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Staatsl'echt. V, GEMEINDEAUTONOMIE AUTONOMIE COMMUNALE

38. Urt.il vom 13. Mai 1939

i. S. Gemeinderat lLothenturm gegen lLegierungsrat Schwyz. Private Wasserleitung, durch die der als Gemeindeanstalt betrie- benen allgemeinen öffentlichen Wasserversorgung Konkurrenz gemacht werden soll. Die Gemeinde kann nicht unter Berufung auf Art. 691 ZGB verhalten werden, die Durchführung dieser Leitung durch ihr öffentliches Eigentum (Gemeindestrassen) zu gestatten. Aufhebung des Entscheides der Kantonsregie- rung, welcher die Gemeinde zur Duldung dieser Benützung zwingen will, wegen Verletzung der Gemeindeautonomie (Art. 13, 97 der schwyzerischell KV). A. - Die Gemeinde Rothenturm hatte schon im Jahre 1928 die Erstellung einer Wasserversorgung beschlossen ; der Beschluss war aber auf Beschwerde einiger Gegner des Unternehmens von der kantonalen Kassationsbehörde aufgehoben worden, weil ein genügender Finanzau8weis fehle. Am 1. März 1931 legte ~er Gemeinderat der Ge- meindeversammlung ein neues Projekt mit Finanzierungs- plan vor, das von der Gemeindeversammlung einstimmig angenommen wurde. Die nötigen Ausführungsarbeiten wurden im Laufe des Jahres' vorgenommen. Seit 1885 bestand in Rothenturm eine kleine Brunnen- genossenschaft, die das Wasser aus zwei privaten Quellen bezog. Im Jahre 1931 traten dieser Genossenschaft eine Anzahl weiterer Grundeigentümer bei in der Absicht, ihren in verschiedenen Teilen der Ortschaft gelegenen Besitzungen mitreIst einer besonderen Leitung aus jenen Quellen das nötige Wasser zuzuführen. Diese Leitungen würden an vier Stellen die Gemeindestrassen schneiden. Mit Eingabe vom 23. Oktober 1931 kamen 6 Mitglieder der Genossenschaft - die heutigen' Rekursbeklagten B. D~ Beeler, Damian IngJin, Xaver Lüönd, Stefan I ) Gemeindeautonomie. N° 38. ~37 Schwer, Josef ßeeler und Josef Marty - beim Gemeinde- rat Rothenturm um eine bezügliche Bewilligung ein, unter Berufung allfArt. 691 ZGR Der Gemeinderat lehnte das Gesuch ab, da sich die angeführte Vorschrift nur auf private Nachbargrundstücke, nicht a,uf öffentliche Sachen ~ziehe. In Frage könnte demnach nur die Einräumung emes entsprechenden Gebrauchsrechts durch Verwaltungs. akt, Konzession kommen. Eine solche zu erteilen oder nicht stehe aber im Ermessen der Gemeinde als Ver- fügungsberechtigte über die öffentlichen Gemeindestrassen. Im vorliegenden Falle bestehe dazu umsoweniger Ver- anlassung, als den Gesuchstellernder Anschluss an die Gemeindewasserversorgung, die unmittelbar· neben ihren Grundstücken vorbeiführe, freistehe und sie durch ihr Vorgehen lediglich diese schädigen wollten. Auf Beschwerde von B. D. Beeler und Genossen ha.t jedoch der Regierungsrat des Kantons Schwyz durch Entscheid vom 29. Dezember 1931 den Beschwerde- führern das nachgesuchte Durchleitungsrecht durch die Gem~indestrassen bewilligt, mit der Begründung: die BestImmung des Art. 691 ZGB sei allgemein gefasst. Sie gelte. de~nach auch gegenüber dem öffentlichen Eigentum, SOWeIt mcht das kantonale Recht auf Grund des Vor .. behalts von Art. 664 ebenda. etwas anderes bestimme oder die besondere Zweckbestimmung der öffentlichen Sache entgegenstehe. Das schwyzerische Recht habe aber eine solche abweichende Regelung nicht getroffen und ebensowenig könne die Zweckbestimmung des in Ansprucb genommenen Gutes, der Gemeindestrassen, nämlich die fre~e Benütz.ung zu Verkehrszwecken, durch die geplanten LeItungen Irgendwie beeinträchtigt werden. Der Ge.' meinderat behaupte dies denn auch nicht. Da es sich um die Geltendmachung einer auch gegenüber dem öffent- lichen Eigentum wirksamen gesetzlichen Eigentums .. beschränkung und nicht um ein Konzessionsgesuch handle könne sich die Gemeinde demnach auch nicht anidie f11; die Behandlung von solchen, die Einränmung von Sonder- 238 Staa.tsrecht. nutzungsrechten an öffentlichem Boden, geltenden Grund- sätze berufen. Die privatrechtlichen Voraussetzungen des Durchleitungsanspruchs nach Art. 691 ZGB aber seien im vorliegenden Falle vorhanden, da die Leitung ohne Inanspruchnahme der Gemeindestrassen nicht erstellt werden könne und der Nachweis eines Bedürfnisses für die Wasserzufuhr vom ZGB nicht gefordert werde. Ob der Anlage hygienische Bedenken entgegengehalten werden könnten, sei nicht in diesem Verfahren zu prüfen. Am 31. Dezember 1931 hat hierauf der Bezirksgerichts- präsident VOll Schwyz dem Gemeinderat Rothenturm die weitere Behinderung der Arbeiten für die Leitung der heutigen Rekursbeklagten unter Androhung einer Busse von 500 Fr. verboten. B. - Gegen den Entscheid des Regierungsrats vom

29. Dezember 1931 hat der Gemeinderat Rothenturm beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben, mit den Begehren :

1) der Entscheid sei aufzuheben und das Durchleitungs- recht der Rekursbeklagten durch die Gemeindestrassen von Rothenturm zu verneinen ;

2) und 3) die Rekursbeklagten seien zu verpflichten, die bereits erstellten Leitungen, soweit sie durch das Eigentum der Gemeinde Rothenturm führen, auf ihre Kosten zu entfernen unter Wiederherstellung des früheren Zustandes der Gemeindestrassen, und die Gemeinde gemäss Rechnungsstellung zu entschädigen. Zur Begründung wird unter' Berufung auf ein beigelegtes Rechtsgutachten von Prof. Fleiner in Zürich aU!3geführt : die vom Regierungsrat dem ZGB Art. 691 gegebene Auslegung sei '\villkürlich und verstosse gegen klares Recht und damit gegen Art. 4 BV. Indem der angefoch- tene Entscheid unter Berufung auf einen hieraus folgen- den, in Wirklichkeit nicht bestehenden gesetzlichen Durch- leitungsanspnich die Gemeinde an der Ausübung des freien Verfügungsrechtes über ihr Eigentum nach Massgabe der öffentlichen Interessen hindere, verletze er die verfas- , I I I j Oemeindeautonomie. x" 3S, 230 suugsmässig gewährleistete Gemeindeautonomie (Art. 13 und 97 KV}. C. - Der Regierungsrat von &hwyz hat die Abweisung der Beschwerde beantragt. Er hält an der im angefoch- tenen Entscheid vertretenen Rechtsauffassung fest und macht geltend, dass Art. 13 KV die Autonomie der Ge- meinden nur innert der Schranken der allgemeinen Rechts- ordnung .gewährleiste, wozu auch die Zivilrechts ordnung und folglIch Art. 691 ZGB gehöre. Der weiter angerufene Art. 97 KV enthalte keine materielle, sondern eine blosse Zuständigkeitsvorschrift. In der Beschwerdeantwort der beteiligten GrundeiO"en- tümer, die ebenfalls auf Abweisung der Beschw:rde schliesst, wird in tatsächlicher Beziehung angebracht: die Gemeindewasserversorgung sei nicht nötig gewesen. Im übrigen handle es sich bei dem Vorhaben der Beschwerde- beklagten auch nicht um ein Konkurrenzunternehmen dazu, da die Wasserleitung, an die sie anzuschliessen beabsichtigten, schon seit 1885 bestehe. Für das Fern- bl~il~en von der Gemeindewa:sserversorgung hätten sie triftige Gründe, indem die Abonnenten ungleich behandelt würden, sie sich die Abonnementsgebühren ersparen woll- ten und mit dem eigenen Wasser besser versorgt seien als mit demjenigen der Gemeinde. Das Bundesyericht zieht in Erwäyu,ny :

1. - Durch die von der Gemeinde, Rothenturm beschlos- sene Erstellung einer Wasserversorgung soll das Bedürfnis der Gemeinde und ihrer Bewohner nach Wasser befriedigt werden. Die Gemeinde erfüllt damit eine öffentliche Aufgabe und das Unternehmen ist eine öffentliche Ge- meindeanstalt. Dass die Gemeinde zur Gründung einer solchen nicht befugt gewesen wäre, ist nicht ersichtlich und hätte übrigens durch Anfechtung des betreffenden Gemeindebeschlusses geltend gemacht werden müssen. Wie allen Gemeindegenossen, die nach den tatsächlichen Verhältnissen angeschlossen werden können, so steht die 240 Staatsrecht. Benützung der Anstalt auch den heutigen Rekursbeklagten offen und es ist ihnen übrigens der Anschluss daran nach der unbestritten gebliebenen Behauptung der Beschwerde

• noch besonders zugesichert worden. Auch wird nicht etwa eingewendet, dass er ihnen deshalb nicht zugemutet werden könne, weil er für sie mit nicht tragbaren, unver- hältnismässigen Kosten verbunden wäre.

2. - Sollen solche Anstalten ihren Zweck erfüllen und Bestand haben, so müssen sie sich gegen Konkurrenz- unternehmungen schützen können, solange dies nicht mit Mitteln geschieht, die durch die geltende Rechtsordnung ausgeschlossen werden. Inwiefern dazu allenfalls auch das durchgreifende Mittel der Einführung eines recht- lichen Monopols der Gemeinde für gewisse Tätigkeiten oder Zwangs zur Benützung der öffentlichen Anstalt angewendet werden darf, -kann unerörtert bleiben. Jeden- falls kann die Gemeinde nicht gehalten sein, für ein Konkurrenzunternehmen öffentliche Sachen und Mittel zur Verfügung zu stellen. Nach Bestimmung und Zuge- hörigkeit haben diese Sachen in erster Linie den allge- meinen Interessen zu dienen. Die Rücksicht auf einen zur Verfolgung solcher ins Leben gerufenen eigenen Dienst (Betrieb) der Gemeinde muss daher der Gemeinde auch das Recht geben, sich der Inanspruchnahme ihres öffent- lichen Eigentums zu einem damit im Widerspruch ste- henden privaten Zweck zu widersetzen, wie der Benützung der Gemeindestrassenzu Gunsteneines mit dem Gemeinde- werk in Konkurrenz tretenden privaten Unternehmens. Was die Rekursbeklagten auszuführen beabsichtigen, ist aber nicht anderes als ein KonkmTenzunternehmen zur Gemeindewasserversorgung, durch das die Erfüllung des Zweckes der letzteren beeinträchtigt wird, weil ihr dadurch ein Teil der Benützer, für die sie bestimmt und auf die sie angewiesen ist, entzogen würde. Dass die private \Vasserleitung, an welche die Rekursbeklagten anschliessen wollen, schon früher bestand, änd~rt hieran nichts, weil es nur darauf ankommt, ob die jetzt geplante Erweiterung mit dem Gemeindewerk in Konkurrenz trete. G&meindeauionomie. N0 38. U!

3. - Demgegenüber vermag auch die Berufung auf Art. 691 ZG:S nicht durchzudringen. Selbst wenn man die Möglichkeit den hier vorgesehenen Durchleitungs- anspruch auch gegenüber öffentlichem Eigentum geltend zu machen nicht von vorneherein, schlechthin ausschliessen wollte, so kann doch davon nach der rechtlichen Natur der öffentlichen Sachen und dem wegen derselben gerade für die Ordnung ihres Gebrauches in Art. 664 III ZGB gemachten Vorbehalt jedenfalls da nicht die Rede sein WO einer solchen Inanspruchnahme ein öffentliches Inter~ esse des Verbandes entgegensteht, in dessen Eigentum und Hoheit sich die Sache befindet. Als solches muss aber auch der Schutz einer aus Gründen des allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt vor einem sie gefährdenden Wettbewerb gelten. Darauf beruht es denn auch, wehn sowohl der Bundes- rat als frühere Rekursbehörde wie das Bundesgericht die so begründete Verweigerung der Benützung von öffent- lichen Strassen für Betriebseinrichtungen eines privaten Gewerbes als aus Art. 31 BV nicht anfechtbar erklärt haben (vgl. aus der Praxis des Bundesrates den Entscheid von 1900 i. S. Buetti Salis II No. 761, der ebenfalls die Konkurrenzierung einer öffentlichen Wasserversorgung der Gemeinde betraf; für Gasleitungen BGE 40 I 188 und für Wasserleitungen das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes vom 13. Juni 1913 i. S. Wasescha gegen Davos). Nichts anderes als eine Anerkennung dieses all- gemeinen Grundsatzes und nicht etwa eine Sondernorm ist es ferner, wenn nach Art. 46 III des Bundesgesetzes über die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 die Gemeinden sich der Inanspruch- nahme ihres öffentlichen Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe elektrischer Energie innerhalb der Gemeinde « zum Schutze ihrer berechtigten Interessen» widersetzen können, worunter nach der Entstehungsgeschichte des Gesetzes wenn nicht ausschliesslich, so doch in erster Linie die Verhinderung schädlicher Konkurrenz gegen- über einer von der Gemeinde selbst betriebenen öffent- 242 Staatsrecht. lichen Elektrizitätsversorgung zu verstehen ist (vgl. die Entscheide bei Oetiker Eisenbahngesetzgebung Bd. 1 S. 312 ff. ; SALIs-BuRCKHARDT Bundesrecht V No. 3300). Das Vorliegen eines öffentlichen, die Anwendung von , Art. 691 ZGB ausschliessenden Interesses an der Verwei- gerung der Durchleitung kann im vorliegenden Falle auch nicht etwa deshalb verneint werden, weil durch das private Unternehmen Bedürfnisse befriedigt werden sol- len, welche die öffentliche Anstalt nicht in ähnlicher Weise zu befriedigen vermöchte. Die Rekursbeklagten selbst behaupten etwas derartiges nicht. Was sie für ihr Vor- gehen anführen, richtet sich gegen die Gemeindewasser- versorgung als solche und wenn sie als Grund für ihr Fernbleiben von derselben die ungleiche Belastung der Abonnenten mit Wasserzins geltend machen, so ist dem auf dem Boden des Gemeindeunternehmens abzuhelfen, gibt aber den Rekursbeklagten nicht das Recht, den Gemeindeboden für ihre Leitungen zu beanspruchen.

4. - Konnte ein privatrechtlicher Anspruch der Rekurs- beklagten auf die Durchleitung nicht in Betracht kommen, so handelt es sich aber um ein Verhältnis, über das der Gemeinde grundsätzlich die abschliessende Verfügung zustand. Art. 13 Satz 2 KV sichert den Gemeinden aus- drücklich die Verwaltung und die Befugnis, die Art und Weise der Benützung und der Verwaltung ihrer Güter selbst zu bestimmen, zu. Und .Art. 97 ebenda überträgt dem Gemeinderat u. a. (in litt. h) « die Leitung und Durcl:- führung des Gemeindestrassehwesens und die. Aufsicht über die zum öffentlichen Gebrauch bestimmten Verbin- dungs- und Nebenstl'assen J). Wenn in der letzteren Bestimmung auch zunächst eine Abgrenzung der Befug- nisse des Gemeinderats von denjenigen anderer Gemeinde- organe liegen mag, so kommt doch darin wiederum zum Ausdruck, dass die Ordnung der Benützungsverhältnisse an solchen Strassen als einem Gemeindegute grundsätzlich eine der Bestimmung der Gemeinde überlassene Angele- genheit sein soll. Ein Eingreifen der staatlichen Behörde Gemeindeautonomie. N° 38. 243 in die vom zuständigen Gemeindeorgan darüber getrof- fenen Verfügungen wäre deshalb nur zulässig, wenn es sich durch allgemeinere staatliche Interessen rechtfertigen liesse oder aus dem Gesichtspunkte der Aufsicht über die Gemeinden bei Verstössen gegen die Regeln einer ordent- lichen Gemeindeverwaltung. Weder das eine noch das andere kann aber hier in Frage kommen. Der angefochtene Entscheid enthält demnach, wie die Beschwerde mit Recht geltend macht, eine Verletzung der verfassungsmässigen Gemeindeautonomie, die auf diesem Gebiete zu wahren dem Gemeinderat zusteht, sodass er auch zur Anfechtung des Entscheides aus diesem Grunde als legitimiert erscheint.

5. - Das Beschwerdebegehren 1 ist deshalb gutzuheis- sen, womit auch das Verbot des Bezirksgerichtspräsidenten vom 31. Dezember 1931 wirkungslos wird. Dagegen kann auf die weiteren Begehren 2 und 3 nicht eingetreten werden, weil es sich dabei um Folgen der Aufhebung des regierungs- rätlichen Entscheides handelt, die nicht in diesem Ver- fahren vor Bundesgericht zur Beurteilung gebracht werden können, sondern zunächst mit den der Gemeinde nach kantonalem Recht zustehenden Rechtsbehelfen geltend zu machen sind. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kan- tons Schwyz vom 29. Dezember 1931 aufgehoben wird, soweit er den Rekursbeklagten das Durchleitungsrecht an den Gem,eindestrassen von Rothenturm einräumt. Auf die weiteren Begehren wird nicht eingetreten.