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29:! Stall t sre{~ht.

z. B. daraus erklären, dass sie inzwischen gestorben ist. Auch im letzteren Falle muss aber, solange ihr Tod nicht nachgewiesen oder die Verschollenheitserklärung no~h

• nicht erfolgt ist, der Erbschaftsprozess in ihrem Namen durchgeführt werden. Dazu kommt, dass die B~willigung der unentgeltlichen Prozessführung überhaupt nicht davon abhängig gemacht werden kann, ob die Unfähigkeit des Gesuchstellers zur Bestreitung der Prozesskosten auf ein Verschulden seinerseits zurückzuführen ist oder nicht. Auch demjenigen, der seine Armut verschuldet hat, muss das Armenrecht gewährt werden, wenn sein Anspruch nicht von vorneherein aussichtslos ist. Demnach erkennt das Bundesget'icht: Die Beschwerde wird im. Sinne der Erwägungen gutge- heissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts des Kanton>; Zürich vom 21. Mai 1932 aufgehoben. H. HANDELS- FXD GEWERBEFREIHEIT' LIBERTE DU CONIMERCE ET DE L'INDUSTRIE

49. Auszug aus dem Urteil vom G. Ka.i 1932

i. S. Elelttra Deitingen gegen ,:Regierungsrat Solothurn. Verfügungen über die Benützung öffentlicher Stra",,,ell (Art. 31 litt. e BV). Recht der Gemeinde auch eine Benützung, die sie selbst zu Gunsten eines von ihr aUI-l Gründen des allgemeinen Wohls, nicht bloss zu fiskalischen Zwecken bet.riebenen gemein- wirtschaftlichen Unternehmens in Anspruch nimmt., für gleiche Einrichtungen eines privaten Gewerbebetriebes zu versagen, wenn durch Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand nnd Zweck der Gemeindeanstalt gefährdet würden. Bezieht sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf Einrich- tungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so hat über die Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliche öfientliche Intere.'!sen solcher Art rechtfertigt, als Anstand naf'hArt. 0 4~. Genossenschaftsvermögen in seinem gegenwärtigen Be- stande und auf angemessene Zuweisungen aus dem Rein- ertrage gehabt, ohne dass die übrigen Strombezüger (Abonnenten) sich deshalb über ungleiche Behandlung beklagen könnten ; darum sei auch die bei der Statuten- revision eingeführte Pflicht neueintretender Mitglieder sich durch Einzahlung eines Anteilscheines in die Genos- senschaft einzukaufen, etwas durchaus Selbstverständliches und Gerechtfertigtes. In den Vergleichsverhandlungen vor dem kantonalen Baudepartement habe sich die Elektra zudem grundsätzlich bereit erklärt, auch die Rückver- gütungen auf Licht- und Kraftstrom nach Erfüllung gewisser Voraussetzungen, bezw. von einem gewissen Zeitpunkt an, allen Strombezügern zukommen zu lassen. Aus alledem ergebe sich zugleich, dass auch « berechtigte Interessen » der Gemeinde im Sinne von Art. 46 III EIG, um der Elektra die Mitbenützung des öffentlichen Ge- meindeeigentums für illre Anlagen zu versagen, nicht vorliegen würden, abgesehen davon, dass ein solches Verbot heute, nachträglich überhaupt nicht mehr zulässig wäre. Neben der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundes- gericht wurde gegen den Regierungsratsentscheid vom

23. Juni 1931 auch der Bundesrat als Beschwerdeinstanz nach Art. 46 EIG angerufen, mit dem Begehren: es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben, wenn und soweit in dem Gemeindebeschlusse vom 22. Februar 1931 eine Massnahme im Sinne dieser Gesetzesvorschrift zu erhlicken sein sollte. Das Bundesgericht hat die bei ihm erhobene Beschwerde a b g e wies e n, soweit sie sich auf Art. 31 BV berief, gestützt auf folgende Gründe : In der Sache selbst kann offen gelassen werden. oh Art. 31 BV die Einführung eines re e h t li c h e 11 lU o- n 0 p 0 18 der Gemeinde für die Elektrizitätsabgaht., im Gemeindegebiet zulassen würde. So\\"-eit ein l:4f)lchc~ abgeoohen hievon Bchon alf; gegen das EIG verstossend allgefoehten wird. fällt der Entscheid, weil eß sich dabei . um ein Verwaltungsgesetz de<! Bunde::; handelt, nach Art. 189 III OG in die Zuständigkeit des Bundesrates ; er hat daher auch die darauf gestützte Rüge der Missachtung der derogatorischen Kra-ft des Bundesrechtes zu beurteilen (BGE 46 I 470 f. mit Zitaten). Auch die Beschwerdeführerin bestreitet im übrigen die Befugnis von Staat und Gemeinden zur Errichtung gemeinwirtschaftlicher Unternehmungen (Anstalten) nicht, womit die Vermittlung gewisser Leistungen, die an sich auch den Gegenstand eines privaten Gewerbes bilden könnte (wie z. B. die Lieferung von Wasser, Gas, Elektri- zität), als öffentliche Aufgabe übernommen wird. Sie giebt 7;U, dass ein solches Vorgehen jedenfalls dann vom Standpunkt des Art. 31 BV nicht angefochten werden kann, wenn es sich auf Gründe des allgemeinen Wohles ::o-tützt, mag schon dadurch vielleioht die private Tätigkeit auf diesem Gebiete tat säe h 1 ich verdrängt werden. Es herrscht ferner darüber Einigkeit und wird wiederum grundsätzlioh nicht angefochten, dass aus der Garantie der Gewerbefreiheit das Recht auf eine Benützung öffentlicher Sachen zum Gewerbebetrieb, die über den bestimmungs- gemässen Gemeingebrauoh dieser Sachen hinausgeht, wie insbesondere fester Stellen der öffentlichen Strassen und Plätze ,1für die Anbringung ~on Betriebsvorrichtungen, nicht hergeleitet werden kann. Als eine solche Benützung erscheint aber nach Art. 667 ZGB und allgemeinen Rechts- grundsätzen nicht nur die Inanspruchnahme des Strassen- körpers durch das Einlegen von Röhren, Aufstellen von Stangen und dergleichen, sondenl auch des Luftraumes über der öffentlichen Sache für die Überspannung mit I~eitungsdrähten u.s.w., wie dies denn auch die Rekurrentin in ihren Rechtsschriften an das Bundesgericht - im Gegensatz zu dem von ihr eingelegten Berichte der Direktion der AEK vom 15. November 1931 - ohne weiteres aner- kannt hat. Freilich wird die Gemeinde, wie überha.upt in H.uulels- Imd Uewerbefreilwit. :-;" 49. 299 ihrer Verwaltungstätigkeit, auch auf diesem Gebiete nicht ~llkürlich handeln und, was sie dem einen gewährt, emem andelTI ohne sachlichen Gnmd nicht versagen dürfen. Sonst würde sie nicht bloss Art. 4 BV sondern fa~ die Verfügung den Betroffenen in der Ausübun~ SeInes Gewerbes beeinträchtigt, auch den in Art. 31 BV eingeschlossenen Grundsatz gleicher Behandlung aller Gewerbegenossen verletzen. Wenn es der Gemeinde ferner nicht zustehen mag, die Benützung, welche sie selbst für einen gleichartigen Zweck in Anspruch nimmt, dem Privaten lediglich zur Erreichung fiskalischer Ziele zu verweigern, so kann ihr aber doch jedenfalls die Möglichkeit für ihr eigenes Unternehmen eine solche Vorzugsstellung geltend zu machen da nicht abgesprochen werden, wo sie damit allgemeine öffentliche Interessen der Gesamtein _ wohnerschaft (nicht lbloss fiskalische Zwecke) verfolgt. Dazu gehören aber auch diejenigen einer aus Gründen des allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt, der Schutz derselben vor einem Wettbewerb, durch den ihr Bestand und rationeller Betrieb und so zugleich der mit ihr verfolgte öffentliche Zweck gefährdet würde. Selbst wenn ein recht- liches Verbot einer derartigen konkurrierenden privaten Tätigkeit überhaupt, als solcher nicht statthaft sein sollte so kann doch die Gemeinde nicht gehalten sein, daf~ öffentliche Sachen und Mittel zur Verfügung zu stellen. Die Rechtsprechung der Bundesbehörden hat denn auch- sohon vor Erlass des EIG - die Verfassungsmässigkeit von Verfügungen stets anerkannt, wodurch einem Gewerbe- treibenden die nachgesuchte Sonderbenützung öffentlichen Gemeindeeigentums aus solchen Rücksichten verweigert wurde, auch wenn, ~weil eine Ausübung des betreffenden Gewerbezweiges praktisch anders nicht möglich ist, es so zu einem tatsächlichen Monopol der Gemeinde auf dem betreffenden Gebiete kommen sollte (vgL aus der Praxis des Bundesrates den Entscheid von 1900 i. S. Buetti, SALIS II Nr. 761 ; BGE 40 I 188 ff. insbesondere 194/195 und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes ;mn Staatsred,t. vom 13 .• Juni 1913 i. S. Wasescha gegen Davos). Lässt sich ein derartiges Recht des Gewerbetreibenden auf

• Benützung des öffentlichen Eigentums für seinen Gewerbe- betrieb auf Art. :n BV nicht gründen, so kann dieser aber auch nicht dadurch verletzt sein, dass eine früher erteilte .Benützungsbewilligung zurückgenommen, widerrufen wird. sondern es sich höchstens fragen, ob dadurch andere Grundsätze miw.;achtet werden. Für den heute streitigen besondern Zweck der Elektri- 7jtätsverteilung (-abgabe) kann die bundesrechtliche Zu- lä&'ligkeit einer solchen auf die Verfügung über die öffent- lichen Sachen sich stützenden Vorzugsstellung der Gemeinden schon wegen Art. 46 III EIG nicht mehr zweifelhaft sein. Es ist nicht streitig und denn auch vom Bundesrat in seiner Rechtsprechung stets festgehalten worden, dass unter den « berechtigten Interessen », zu deren Schutz danach die lVIitbenützung öffentlichen Gemeindeeigentunls für Einrichtungen zur A b gab e elektrischer Energie im Gemeindegebiet verweigert werden kann, in erster Linie die Verhinderung des Wettbewerbes gegenüber einer eigenen öffentlichen Elektrizitätsversor- gung der Gemeinde zu verstehen ist. (V gl. den Bundesrats- beschluss vom 2. Februar 1904 i. 8. Bodmer Heidenreich & Oie., BBl. 1904 I 205.) Nachdem die Elektra zunächst hartnäckig bestritten hatte, mit ihren Anlagen das. öffentliche Eigentum der Gemeinde Deitingen zu benützen, hat sie schliesslich aber in ihrer letzten Rechtsschrift vom 30. November 1931 /' doch zugeben müssen, dass eine solche Benützung tat- sächlich in ausgedehntem Masse, durch Kreuzung der Gemeindewege mit Leitungsdrähten an zahlreichen Stellen, stattfindet. Ferner dass eine Verlegung dieser durch die Hausanschlüsse notwendig gemachten zahlreichen Kreu- zungen, wodurch das Gemeindeeigentum frei gemacht würde, praktisch - entgegen dem anfänglichen eventuellen dahingehenden Angebote. - nicht möglich ist. Um die Elektra an der ferneren Stromverteilung in der Handels- und Gewerbefreiheit. No 49. 301 Gemeinde zu verhindern, bedarf es demnach nicht einer Anordnung, wodurch die Ausübung dieses Gewerbezweiges als solche den Privaten untersagt und der Gemeinde vorbehalten würde. Es genügt, dass der Rekurrentin die Benützung des öffentlichen Eigentums der Gemeinde für jenen Zweck entzogen wird und entzogen werden kann, ohne welche sie den in Frage stehenden Geschäftsbetrieb nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht durchführen und fortsetzen kann. Kommt die Gemeinde, um das Ziel zu erreichen, das sie mit ihrem Beschlusse vom 22. Februar 1931 verfolgt, nämlich sich die alleinige Stromabgabe im Gemeindegebiet zu wahren, gegenüber der Rekurrentin schon mit diesem Mittel aus, so ist aber die Frage, ob sie dazu auch auf dem anderen Wege der Einführung eines rechtlichen Gewerbemonopols befugt wäre, nicht mehr aktuell und braucht nicht gelöst zu werden. Die Elektra wendet freilich ein, dass wirkliche hin- längliche öffentliche Interessen, welche eine Änderung des bisherigen Zustandes in der Elektrizitätsversorgung er- heischten, wie sie auch für eine solche Benützungsver- weigerung erforderlich wären, nicht bestünden und dass sie nur vorgeschützt würden, um dahinterstehende andere Beweggründe zu verdecken. Da es sich um eine Benützung für den im EIG vorgesehenen Sonderzweck der Abgabe elektrischer Energie handelt, wird über diese Einwendung als Anstand im Sinne von Art. 46 IV ebenda vom Bundesrat zu befinden sein (sowohl grundsätzlich als nach der Richtung, ob die von der Gemeinde geltend gemachten Gründe nach der erwähnten Gesetzesvorschrift auch gegenüber einer bisher tatsächlich geduldeten Benützung durchzudringen vermögen). Kommt er dazu, den Be- nützungsentzug insoweit zu schützen, so ist damit auch über die bundesrechtliche Zulässigkeit der Massnahme verbindlich entschieden und kann eine Anfechtung der- selben aus. Art. 31 BV wegen Fehlens des Erfordernisses des allgemeinen Wohle8 für dieselbe nicht mehr in Betracht kommen. Die weitläufigen Ausführungen der Beschwerde, AB 68 1- 1932 22 302 Staatsrocht. welche sich auf diesen Punkt beziehen, scheiden demnach, weil in jenem Verfahren zu erledigen, aus der Erörterung ~s. . Es kann auch nicht etwa eingewendet werden, dIe Frage der Zulässigkejt eines weitergeh~~~~n, recht~~hen Monopols der Gemeinde für die. El~ktrIzIta~~abga~. uber- haupt _ gleichgiltig, ob damIt eme Benutzung offent- liehen Eigentums verbunden ist oder ~cht T- b~~alte deshalb ihre Bedeutung, weil dadurch Jene Nachprüfung des Bundesrates ausgeschaltet würde. Die Art- 43 ff. EIG sind erlassen zur Förderung des öffentlichen Interesses an der Entwicklung der Elektrizitätswirtschaft. Sie wollen dieses Ziel erreichen durch eine ausgedehnte « Freizügig- keit » dieses Wirtschaftsgutes. Wenn das EIG infolgedessen die Gemeinden verpflichtet, sogar die Benützung ilires öffentlichen Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe elektrischer Energie innert der Gemeinde zu gestat~n, sofern sie dagegen nicht ilirerseits berechtigte öffentlic~e Interessen der Gemeinde geltend machen können, so Ist es aber ausgeschlossen, dass eine Gemeinde jenen Zweck des Gesetzes durch ein Verbot privater Ausübung des betreffenden Gewerbezweiges, nämlich des Energieab- satzes überhaupt vereiteln könnw, ohne dass dafür Interessen im Sinne von Art. 46 III vorliegen. IH. STAATSVERTRÄGE TRAITES INTERNATIONAUX

50. 'C'rteil vom 7. Oktober 1932 i. S. Schmer gegen Scllwyz Justizkommission. VoIlstrookungsbewilligung für ein österreichisch~s Urteil üb~r eine persönliche Ansprache, das gegen einen In der Schwelz wohnhaften aufrechtstehenden Schuldner auf Grund vertrag- licher Unterwerfung unter den betr. Gerichtsstand .er~g~ ist. Aufhebung gestützt auf Art. 59 BV wegen NIChtigkelt ;W;l deI' Prorogation gemäss Art. II oes Halldelsreisendengesetzcl". Geltung der letzteren Vorschrift mit rü('kwirkenuül' Kraft selbst für vor Inkrafttreten des Gesetzefl geschlossen<; beziigliche Vereinbarungen auch gegenüber Art. 2 ZifL 2 dc,; ",~~hweize· riseh-österreichischen Vollstreckullgsvertrags vom J 5. 3<fii,rz 1927. A. - A. Schuler, Sägereibesitzer in Alptal Kanton Schwyz, hat laut Bestellschein vom 15. Juni 1930 bei der Firma A. Kranner, Kommanditgesellschaft in 'Wien, sechs Hemden und zwei Hosen bestellt, dann aber die Sendung nicht angenommen. Gestützt auf die Bestimmung im Bestellschein « Beide Parteien' unterwerfen sich dem ~achlich zuständigen Gericht in Wien» klagte die Firma A. Kranner den Kaufpreis mit 154 Fr. 50 ets. beim Bezirks- gericht Wien-Neubau gegen A. Schwer ein. Dieser leistete der Vorladung zur Verhandlung keine Folge, worauf am

26. Juni 1931 gegen ihn ein Versäumnisurteil erging, das ihn zur Zahlung des geforderten Kaufpreises und zur Tragung der Kosten verpflichtete. Die Firma A. Kranner suchte darauf bei der Justizkommission des Kantons Schwyz um Vollstreckbarerklärung des Urteils im Kanton Schwyz nach, unter Berufung auf den Vertrag zwischen der Schweiz und Österreich über die ~t\.nerkennmlg und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 15. März

1927. Das Begehren wurde ein erstes Mal abgewiesen, weil gewisse formelle Erfordernisse fehlten. Als es nach Hebung dieser Mängel wiederholt wurde, erklärte die Justizkom- mission mit Beschluss vom 7. Mai 1932 das Urteil als vollstreckbar. B. - Gegen diesen Beschluss der Justizkommission hat A. Schuler beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben und beantragt: « Es sei unter Auf- hebung des Beschlusses das Urteil des Bezirksgerichts Wien-Neubau vom 26. Juni 1931 als nichtvollstreckbar zU erklären.» Es wird angebracht: Die Bestellung sei durch zwei Reisende der Firma A. Kranner beim Beschwer- deführer aufgenommen worden. Die im Bestellschein enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei daher nach