberufung verlangen könne; im übrigen mag, namentlich hinsichtlich der Verantwortlichkeit, noch auf die zitierten Artikel der beiden ersten Revisionsentwürfe des Obligationen- rechtes verwiesen werden, die freilich im bundesrätlichen Entwurf vom 21. Februar 1928 nicht übernommen worden sind.

4. - Nach Art. 627 Abs. I OR können wohlerworbene Rechte den Aktionären nicht durch Mehrheitsbeschlüsse der Generalversammlung entzogen werden. Wohlerwor- bene Rechte sind, wie der bundesrätliche Entwurf für die Revision der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationen- rechtes definiert, Ansprüche, die nach Vorschrift des Gesetzes oder der Statuten von den Beschlüssen der Generalversammlung und der Verwaltung unabhängig sind oder sich als Voraussetzung der Beteiligung an der Generalversammlung darstellen. Man muss sich aber klar sein, dass damit keine Realdefinition gegeben ist, denn im einzelnen Fall wird sich gerade fragen, welche Rechte der Richter als von den Beschlüssen der General- versammlung unabhängig erklären soll. Das lässt sich nicht zum Vornherein entscheiden (vgl. die Aufzählung bei BACHMANN, Kommentar, Ziff. 2 zu Art. 627 OR, ferner STAUB, Kommentar zum HGB, Bd. 2, 12. und 13. Auflage, N 10 zu § 250). Im vorliegenden Falle leiten die Klägerinnen das be- hauptete, unentziehbare Recht auf Vertretung im Ver- waltungsrat und in der Direktionskommission nicht aus der Eisenbahnkonzession oder der Mehrzahl der Kon- zessionen der Südostbahn ab. Es ist also unbestritten, Oblig!ltionenreeht. No 43. 289 dass ein konzessionsmässiges Gemeindevertretungsrecht im Sinne des ·Art. 6 ·Abs. 4 des Stimmrechtsgesetzes in casu nicht in Betracht fällt. Die Klägerinnen berufen sich vielmehr auf ein vertragliches und sodann auf ein statu- tarisches Recht. Art. 9 des Gründungsvertrages der Südostbahn vom

12. August 1889 bestimmt: « Der Verwaltungsrat soll ausser den drei Vertretern der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen aus 15 Mit- gliedern bestehen, welche durch die Generalversammlung gewählt werden und wovon wenigstens 4 dem Bezirke Einsiedeln, wenigstens 4 der Gemeinde Wädenswil und 2 der Gemeinde Rapperswil angehören sollen. Die Leitung des Betriebes ist einer und derselben Direktion unterstellt, welche aus der Mitte des Verwal- tungsrates gewählt wird und aus fünf Mitgliedern besteht, wovon der Präsident und ein weiteres Mitglied der Ge- meinde Wädenswil, ein Mitglied dem Bezirk Einsiedeln und ein Mitglied der Gemeinde Rapperswil angehören sollen. » . Diese vertragliche Bestimmung ist wörtlich in die Sta- tuten der Beklagten vom 5. November 1889 aufgenommen worden. Bei den spätem Totalrevisionen der Statuten hat man sie beibehalten, bis die Generalversammlung vom 27. Juni 1930 eine Abschaffung verantworten zu können glaubte. Die Statuten vom 25. August 1920, durch das Eisenbahndepartement genehmigt am 18. Ja- nuar 1921, sehen allerdings vor, dassausser den drei von den Kantonen gewählten Mitgliedern der Verwaltung und zwei hinzukommenden Vertretern des Bundesrates noch 18 Mitglieder durch die Generalversammlung zu wählen seien ; doch tut diese Änderung nichts zur Sache; da sie zu Ungunsten der Klägerinnen ausfiel und diese heute nicht mehr verlangen, als ihnen eben durch diese Statuten von 1920 gewährt war. Die vertragliche Bestim- mung ist aber auch in die Erklärung über die Abtretung der Konzession Biberbrücke-Sattel-Goldau an die Schwei- 290 Obligationenrecht. N° 43. zerische Südostbahn aufgenommen worden, wobei freilich die Gemeinde Rapperswil nicht in Betracht fiel. Sodann ist die Bestimmung weiter enthalten im Vertrag betreffend die käufliche Abtretung der Eisenbahn Wädenswil-Ein- siedeln an die Schweizerische Südostbahngesellschaft, eben- falls vom 5. November 1889, aber Init der Abweichung, dass hier schon, ausser den Kantonsvertretern, von weitern 18 Mitgliedern des Verwaltungsrates die Rede ist. Endlich kam die Bestimmung in den Vertrag betreffend käufliche Abtretung der Eisenbahnlinie Rapperswil-Pfäffi- kon an die Südostbahn vom 5. November 1889. Ausserdem sind die schon erwähnten Abtretungen in Erinnerung zu rufen, und am 5. November 1889 sandte der Bezirksrat von Einsiedeln an die Generalversammlung der Aktionäre der Wädenswil-Einsiedeln Bahngesellschaft auch noch eine Erklärung, da~ er die im Grülldungsvertrag der SOB enthaltenen Vertretungsrechte als wohlerworbene Rechte der Gemeinwesen betrachte. Die Beklagte hat nun zunächst den Standpunkt ein- genommen, dass sie an allfällige vertragliche Verpflich- tungen nicht gehalten sei, da eine Aktiengesellschaft Persönlichkeit erst durch die Eintragung in das Handels- register erlange (Art. 623 Abs. 10R), die von der Kläger- schaft angerufenen Verträge aber vor dieser Eintragung abgeschlossen worden seien. Allein es kann kein Zweifel bestehen, dass die Verpflichtungen im Namen der zu bildenden Aktiengesellschaft eingegangen wurden und dass sie daher gemäss Art. 623 0& durch die Beklagte übernommen werden konnten. An der übernahme selbst ist auch nicht zu zweifeln. Was insbesondere die in den Kaufverträgen enthaltenen Verpflichtungen betrifft, müsste ja angenommen werden, dass die Beklagte heute noch nicht Eigentümerin der EisenbalInlinien und der Konzessionen geworden wäre, wenn sie die Rechte und Pflichten aus den Verträgen nicht übernommen hätte. Die Beklagte hat weiter geltend gemacht, die Klä- gerinnen seien nicht Kontrahenten des Gründungsver- Obligationenrecht. N° 43. 291 trages und der Kaufverträge gewesen und könnten aus diesem Grunde heute nicht als berechtigt angesehen werden. Allein die Verträge konnten auch zu ihren Gunsten abgeschlossen werden, und das ist geschehen. Der Dritte, zu dessen Gunsten ein Vertrag abgeschlossen worden ist, kann nach Art. 112 Abs. 2 OR selbständig die Erfüllung fordern, wenn es die Willensmeinung der beiden andern war oder wenn es der übung entspricht. Es kann nun nicht dem geringsten Zweifel unterliegen, dass nach der Wi1lensmeinung der Vertragschliessenden die Gemeinwesen selbst befugt sem. sollten, Erfüllung zu verlangen, besonders wenn man bedenkt, dass die Initiativ- komitees ja aufgelöst wurden. Die Beklagte, die die Verträge übernommen hat, hat dies auch dadurch bekun- det, dass sie die Bestimmung in die Satzungen aufnahm. Endlich ist darauf hinzuweisen, dass für die Erfüllung der Verpflichtung durch die Beklagte eine Mitwirkung der Klägerinnen - durch Einreichung von Vorschlägen oder Vornahme der Wahlen - nötig war, dass die eigene Berechtigung der Klägerinnen also schon in der Natur des Rechtes lag. Ausserdem liegen, wenigstens teilweise, gültige Abtre- tungen vor. Hinsichtlich der Gemeinde Wädenswil ist dies unbestritten; das InitiativkoIniteeder Biberbrücke- Gotthardbahn z. B. hat der Gemeinde Wädenswil am

17. Januar 1890 folgende Abtretungserklärungausgestellt : « Nun hat sich das Komitee teils durch die bekannte Vereinbarung vom 12. August Init Nachtrag vom 20. Ok- tober 1889, teils durch eine Erklärung seitens der Südost- bahngesellschaft bei Abtretung der Konzession vom

5. November 1889 eine Reihe von Rechten betr. Bau und Betrieb der Südostbahn, Sitz der Gesellschaft und Ver- tretung der Gemeinde in den Verwaltungsbehörden er- worben, welche für die Gemeinde Wädenswil von Wert sind. Wir verweisen auf Art. 8, 9 und 10 der Vereinbarung resp. Art. - bis 4 der Erklärung der Südostbahn » (durch welche die Übernahme der Verpflichtung seitens der 292 Obligationenrecht. No 43. Beklagten also .noch erwiesen wird). « Damit aber diese unter Umständen wichtigen Rechte mit der Auflösung des Initiativkomitees nicht untergehen, ist dasselbe ge- neigt, solche in aller Form auf die Gemeinde Wädenswil übertragen zu lassen.» Die Frage, ob eine gültige Abtre- tung auch an den Bezirk Einsiedelm vorliege, kann nach dem Gesagten offen gelassen werden; sie ist an Hand der Akten allerdings nicht mit derselben Klarheit zu lösen, wie bei Wädenswil. Hinsichtlich der Klägerin Nr. 3 wiederum steht ausser Zweifel, dass eine Abtretung nicht vorhanden ist. Doch mag in Bezug auf Einsiedeln noch darauf verwiesen werden, dass ja sowohl Wädenswil, als Einsiedeln, im Jahre 1885 direkt mit der W.E.B.einen Vertrag eingegangen waren, durch den ihnen die Vertre- tungsrechte zugesichert worden waren, und dass Ziff. 7 des Vertrages zwischen der W.E.B. und den andern Grün- dern der S.O.B. über die käufliche Abtretung der W.E.B. an die S.O.B. vom 5. November 1889 somit offenbar nur die alte, direkt zugunsten der beiden Gemeinwesen be- gründete Berehtigung erneuerte. Unhaltbar ist die Einwendung der Beklagten, das Recht sei eventuell nicht zugunsten des klagenden Bezirkes, sondern zugunsten der Gemeinde Einsiedeln begründet worden. Im GrÜßdungsvertrag ist ausdrücklich vom Bezirk die Rede, Art. 9. Wenn übrigens in den andern Verträgen gelegentlich von der Gemeinde die Rede ist, so beruht das auf einem ungenauen Sprachgebrauch, der der Klägerschaft nicht schaden kann, denn offenbar war überall der Bezirk gemeint. Einsiedeln besitzt keinen Gemeinde-, sondern nur einen Bezirksrat,und die Unter- scheidung zwischen Bezirk und Gemeinde hat im Kanton Schwyz bekanntlich nicht die Bedeutung, wie in andern Kantonen. Daher ist davon auszugehen, dass der Bezirk Einsiedeln auch aus der vorhandenen, auf die Gemeinde lautenden Abtretung Rechte ableiten kann. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob die Einräumung solcher Sonderrechte auf Bestellung eines Teiles der Ver- Obligatiorientecht. No 43. 293 waltung zugunsten von Aktionären oder andern bei der Gründung beteiligten Personen, wenn sie überhaupt zulässig wäre bei Aktiengesellschaften, die keine Eisen- bahngesellschaften sind, die Einräumung eines Gründer- vorteiles im Sinne des Art. 619 Abs. 1 Satz 2 OR darstellen würde. Dagegen steht im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten ausser Zweifel, dass bei Eisenbahnaktiengesell- schaften von einem Gründervorteil im Sinne der erwähnten Bestimmung nicht gesprochen werden kann. Erstens enthält das Stimmrechtsgesetz keine Vorschrift, dass Art. 619 beobachtet werden müsse, wiewohl ein solcher Vorbehalt nahe gelegen hätte. Zweitens sind die Er- schwerungen des Art. 619 ihrer Natur nach nicht berechnet für derartige Sicherungen des öffentlichen Interesses. Von « Vorteilen» im Sinne des Art. 619 kann überhaupt nicht die Rede sein. Ferner soll die Einräumung des Sonder- rechtes gar nicht erschwert werden, wenn es sich, was aus dem Gesetz hervorgeht, einmal als grundsätzlich gerecht- fertigt erwiesen hat. Es ist nicht einzusehen, warum sich das Gemeinwesen bei der Begründung des Sonderrechtes doch wieder dem qualifizierten Willensentscheid der Aktionäre unterwerfen soll, wenn im Übrigen das Sonder- recht gerade darauf gerichtet ist, das öffentliche Interesse in der Verwaltung von der Aktienmehrheit unabhängig zu ~achen .. Überhaupt werden Missbräuche, selbst wenn sie auf Seiten der Gemeinden vorkommen sollten, den Missbräuchen nicht gleichzustellen sein, denen Art. 619 vorbeugen will. Eventuell müsste mit den Klägerinnen angenommen werden, dass die Beklagte den behaupteten « Gründervor- teil » gemäss Art. 619 in aller Form genehmigt hätte. Das Vertretungsrecht der Klägerinnen war schon in den ersten Statuten der Beklagten enthalten. Die §§ 6 und 7 dieser Satzungen waren ausdrücklich und gesondert genehmigt worden. Darnach sollten die Eisenbahnen Wädenswil-Einsiedeln und Rapperswil-Pfäffikon käuflich übernommen werden, und dem Verwaltungsrat wurde Obligationemecht. No 4,3. Vollmacht für den Abschluss der notwendigen Verträge erteilt. In Ziff. 5 und 6 des Protokolls (Akt. 63) ist dabei ausdrücklich von der Generalversammlung der SOB die Rede, nicht erst von der sich konstituierenden Gesell- schaft. Die Beschlüsse sind auch erst nach Konstituierung und Wahl des Verwaltungsrates und der K{)ntrollstelle ergangen; man hatte die Vorschriften des Art. 619 also innegehalten. Die Einberufung einer besondern, weitem Generalversammlung war nicht erforderlich.

5. - Mit Recht haben sich die Klägerinnen aber auch darauf berufen, dass ihnen das behauptete unentziehbare Recht auf Vertretung im Verwaltungsrat und in der Direktionskommission auch auf Grund der Statuten der Beklagten zustehe. Das Bundesgericht hat im Falle der Worblenthalbahn erkannt, dass im Sinne des Vorbehaltes des Art. 6 Abs. 4 des Siimmrechtsgesetzes der konzessions- mässigen und vertraglichen Begründung des Vertretungs- rechtes der Gemeinwesen der Fall gleichzustellen sei, wo es in den Statuten gewährt werde. Die Gründe, auf denen der in jenem Vorbehalt zum Ausdruck kommende Rechts- satz des Eisenbahnrechtes beruht, und der nach dem Gesagten dem Art. 644 Abs. 3 Ziff. I OR derogiert, treffen für alle Fälle zu, in denen einem. Gemeinwesen einer Bahn- gesellschaft eine Vertretung in der Verwaltung als festes, vom Willen der Gesellschaft Unabhängiges Recht einge- räumt ist : Die Berücksichtigung der besondern Stellung des Gemeinwesens gegenübet dem sein Gebiet berühren- den und regelmässig unter seiner finanziellen Mitwirkung zu stande gekommenen öffentlichen Bahnunternehmen, wobei ein Bedürfnis dafür anerkannt wird, dass die Inte- ressen des Gemeinwesens im Rahmen der Gesamtinteressen des Unternehmens in der Verwaltung amtlich vertreten sind. Wenn auch das Gesetz nur von der konzessions- mässigen oder vertraglichen Begründung des Vertretungs- rechtes spricht, so kann doch nicht die Form der Begrün- dung wesentlich sein. Der Gesetzgeber hat lediglich über- sehen. dass solche Vertretungsrechte auch durch die I Obligationenrecht. N° 43. 295 Statuten begründet werden können. übrigens könnte man sehr wohl in der statutarischen Begründung eines unent- ziehbaren Rechtes auf Vertretung eine vertragliche Be- gründung erblicken, besonders wenn man bedenkt, dass Art. 6 des Stimmrechtsgesetzes der vertraglichen Begrün- dung ja die konzessionsmässige, also öffentlichrechtliche, gegenüberstellt. Das Obligationenrecht selbst nennt in Art. 615 die Statuten der Aktiengesellschaft Gesellschafts- vertrag.

6. - Es ist nunmehr der Inhalt der Vertretungsrechte der Klägerinnen festzustellen. Sowohl die Bestimmung der Verträge und der Statuten über den Verwaltungsrat, als diejenigen über die Direktionskommission ordnen an, dass die Organe aus so und so vielen Mitgliedern bestehen sollen, die den Klägerinnen « angehören I). Geht man vom Wortlaut der Bestimmungen aus, so könnte man zunächst versucht sein, unter der Gemeinde- angehörigkeit die Heimatberechtigung zu verstehen. Allein bei einer solchen Auslegung würde der Zweck der Bestim- mung offenbar vereitelt, zumal wenn man bedenkt, dass bei der heutigen Bevölkerungsvermischung die Heimat- berechtigung für viele Schweizer nur noch eine lose Bin- dung darstellt und so für die Beklagte lediglich ein Vor- wand geschaffen würde, ihr genehme Leute in den Verwal- tungsrat und in die Direktionskommission zu ernennen. Einen bessern Sinn erhält die Bestimmung, wenn man den Wortlaut so auffasst, dass man dem Worte « angehö- ren» das Wort (( wohnen» gleichsetzt und also auf den Wohnsitz in der Gemeinde abstellt. Es ist der Beklagten sogar zuzugeben, dass bei einer ersten und oberflächlichen Beurteilung des Wortlautes diese Deutung näher liegt, als diejenige der Klägerinnen, indem man kaum behaupten kann, dass einer Gemeinde nur angehört, wer einem ihrer Organe angehört oder von ihr einen bestimmten Auftrag erhalten hat. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass in derselben Bestimmung auch von den « Vertretern» der drei Kantone die Rede ist ; vertreten aber bedeutet mehr 296 Obligationenrecht. N° 43. als nur wohnen, und vertreten kann man nur eine Person oder öffentlichrechtliche Korporation, nicht eine bloss geographische Einheit. Es käme also darauf an, ob man in Anbetracht des Umstandes, dass in der Bestimmung bald von Vertretung, bald von Angehörigkeit die Rede ist, die Auslegungsmethode per analogiam oder e contrario anwenden will. Indessen führt die blosse Betrachtung des Wortlautes überhaupt nicht und vor allem nicht zu einem befriedigenden Ziel. Zieht man die Entstehungsgeschichte der Bestimmung heran, so ist an ihre eigentliche Grundlage, die Überein- kunft zwischen der Gemeinde Wädenswil und dem Bezirk Einsiedeln und der WEB vom 20. Juli 1886 zu erinnern. In Anbetracht der frühem und der neuen Opfer der Ge- meinden für das Unternehmen wurde ihnen ein- für alle- mal zugestanden, dass die Mehrheit der Verwaltungsräte ihnen angehören sollte. Angesichts der Motivierung dieses Sonderrechts und der ganz bedeutenden wirtschaftlichen Interessen der dabei beteiligten Dorfschaften, vorab von Einsiedeln, konnte man unter Angehörigen der Gemeinden nur Persönlichkeiten verstehen, die in einem eigentlichen Vertretungsverhältnis zu ihnen standen, nicht aber solche, die bloss den Wohnsitz auf ihrem Gebiet hatten oder gar solche, die nur ihr Bürgerrecht besassen. Nur ein solches Vertretung3recht konnte vernünftigerweise das Aequi- valent bilden für die grossen Opfer, welche auch die WEB anerkannte. Nach der Auslegung der Beklagten hätte die Klägerschaft den moralischen Anspruch, den sie auf Grund dieser Opfer besass, um ein Linsengericht verkauft, denn sie hätte bei dieser Auslegung nicht die geringste Garantie dafür behalten, dass die Mitglieder der Verwal- tung und des Direktionsausschusses, die dem Namen nach als ihre Vertreter galten, ihre Interessen auch wirklich wahrgenommen hätten. Nach Art. 18 OR, der auch hier anwendbar ist, soll bei der Vertragsauslegung überhaupt auf den übereinstimmen- den, wirklichen Willen abgestellt werden. Dieser Willens- Obligationenrecht. No 43. 297 inhalt ist aber mit dem Sinn identisch, der oben aus der Entstehungsgeschichte abgeleitet worden ist. Selbst wenn sich übrigens der Sinn, den die Kontrahenten den Worten « angehören sollen» damals beimassen, unmittelbar nicht mehr ermitteln Hesse, stünde doch das Ziel fest, das die Gemeinwesen anstrebten und das von der Beklagten auch durchaus anerkannt werden musste und anerkannt wurde : Leute im Verwaltungsrat und im Direktionsausschuss der Beklagten zu haben, die willens und imstande waren, ihre Interessen zu vertreten. Es geht nun nicht an, mit der Beklagten aus formellen Gründen eine « restriktive » Auslegungsmethode zu wählen, die der Sache nicht gerecht wird, sondern es muss der Bestimmung der Sinn beigelegt werden, der mit dem gekennzeichneten Ziel der Gemein- wesen am besten harmoniert, denn vernünftiges Handeln der Parteien bei der Wahl ihrer Mittel darf immer vor- ausgesetzt werden. Im übrigen sei wiederholt, dass in der gleichen Bestimmung von Vertretern der Kantone die Rede ist, dass eine Unterscheidung zwischen Kantons- und Gemeindevertretern abgesehen von der Wahlinstanz nicht daraus ersichtlich ist und dass Vertreter einer Ge- meinde hier nur eine Person sein kann, welche von der Gemeinde hiezu bestellt ist und in einem öffentlichrecht- lichen Dienst- oder Auftragsverhältnis zu ihr steht, wie das Bundesgericht schon im Falle der Worblenthalbahn erkannt hat (BGE 51 II S. 339). Für diesen Sinn spricht aber auch die langjährige Übung bei der Beklagten. Allerdings ist es selten vorge- kommen, dass die drei Gemeinwesen förmliche Vorsohläge eingereicht haben; dooh erklärt sich dies einigermassen daraus, dass die Wahlvorschläge jeweilen in den den Generalversammlungen vorangehenden Verwaltungsrats- sitzungen, wo die Klägerinnen ja eben vertreten waren, besprochen und mit den andern Verwaltungsräten in Minne aufgestellt wurden. In drei Fällen sind duroh den Bezirksrat Einsiedeln immerhin förmliche Vorsohläge gemacht worden. Die Zeugeneinvernahme hat ergeben, AS 59 II - 1933 20 298 Obligationenrecht. N° 43. dass ein solcher Vorschlag einmal, im Falle A. Kälin, durch die Generalversammlung übergangen wurde. Dem Umstande, dass der Vorschlag von dem Bezirksrat nur als Wunsch bezeichnet worden sein soll, kann kein Gewicht beigemessen werden. Ebenso ist ohne Bedeutung, dass der Bezirksrat gegen die Wahl des Oberstlt. Gyr nicht protestierte, denn diese Tatsache liesse sich mit den Klägerinnen auch dahin erklären, dass der Bezirksrat auch mit dieser Nomination einverstanden gewesen sei. Ent- scheidend fällt ins Gewicht, dass der Bezirksrat seinen Vorschlag im nächsten Jahr wiederholte und damit deut- lich bekundete, dass er ein Vertretungsrecht für den Bezirk in Anspruch nahm. Die Einwendungen der Beklag- ten betreffen überhaupt nur die Art und Weise, in der jeweilen bei den Ernennungen vorgegangen wurde und die allerdings etwas formlos und nachlässig war, sie betreffen aber nicht den Umstand, dass die Gemeinden die betreffen- den Mitglieder, wenn es darauf ankam, dann aber doch als ihre Vertreter in Anspruch nahmen. Sodann fallen die Versuche von 1914 (Motion Guggenheim) und 1916 (Motion Helbling) auf Abschaffung oder Beschränkung der Vertre- tungsrechte in Betracht, die durchaus für die Auslegung der Klägerinnen sprechen, da sie sowohl den Widerstand des Verwaltungsrates, als denjenigen der Klägerinnen selbst heraufbeschworen. Am 17. August 1916 hat der Verwaltungsrat der Beklagten an das schweizerische Eisenbahndepartement folgendes Schreiben gerichtet : « Wir müssen zu diesem Zwecke (d. h. um den Standpunkt des Verwaltungsrates zu begründen) auf die Zeit der Gründung der Schweizerischen Südostbahn im Jahre 1889 zurückgehen. Damals bestanden neben der Wädenswil- Einsiedeln-Bahn und der Zürichsee-Gotthardbahn ein Initiativkomite für eine Eisenbahn von Biberbrücke nach der Gotthardbahn in Wädenswil und ein zweites Initiativ- komite für eine solche von Pfäffikon nach Goldau in Arth. Herr J. H. Bühler-Honegger betrieb die Initiative zur Vereinigung dieser vier Interessenten zum Zwecke der J Obligationenrecht. No 43. 299 Bildung einer einheitlichen Eisenbahngesellschaft: der schweizerischen Südostbahn. Seine Absicht stiess aber insofern auf Schwierigkeiten, als die Gemeinden Wädens- wil und Einsiedeln, sowie die Kantone Zürich und Schwyz auf ihre bei der Wädenswil-Einsiedeln-Bahn durch ganz erhebliche finanzielle Leistungen wohlerworbenen Rechte der Vertretung im Verwaltungsrat nicht preisgeben woll- ten. .. Es sei hier noch beigefügt, dass auch Rapperswil in Verbindung mit dem Kanton St. Gallen sehr grosse Opfer für die Seedammlinie gebracht hatte. Unterm

12. August 1889 schlossen die genannten vier Interessenten eine Vereinbarung ab, die am 20. Oktober 1889 durch einen Nachtrag ergänzt wurde und welche die Bedingun- gen enthielt, unter denen die vier Beteiligten sich bereit erklärten, ihre Bahnanlagen und Konzessionen an die zu gründende Südostbahn abzutreten. Mitte1st des erwähn- ten Nachtrages vom 20. Oktober 1889 zur Vereinbarung vom 12. August 1889 wurde versucht, die Vertretungs- rechte der Kantone Zürich, Schwyz und St. Gallen zu schmälern. Auf die energische Einsprache der Kantons- regierungen von Zürich und Schwyz· musste dann aber durch das Finanzsyndikat in der Generalversammlung der WEB vom 5. November 1889 den Kantonen Zürich und Schwyz je eine Vertretung wie bisher zugestanden und dem Kanton St. Gallen eine solche freigestellt werden, worauf die mehrgenannte Vereinbarmig mit Nachtrag als Grundlage der neuen Gesellschaft die Genehmigung erhielt. Schon in den Vorverhandlungen wurde auch seitens des InitiativkomiMs in Wädenswil eifrig darüber gewacht, dass an den Gemeindevertretungen und an dem direkten Einfluss. der Gemeinden in der Betriebsleitung der neuen Gesellschaft festgehalten werde, sodass Herr Präsident Bühler-Honegger in der Sitzung des InitiativkomiMs vom

17. Oktober 1889 die Erklärung abzugeben sich genötigt sah, dass jede Revision der Statuten, finde sie statt, wann sie wolle, nichts der Vereinbarung vom 12. August 1889 Gegenteiliges enthalten dürfe. Es sind dies vertrag- 300 Obligationenrecht. No 43. liche Rechte, welche die Südostbahn den vier Beteiligten zugestehen musste, ansonst die Südostbahn nicht zustande gekommen wäre. ) Wenn der Verwaltungsrat der Beklagten selbst im Jahre 1916 in Übereinstimmung mit den Vorgängen von 1889 von Gemeindevertretungen und vom direkten Einfluss der Gemeinden in der Betriebsleitung sprach, bekundete er mit aller wünschenswerten Deutlichkeit, dass die ursprüngliche Auffassung der Vertretung als echte Ge- meindevertretung nicht verloren gegangen war. Laut den Protokollen wurde übrigens sowohl in der General- versammlung, als im Verwaltungsrat wiederholt von Gemeindevertretern gesprochen ; eine Vertretung ist aber eben mehr als bloss geographische Zugehörigkeit oder Niederlassung. Im Protokoll der Generalversammlung vom 27. Juni 1930 selbst, an welcher ja die streitigen Beschlüsse gefasst wurden, heisst es : « H. Generalrevision der Statuten. Die von Herrn Dr. J. Henggeler namens einiger Grossaktionäre gestellte Motion betr. General- revision der GeselIschaftsstatuten bezweckt u. a. eine Neuordnung der Zusammensetzung des Verwaltungs- rates, indem der statutengemässe Anspruch der Gemeinden Wädenswil und Rapperswil und des Bezirkes Einsiedeln auf eine bestimmte Vertretung im Verwaltungsrate auf- gehoben werden soll. Der Vorsitzende gibt Kenntnis von' drei Schreiben, in aenen die betroffenen drei Gemein- wesen gegen den Entzug ihrer Vertretungsrechte prote- stieren. Sodann teilt er mit, dass der Verwaltungsrat am

13. Juni 1930 Stellung zu der vorgeschlagenen Statuten- revision genommen und mit Mehrheit beschlossen habe, der Generalversammlung deren Ablehnung zu beantragen. )) Auch daraus geht hervor, dass man Gemeindevertretungs- rechte beseitigen wollte ; der Schluss ist erlaubt, dass die im La.ufe der Zeit erfolgten Vorstösse der Grossaktionäre gegen die Vertretungsrechte der Klägerinnen nicht erfolgt wären, wenn sie lediglich den Sinn gehabt hätten, den ihnen die Beklagte heute beimisst. Auch in den Ver- Obligationcnrecht. No 43. 301 waltungsratsprotokollen ist bei verschiedenen Sitzungen von den Vertretern der Gemeinden die Rede. Die Klä- gerinnen haben etwa dreissig ProtokollsteIlen für diese Behauptung namhaft machen können. Desgleichen hat die Einvernahme der Zeugen a. Bundesrat Dr. Robert Haab, Ernst Felber, Dr. Blunschy, Kar! Eberle-Birchler und Xaver Helbling ergeben, dass sich die betreffenden Personen jeweilen als echte Vertreter der Gemeinden und nicht einfach als Einwohner derselben betrachteten. Dr. Robert Haab z. B. vertrat die Gemeinde Wädenswil als echter Vertreter noch etwa 11 Jahre lang im Verwal- tungsrat, nachdem er aus dem Gemeindegebiet wegge- zogen war. Dass keine nennenswerte Konflikte entstanden, bei denen die Gemeindevertreter speziell die Interessen der Gemeinden zu wahren hatten, kann den Klägerinnen nicht zum Schaden gereichen. Auch die Art und Weise, wie die Pflichtaktien hinterlegt wurden, bestätigt die Auffassung der Klägerinnen. Der Zeuge Eberle hat ausgesagt, dass die Pflichtaktien nur so lange durch den Bezirk Einsiedeln für ihn hinterlegt worden seien, als er im Verwaltungsrat Bezirksvertreter gewesen sei ; er sei jetzt immer noch Mitglied des Verwaltungsrates, aber nicht mehr Bezirksvertreter, weshalb ihm für die Hinter- legung Pflichtaktien durch Herrn von Orelli zur Verfügung gestellt worden seien. Auch die andern Zeugen haben bestätigt, dass die Pflichtaktien durch die Gemeinden für ihre Vertreter hinterlegt worden seien. Im Schirm- lagerbuch der Beklagten wird bei den betreffenden Hin- terlegungen stets bemerkt : « Deponiert vom Gemeinderat Wädenswil», « Deponiert vom Gemeinderat Rapperswil», « Eigentum des Bezirkes Einsiedeln » usw. Die Bemerkung der Duplik, die Beklagte habe keinen Grund gehabt, nähere Untersuchungen anzustellen, da es sich um Inhaber- aktien gehandelt habe, ist daher unzutreffend. Aus dem Schirmlagerbuch ergibt sich aber ausserdern, dass dieselben Aktien hinterlegt blieben, wenn ein Gemeindevertreter derselben Gemeinde durch einen andern ersetzt wurde. 302 Obligationenrecht. N° 43. Aus den Statuten der Beklagten von 1920 sowohl als aus den frühem Statuten ist sodann ersichtlich, dass das den Klägerinnen zustehende echte Vertretungsrecht in dem Sinne aufzufassen ist, dass die Gemeinden die Wahl der Vertreter im Verwaltungsrat zwar nicht selbst vor- nehmen, dass sie aber verbindliche Vorschläge an die Generalversammlung machen durften und dürfen. Es heisst darin ausdrücklich, dass die Generalversammlung zu wählen, d. h. die Wahl zu vollziehen habe. Die Klä- gerinnen verlangen mit ihrer heutigen Klage auch gar nicht mehr, als ein solches verbindliches Vorschlagsrecht. Die Beklagte umgekehrt kann sich nicht darauf berufen, dass das Eisenbahndepartement seinerzeit bei der WEB ein solches verbindliches Vorschlagsrecht ebenfalls abge- lehnt hätte, denn die Auffassung des Departementes hat sich nach dem Gesagten als rechtsirrtümllch herausge- stellt, und sie ist für das Bundesgericht nicht verbindlich (BGE 51 II S. 336 ff.). Die Statuten der WEB sind übrigens gleich auszulegen, wie die Statuten der Beklagten, denn es ist anzunehmen, dass die WEB nach Verweigerung der Genehmigung für den ursprünglichen Text immerhin diejenige Fassung annehmen wollte, die für die beiden Gemeinden noch am Günstigs~n war.

7. - Steht der Inhalt der Vertretungsrechte fest, so ist nun noch ihre rechtliche Natur und Kraft zu bestimmen. Als vertragliche Rechte konnten sie zweifellos nicht bloss in praekaristischem Sinne gemeint sein ; die Entstehungs- geschichte weist mit aller Deutlichkeit darauf hin, dass sie « ein- für allemal » gewährt werden sollten, nicht bloss auf Zusehen hin, bis zur nächsten Statutenänderung. Aber auch als statutarischen Rechten kommt ihnen dieselbe Bedeutung zu. Es kann hier auch auf die Erwägungen des Bundesgerichtsurteils im Falle der Worblenthalbahn verwiesen werden: {( Es ist eine Frage der Auslegung der Statuten der Beklagten, ob sie den Gemeinden eine bloss praekaristisohe, im Wege der Statutenänderung jederzeit widerrufliche Befugnis... einräumen wollten, Obligationenrecht. No 43. 303 oder aber ein wohlerworbenes Recht dieses Inhaltes im angegebenen Sinn. Im ersteren Fall könnte nach dem Gesagten die Bestimmung gegenüber Art. 644 Abs. 3 Ziff. 1 OR kaum als geschützt gelten durch den aus Art. 6 Abs. 4 Stimmrechts G folgenden Satz des Eisenbahn- rechtes des Bundes, wohl aber im letzteren Fall. Schon hierin liegt ein starkes Argument für die Annahme eines wohlerworbenen Rechtes, da man doch gewiss eine recht- lich gültige Vorschrift aufstellen wollte ... Dazu kommt die Erwägung, dass das Vertretungsrecht eine Art Gegen- leistung dafür ist, dass die Gemeinden als Subvention Aktien in grösseren Beträgen zeichneten und dass es gewährt wurde in Anerkennung der dauernden Interessen der Gemeinden am Unternehmen.» Diese Erwägungen treffen auch hier zu. Die Annahme, dass das Recht durch eine Statutenänderung jederzeit, schon verhältnismässig bald, hätte beseitigt werden können, ist sogar derart abwegig, dass sich weitere Ausführungen erübrigen; es lag schon in seinem Wesen begründet, dass es vor Statuten- änderungen gesichert sein sollte.

8. - Dass die Klägerinnen auf ihre Rechte verzichtet hätten, ist durch die Beklagte nicht bewiesen worden. Wenn der Erlass auch formlos hätte erfolgen können (VON TuHR OR Il S. 568), so ist doch die gelegentliche Nichtausübung dem Erlass nicht gleichzustellen. Vor allen Dingen ist daran zu erinnern, dass die Klägerinnen im Gegenteil wiederholt bekundet haben, dass sie nicht gesonnen seien, auf ihre Rechte zu verzichten.

9. - Die Beklagte hat schllesslich eingewendet, dass eine vollstänruge Verschiebung und Aufhebung der tat- sächlichen Grundlagen der seinerzeitigen Rechtsgeschäfte eingetreten sei. Diesen Änderungen sei heute Rechnung zu tragen und es seien die Vertretungsrechte eventuell unter Anwendung der Clausula rebus sic stantibus aufzu- heben, oder doch auf ein « vernünftiges Mass» zu be- schränken. Die Veränderungen sollen darin bestehen, dass die Klägerinnen heute nur noch an einem geringen 304 Obligationenrecht. N° 43. Bruchteil des Aktienkapitals beteiligt seien und dass sie verkehrswirlschaftlich nicht die den Rechten entsprechende Bedeutung hätten. Allein die Rechte waren ihnen damals keineswegs als Gegenwert für Aktienzeichnungen gewährt worden. Die verkehrswirtschaftliche Bedeutung dürfte heute im Vergleich zu den andern Stationen noch dieselbe sein, wie damals. Allein auch abgesehen davon, kann die Clausula rebus sic stantibus nicht angewendet werden. Die Kontrahenten übernehmen grundsätzlich die Risiken der Änderung der tatsächlichen Verhältnisse (BGE 45 II S. 397 ff. ; 48 II S. 247). Sie haben keinen Anspruch darauf, dass die Vertragserfüllung sich für sie lohnend gestalte und dass der Vertrag aufgehoben oder geändert werde, wenn dies nicht mehr zutrifft (BGE 47 II S. 457). Die Clausula kann vielmehr nur dann angewendet werden, wenn die Leistung unter den neuen Verhältnissen als eine wirtschaftlich ganz andere erscheint und für die Pflich- tigen ruinös geworden ist (BGE 45 II S. 398 ; 47 II S. 4~1, 458; 48 II S. 247). Alle diese Voraussetzungen treffen hier nicht zu, und überdies haben die Klägerinnen heute noch ein bedeutendes Interesse am Fortbestand ihrer Rechte. Die Klägerinnen haben jedoch kein Recht darauf, dass die Gesamtzahl der Mitglieder <Jes Verwaltungsrates und der Direktionskommission stets dieselbe bleibe. Es bleibt der Generalversammlung unbenommen, diese Zahl herauf- oder herabzusetzen. Die Klägerinnen verlangen auch gar nicht dass sie fest bleibe. AIrein sie haben anderseits einen Ansp~ch darauf, dass ihre Vertretung die gleiche R~lation behalte wie unter den bisherigen Statuten. Ihr Einfluss darf nicht geschmälert werden.

10. - Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Klage wird in vollem Umfang, d. h. in den Haupt- begehren Ziff. 1 und 2 UIid den Begehren Ziff. 3 bis 7 gutgeheissen. Obligationenl'ccht. XOH •.

44. Auszug aus dem l1rteil der 1. Zivilabteilung vom 13. September 1933 3M

i. S. Gebar A.-G. gegen Guss-13a.ustein-rabrik Zürich A.-G. S u k z e s s i vIi e f e run g s kau f auf A h ruf. Unter- lassung des Abrufes durch den Käufer und Unterlassung einer Mahnung, abzurufen, durch den Verkäufer. Annahme- und Schuldnerverzug des Käufers. Stillschweigende Ver- tragsauflösung ? OR Art. 91, 211 Ahs. 1 ; OR Art. 97, 108 Ziff. 1. A. - Die Beklagte, Geba A.-G., Baugeschäft in Zürich, erstellte in den Jahren 1931 und 1932 in Zürich eine An- zahl Neubauten. Anfangs Februar 1931 übertrug sie der Klägerin, Guss-Baustein-Fabrik Zürich A.-G., die Lieferung von Schlackensteinen für eine erste Serie von Häusern, die im Jahre 1931 ausgeführt werden mussten ... Am

10. Februar 1931 bestätigte sie das abgeschlossene Ge- schäft : (( Wir... übertragen Ihnen hiermit die Lieferung für den Gesamtbedarf an obigen Baumaterialien auf die in obigem Schreiben erwähnten diversen und eventuell in diesem Jahr neu hinzukommenden Neubauten gemäss Ihrer Offerte. Bei Bedarf wird das benötigte Quantum jeweilen telephonisch abgerufen.» Am 2. April ·1932 übertrug· sie der Klägerin ausserdem « die Lieferung sämtlicher Schlackenplatten für die Neubauten: 3 Hä.user Giesshübelstrasse, und Wohn- und Geschäftshaus Albis- riederstrasse in Albisrieden, zu den nachfolgenden Preisen : 6er-Platten 3 Fr. 25 Cts. pro m2, Ser-Platten 4 Fr. pro m2, franko Bauplatz geliefert.» Im Jahre 1931 rief sie aber für die damals zur Ausführung gelangten Bauten nur 949 m2 an Schlackensteinen ab. Auf Grund des zweiten Vertrages von 1932 unterliess sie überhaupt jeden Abruf. Der Nichtbezug beträgt unbestrittenermassen 5392 m2• B. - Am 30. Dezember 1932 hat die Guss-Baustein- Fabrik Zürich A.-G. gegen die Geba A.-G. Klage auf Bezahlung von 4043 Fr. 60 Ct~. nebst 5% Zins seit

1. September 1932 erhoben.