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29:!
Stall t sre{~ht.
z. B. daraus erklären, dass sie inzwischen gestorben ist.
Auch im letzteren Falle muss aber, solange ihr Tod nicht
nachgewiesen oder die Verschollenheitserklärung no~h
• nicht erfolgt ist, der Erbschaftsprozess in ihrem Namen
durchgeführt werden. Dazu kommt, dass die B~willigung
der unentgeltlichen Prozessführung überhaupt nicht davon
abhängig gemacht werden kann, ob die Unfähigkeit des
Gesuchstellers zur Bestreitung der Prozesskosten auf ein
Verschulden seinerseits zurückzuführen ist oder nicht.
Auch demjenigen, der seine Armut verschuldet hat, muss
das Armenrecht gewährt werden, wenn sein Anspruch
nicht von vorneherein aussichtslos ist.
Demnach erkennt das Bundesget'icht:
Die Beschwerde wird im. Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts
des Kanton>; Zürich vom 21. Mai 1932 aufgehoben.
H. HANDELS- FXD GEWERBEFREIHEIT'
LIBERTE DU CONIMERCE ET DE L'INDUSTRIE
49. Auszug aus dem Urteil vom G. Ka.i 1932
i. S. Elelttra Deitingen gegen,:Regierungsrat Solothurn.
Verfügungen über die Benützung öffentlicher Stra",,,ell (Art. 31
litt. e BV). Recht der Gemeinde auch eine Benützung, die
sie selbst zu Gunsten eines von ihr aUI-l Gründen des allgemeinen
Wohls, nicht bloss zu fiskalischen Zwecken bet.riebenen gemein-
wirtschaftlichen Unternehmens in Anspruch nimmt., für gleiche
Einrichtungen eines privaten Gewerbebetriebes zu versagen,
wenn durch Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand
nnd Zweck der Gemeindeanstalt gefährdet würden. Bezieht
sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf Einrich-
tungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so
hat über die Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliche
öfientliche Intere.'!sen solcher Art rechtfertigt, als Anstand
naf'hArt. 0 4~.
Genossenschaftsvermögen in seinem gegenwärtigen Be-
stande und auf angemessene Zuweisungen aus dem Rein-
ertrage gehabt, ohne dass die übrigen Strombezüger
(Abonnenten) sich deshalb über ungleiche Behandlung
beklagen könnten; darum sei auch die bei der Statuten-
revision eingeführte Pflicht neueintretender Mitglieder
sich durch Einzahlung eines Anteilscheines in die Genos-
senschaft einzukaufen, etwas durchaus Selbstverständliches
und Gerechtfertigtes. In den Vergleichsverhandlungen
vor dem kantonalen Baudepartement habe sich die Elektra
zudem grundsätzlich bereit erklärt, auch die Rückver-
gütungen auf Licht-
und Kraftstrom nach Erfüllung
gewisser Voraussetzungen, bezw. von einem gewissen
Zeitpunkt an, allen Strombezügern zukommen zu lassen.
Aus alledem ergebe sich zugleich, dass auch « berechtigte
Interessen » der Gemeinde im Sinne von Art. 46 III EIG,
um der Elektra die Mitbenützung des öffentlichen Ge-
meindeeigentums für illre Anlagen zu versagen, nicht
vorliegen würden, abgesehen davon, dass ein solches Verbot
heute, nachträglich überhaupt nicht mehr zulässig wäre.
Neben der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundes-
gericht wurde gegen den Regierungsratsentscheid vom
23. Juni 1931 auch der Bundesrat als Beschwerdeinstanz
nach Art. 46 EIG angerufen, mit dem Begehren: es sei
der angefochtene Entscheid aufzuheben, wenn und soweit
in dem Gemeindebeschlusse vom 22. Februar 1931 eine
Massnahme im Sinne dieser Gesetzesvorschrift zu erhlicken
sein sollte.
Das Bundesgericht hat die bei ihm erhobene Beschwerde
a b g e wies e n, soweit sie sich auf Art. 31 BV berief,
gestützt auf folgende
Gründe :
In der Sache selbst kann offen gelassen werden. oh
Art. 31 BV die Einführung eines re e h t li c h e 11 lU o-
n 0 p 0 18 der Gemeinde für die Elektrizitätsabgaht., im
Gemeindegebiet zulassen würde.
So\\"-eit ein
l:4f)lchc~
abgeoohen hievon Bchon alf; gegen das EIG verstossend
allgefoehten wird. fällt der Entscheid, weil eß sich dabei
. um ein Verwaltungsgesetz de<! Bunde::; handelt, nach
Art. 189 III OG in die Zuständigkeit des Bundesrates;
er hat daher auch die darauf gestützte Rüge der Missachtung
der derogatorischen Kra-ft des Bundesrechtes zu beurteilen
(BGE 46 I 470 f. mit Zitaten).
Auch die Beschwerdeführerin bestreitet im übrigen
die Befugnis von Staat und Gemeinden zur Errichtung
gemeinwirtschaftlicher Unternehmungen (Anstalten) nicht,
womit die Vermittlung gewisser Leistungen, die an sich
auch den Gegenstand eines privaten Gewerbes bilden
könnte (wie z. B. die Lieferung von Wasser, Gas, Elektri-
zität), als öffentliche Aufgabe übernommen wird. Sie
giebt 7;U, dass ein solches Vorgehen jedenfalls dann vom
Standpunkt des Art. 31 BV nicht angefochten werden
kann, wenn es sich auf Gründe des allgemeinen Wohles
::o-tützt, mag schon dadurch vielleioht die private Tätigkeit
auf diesem Gebiete tat säe h 1 ich verdrängt werden.
Es herrscht ferner darüber Einigkeit und wird wiederum
grundsätzlioh nicht angefochten, dass aus der Garantie der
Gewerbefreiheit das Recht auf eine Benützung öffentlicher
Sachen zum Gewerbebetrieb, die über den bestimmungs-
gemässen Gemeingebrauoh dieser Sachen hinausgeht, wie
insbesondere fester Stellen der öffentlichen Strassen und
Plätze,1für die Anbringung ~on Betriebsvorrichtungen,
nicht hergeleitet werden kann. Als eine solche Benützung
erscheint aber nach Art. 667 ZGB und allgemeinen Rechts-
grundsätzen nicht nur die Inanspruchnahme des Strassen-
körpers durch das Einlegen von Röhren, Aufstellen von
Stangen und dergleichen, sondenl auch des Luftraumes
über der öffentlichen Sache für die Überspannung mit
I~eitungsdrähten u.s.w., wie dies denn auch die Rekurrentin
in ihren Rechtsschriften an das Bundesgericht -
im
Gegensatz zu dem von ihr eingelegten Berichte der Direktion
der AEK vom 15. November 1931 -
ohne weiteres aner-
kannt hat. Freilich wird die Gemeinde, wie überha.upt in
H.uulels- Imd Uewerbefreilwit. :-;" 49.
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ihrer Verwaltungstätigkeit, auch auf diesem Gebiete nicht
~llkürlich handeln und, was sie dem einen gewährt,
emem andelTI ohne sachlichen Gnmd nicht versagen
dürfen. Sonst würde sie nicht bloss Art. 4 BV sondern
fa~ die Verfügung den Betroffenen in der Ausübun~
SeInes Gewerbes beeinträchtigt, auch den in Art. 31 BV
eingeschlossenen Grundsatz gleicher Behandlung aller
Gewerbegenossen verletzen. Wenn es der Gemeinde ferner
nicht zustehen mag, die Benützung, welche sie selbst für
einen gleichartigen Zweck in Anspruch nimmt, dem
Privaten lediglich zur Erreichung fiskalischer Ziele zu
verweigern, so kann ihr aber doch jedenfalls die Möglichkeit
für ihr eigenes Unternehmen eine solche Vorzugsstellung
geltend zu machen da nicht abgesprochen werden, wo sie
damit allgemeine öffentliche Interessen der Gesamtein _
wohnerschaft (nicht lbloss fiskalische Zwecke) verfolgt.
Dazu gehören aber auch diejenigen einer aus Gründen des
allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt, der Schutz
derselben vor einem Wettbewerb, durch den ihr Bestand
und rationeller Betrieb und so zugleich der mit ihr verfolgte
öffentliche Zweck gefährdet würde. Selbst wenn ein recht-
liches Verbot einer derartigen konkurrierenden privaten
Tätigkeit überhaupt, als solcher nicht statthaft sein sollte
so kann doch die Gemeinde nicht gehalten sein, daf~
öffentliche Sachen und Mittel zur Verfügung zu stellen.
Die Rechtsprechung der Bundesbehörden hat denn auch-
sohon vor Erlass des EIG -
die Verfassungsmässigkeit von
Verfügungen stets anerkannt, wodurch einem Gewerbe-
treibenden die nachgesuchte Sonderbenützung öffentlichen
Gemeindeeigentums aus solchen Rücksichten verweigert
wurde, auch wenn, ~weil eine Ausübung des betreffenden
Gewerbezweiges praktisch anders nicht möglich ist, es so
zu einem tatsächlichen Monopol der Gemeinde auf dem
betreffenden Gebiete kommen sollte (vgL aus der Praxis
des Bundesrates den Entscheid von 1900 i. S. Buetti,
SALIS II Nr. 761; BGE 40 I 188 ff. insbesondere 194/195
und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes
;mn
Staatsred,t.
vom 13 .• Juni 1913 i. S. Wasescha gegen Davos). Lässt
sich ein derartiges Recht des Gewerbetreibenden auf
• Benützung des öffentlichen Eigentums für seinen Gewerbe-
betrieb auf Art. :n BV nicht gründen, so kann dieser aber
auch nicht dadurch verletzt sein, dass eine früher erteilte
.Benützungsbewilligung zurückgenommen, widerrufen wird.
sondern es sich höchstens fragen, ob dadurch andere
Grundsätze miw.;achtet werden.
Für den heute streitigen besondern Zweck der Elektri-
7jtätsverteilung (-abgabe) kann die bundesrechtliche Zu-
lä&'ligkeit einer solchen auf die Verfügung über die öffent-
lichen Sachen sich stützenden
Vorzugsstellung
der
Gemeinden schon wegen Art. 46 III EIG nicht mehr
zweifelhaft sein. Es ist nicht streitig und denn auch vom
Bundesrat in seiner Rechtsprechung stets festgehalten
worden, dass unter den « berechtigten Interessen », zu
deren Schutz danach die lVIitbenützung öffentlichen
Gemeindeeigentunls für Einrichtungen zur A b gab e
elektrischer Energie im Gemeindegebiet verweigert werden
kann, in erster Linie die Verhinderung des Wettbewerbes
gegenüber einer eigenen öffentlichen Elektrizitätsversor-
gung der Gemeinde zu verstehen ist. (V gl. den Bundesrats-
beschluss vom 2. Februar 1904 i. 8. Bodmer Heidenreich
& Oie., BBl. 1904 I 205.)
Nachdem die Elektra zunächst hartnäckig bestritten
hatte, mit ihren Anlagen das. öffentliche Eigentum der
Gemeinde Deitingen zu benützen, hat sie schliesslich aber
in ihrer letzten Rechtsschrift vom 30. November 1931
/'
doch zugeben müssen, dass eine solche Benützung tat-
sächlich in ausgedehntem Masse, durch Kreuzung der
Gemeindewege mit Leitungsdrähten an zahlreichen Stellen,
stattfindet. Ferner dass eine Verlegung dieser durch die
Hausanschlüsse notwendig gemachten zahlreichen Kreu-
zungen, wodurch das Gemeindeeigentum frei gemacht
würde, praktisch -
entgegen dem anfänglichen eventuellen
dahingehenden Angebote. -
nicht möglich ist.
Um die Elektra an der ferneren Stromverteilung in der
Handels- und Gewerbefreiheit. No 49.
301
Gemeinde zu verhindern, bedarf es demnach nicht einer
Anordnung, wodurch die Ausübung dieses Gewerbezweiges
als solche den Privaten untersagt und der Gemeinde
vorbehalten würde. Es genügt, dass der Rekurrentin die
Benützung des öffentlichen Eigentums der Gemeinde
für jenen Zweck entzogen wird und entzogen werden kann,
ohne welche sie den in Frage stehenden Geschäftsbetrieb
nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht durchführen
und fortsetzen kann. Kommt die Gemeinde, um das Ziel
zu erreichen, das sie mit ihrem Beschlusse vom 22. Februar
1931 verfolgt, nämlich sich die alleinige Stromabgabe im
Gemeindegebiet zu wahren, gegenüber der Rekurrentin
schon mit diesem Mittel aus, so ist aber die Frage, ob sie
dazu auch auf dem anderen Wege der Einführung eines
rechtlichen Gewerbemonopols befugt wäre, nicht mehr
aktuell und braucht nicht gelöst zu werden.
Die Elektra wendet freilich ein, dass wirkliche hin-
längliche öffentliche Interessen, welche eine Änderung des
bisherigen Zustandes in der Elektrizitätsversorgung er-
heischten, wie sie auch für eine solche Benützungsver-
weigerung erforderlich wären, nicht bestünden und dass
sie nur vorgeschützt würden, um dahinterstehende andere
Beweggründe zu verdecken. Da es sich um eine Benützung
für den im EIG vorgesehenen Sonderzweck der Abgabe
elektrischer Energie handelt, wird über diese Einwendung
als Anstand im Sinne von Art. 46 IV ebenda vom Bundesrat
zu befinden sein (sowohl grundsätzlich als nach der
Richtung, ob die von der Gemeinde geltend gemachten
Gründe nach der erwähnten Gesetzesvorschrift auch
gegenüber einer bisher tatsächlich geduldeten Benützung
durchzudringen vermögen). Kommt er dazu, den Be-
nützungsentzug insoweit zu schützen, so ist damit auch
über die bundesrechtliche Zulässigkeit der Massnahme
verbindlich entschieden und kann eine Anfechtung der-
selben aus. Art. 31 BV wegen Fehlens des Erfordernisses
des allgemeinen Wohle8 für dieselbe nicht mehr in Betracht
kommen. Die weitläufigen Ausführungen der Beschwerde,
AB 68 1- 1932
22
302
Staatsrocht.
welche sich auf diesen Punkt beziehen, scheiden demnach,
weil in jenem Verfahren zu erledigen, aus der Erörterung
~s.
.
Es kann auch nicht etwa eingewendet werden, dIe
Frage der Zulässigkejt eines weitergeh~~~~n, recht~~hen
Monopols der Gemeinde für die. El~ktrIzIta~~abga~. uber-
haupt _
gleichgiltig, ob damIt eme Benutzung offent-
liehen Eigentums verbunden ist oder ~cht T-
b~~alte
deshalb ihre Bedeutung, weil dadurch Jene Nachprüfung
des Bundesrates ausgeschaltet würde. Die Art- 43 ff. EIG
sind erlassen zur Förderung des öffentlichen Interesses an
der Entwicklung der Elektrizitätswirtschaft. Sie wollen
dieses Ziel erreichen durch eine ausgedehnte « Freizügig-
keit » dieses Wirtschaftsgutes. Wenn das EIG infolgedessen
die Gemeinden verpflichtet, sogar die Benützung ilires
öffentlichen Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe
elektrischer Energie innert der Gemeinde zu gestat~n,
sofern sie dagegen nicht ilirerseits berechtigte öffentlic~e
Interessen der Gemeinde geltend machen können, so Ist
es aber ausgeschlossen, dass eine Gemeinde jenen Zweck
des Gesetzes durch ein Verbot privater Ausübung des
betreffenden Gewerbezweiges, nämlich des Energieab-
satzes überhaupt vereiteln könnw, ohne dass dafür
Interessen im Sinne von Art. 46 III vorliegen.
IH. STAATSVERTRÄGE
TRAITES INTERNATIONAUX
50. 'C'rteil vom 7. Oktober 1932 i. S. Schmer
gegen Scllwyz Justizkommission.
VoIlstrookungsbewilligung für ein österreichisch~s Urteil üb~r
eine persönliche Ansprache, das gegen einen In der Schwelz
wohnhaften aufrechtstehenden Schuldner auf Grund vertrag-
licher Unterwerfung unter den betr. Gerichtsstand .er~g~
ist. Aufhebung gestützt auf Art. 59 BV wegen NIChtigkelt
;W;l
deI' Prorogation gemäss Art. II oes Halldelsreisendengesetzcl".
Geltung der letzteren Vorschrift mit rü('kwirkenuül' Kraft selbst
für vor Inkrafttreten des Gesetzefl geschlossen<; beziigliche
Vereinbarungen auch gegenüber Art. 2 ZifL 2 dc,; ",~~hweize·
riseh-österreichischen Vollstreckullgsvertrags vom J 5. 3<fii,rz
1927.
A. -
A. Schuler, Sägereibesitzer in Alptal Kanton
Schwyz, hat laut Bestellschein vom 15. Juni 1930 bei der
Firma A. Kranner, Kommanditgesellschaft in 'Wien, sechs
Hemden und zwei Hosen bestellt, dann aber die Sendung
nicht angenommen.
Gestützt auf die Bestimmung im
Bestellschein
« Beide Parteien' unterwerfen sich dem
~achlich zuständigen Gericht in Wien» klagte die Firma
A. Kranner den Kaufpreis mit 154 Fr. 50 ets. beim Bezirks-
gericht Wien-Neubau gegen A. Schwer ein. Dieser leistete
der Vorladung zur Verhandlung keine Folge, worauf am
26. Juni 1931 gegen ihn ein Versäumnisurteil erging, das
ihn zur Zahlung des geforderten Kaufpreises und zur
Tragung der Kosten verpflichtete. Die Firma A. Kranner
suchte darauf bei der Justizkommission des Kantons
Schwyz um Vollstreckbarerklärung des Urteils im Kanton
Schwyz nach, unter Berufung auf den Vertrag zwischen
der Schweiz und Österreich über die ~t\.nerkennmlg und
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 15. März
1927. Das Begehren wurde ein erstes Mal abgewiesen, weil
gewisse formelle Erfordernisse fehlten. Als es nach Hebung
dieser Mängel wiederholt wurde, erklärte die Justizkom-
mission mit Beschluss vom 7. Mai 1932 das Urteil als
vollstreckbar.
B. -
Gegen diesen Beschluss der Justizkommission
hat A.
Schuler beim Bundesgericht staatsrechtliche
Beschwerde erhoben und beantragt: « Es sei unter Auf-
hebung des Beschlusses das Urteil des Bezirksgerichts
Wien-Neubau vom 26. Juni 1931 als nichtvollstreckbar
zU erklären.» Es wird angebracht: Die Bestellung sei
durch zwei Reisende der Firma A. Kranner beim Beschwer-
deführer aufgenommen worden.
Die im Bestellschein
enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei daher nach