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41; Obtigationt>nreeht. x o 8. monopolise par la demanderesse, attendu qu'il etablit un rapport entre le produit et le lieu de production et que l'introduction de ce mot dans la raison d'un commerce de fromages suisses parait naturelle. (De meme, le Tribunal federal a juge dans la cause citee Fr01nagerie Le Gastel contre Fr01nage Alpina que la representation figurative d'un chalet ou d'une cabane est en rapport trop etroit avec la fabrication du fromage pour qu'un fabricant ait le droit de la monopoliser.) Mais, et la Cour cantonale le reconnait, les parties au proces n'ont employe ni l'une ni l'autre le nom commun « alpe» ou l'adjectif « alpin)}, qui, d'ailleurs, pretent a confusion; elles les ont transformes en appellations de seini-fantaisie : alpina, alpa. Arrivoo la derni(~re, la defenderesse aurait du se garder d'ajouter au radical alp la simple lettre a qui est precisement l'eIement de fantaisie choisi par la demanderesse et qui, au lieu d'etre en l'espece un signe distinctif, augmente le danger de confusion par son identiM pour les yeux et l'oreille. Des lors, contrairement au jugement attaque, il y a lieu d'admettre les deux premiers chefs de conclusions de la demande. Er. ce qui concerne le chef III, la publication du dispositif du present arret dans la Feuille officielle suisse du commerce suffit. Quant aux conclusions IV et V, elles ont eM rejetees avec raison par la Cour civile. Par ces moti/s, le Tribu;nal jederal admet le recoUl'S et reforme I 9. 49 kungen unter Anrechnung unserer Provision Sie ver- pflichtet sind, auf Aufforderung einen sofortigen Ein- schuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos zu leisten. Bei Nichtzahlung innerhalb 24 Stunden nach erfolgter Aufforderung sind wir berechtigt, Ihre sämt-. lichen laufenden Abschlüsse sofort oder innerhalb der nächsten vier Börsentage in unserer Wahl glattzustellen und abzurechnen, wobei sich zu Ihren Lasten ergebende Beträge sofort zahlbar sind. Dieser Vertrag ist verbindlich gültig mit Schlussehein Nr. 275 ». Durch dieses andere Bordereau Nr. 275 bestätigte die Ruson dem Küng, ihm als Selbstkontrahent 5000 Bushels Weizen, lieferbar im Mai in Winnipeg, zu $ 77 % (Kommission $ 50, Kabel $ 5) zu den gleichen Bedingungen wie bei Kontrakt 274 verkauft zu haben. Am 20. November 1930 sandte d.ie Klägerin dem Beklagten ein neues Bordereau Nr. 437 auf dem gleichen Formular wie 274 und im Doppel über einen Kauf von ihm von 5000 Bushels Weizen, liefK ')ar im Mai in Chicago, zu $ 75 %, Kommissic • Imd Kosten wie vorher, Kredit $ 250. Küng sandte jedoch keines der Doppel un~rzeichnet zurück, sodass ihm die Klägerin am 25. November schrieb: {(Auf Grund des Standes Ihres bei uns laufenden Kontrakts vom 22. ds. Mts. baten wir Sie, uns einen Einschuss von $ 500 zu leisten und nehmen an, dass Zahlung inzwischen erfolgt sei. Auf- stellung Ihres Engagements erlauben wir uns beizu- legen.» Diese Aufstellung lautete: A.ufatellung lautenden Konkakt/lB.

17. Oktober Kurs c. 22.XI. Debt. Crdt. Kauf 5000 Maiweben bush. Winnipeg zu 77"/,.. 70 7"/.

17. Oktober Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago zu 83. . . 80",.

20. November Verkauf 5000Maiweizen bush. Chicago zu 75 % 80 "I. Verlust: 10 't. Punkte S 512.50 4 7/. 2·,. Küng antwortete wieder nicht. Die Kurse fuhren zu fallen fort, während Küng in der Hauptsache a la hausse spekuliert hatte. Am 28. November 1930 schrieb ihm AB 58 TI - 1932

ISO Obligationenrecht. N° 9. die Klägerin: « Auf Grund des Schlusskurses vom 28. No- vember stellt sich Ihr Engagement bei uns wie folgt:

17. Oktober Kauf 5000 Maiweizen bush. Winnipeg . Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chicago Verkauf 5000 Maiweizen bush. Chlcago Debet 12 % $ 625.-. zu Kurs 77 % 64 % 83 79'/. 73 a,. 79 % Debt. Credt.. 13 1/. Wir baten Sie daher telegraphisch, uns bis Montag den Betrag von $ 625 bei der Schweizerischen· Kredit- anstalt Zürich zur Verfügung zu ~llen und nehmen an, dass dieses geschehen ist.» Küng hatte den Betrag jedoch nicht einbezahlt; sodass ihm die Klägerin am 3. De- zember 1930 telegraphierte : « Falls durch GETAG ange- forderte Dollars siebenhundert bis vierten vorbörslich nicht eingehen glattstellen Engagement vierten Schluss- kurs. » Durch Brief vom gleichen Tag bestätigte sie das Telegramm und fügte bei: « Diese Massnahme müssen wir .leider ergreifen, da Sie auf unsere wiederholten Auf- forderungen nicht reagierten. Ihr Engagement stellt sich auf Grund der Schlusskurse vom 2. Dezember 1930 wie folgt: (Es folgt eine weitere Aufstellung mit einem Debetsaldo von 15 % Punkten) $ 775. Wir sehen also dem umgehenden Eingang der angeforderten $ 700 bis zum 4. ds. Mts. 12 Uhr entgegen.)~ Als Koog neuerdings Stillschweigen bewahrte, sandte· ihm di~ Klägerin am 5. Dezember eine Abrechnung 234 mit folgendem Wortlaut: «Ihr Kauf: 17.10. 30 5000 Bushels Weizen Mai Winnipeg 77 4/. 3887.50

4. 12.30 5000 • (neu) Chicago 81 all 40611.75 4.12. 30 5000

• Chicago 80 ',. 4031.2511,987.50 Ihr Verkauf:

4. 12. 30 5000 Bushels Weben Mhi Winnipeg 64 '1. 3243.75

17. 10. 30 5000 (neu) Chicago 83 4150.- 20.11. 30 5000 Chicago 75"!. 3787.50 1l.181.25 Kommission • •. $ 150.- KabelspeBen,. I 15.- Stempelspesen •• 3.75 Zu Ihren Lasten

• 975 a 5.16 Schw. Fr. 5031.- 1. v •• S 806.25 $ 168.75 $ 975. Obligationenrecht. N0 9. 51 . Gleichzeitig forderte die Klägerin den Beklagten auf, diese Summe auf ihre Rechnung bei der Schweizerische Kreditanstalt in Zürich bis zum 10. Dezember 1930 ein- . zubezahlen, ansonst sie gegen ihn Klage erheben werde~ Ebenfalls am 5. Dezember 1930 sandte sie ihm drei neue. Bordereaux vom vorhergehenden Tag:

a) ein Bordereau Nr. 552 im Doppel auf dem gleichen Formular wie Nr. 275, durch welches ein Verkauf « in Kompensation» von 5000 Bushels Maiweizen (neuer Kontrakt) in Chicago zu 81 % bestätigt wurde,

b) ein Bordereau Nr. 553 im Doppel über einen Kom- pensationsverkauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in Winnipeg zu 806/ 8 (auf dem gleichen Formular wie Nr .. 275),

c) ein Bordereau Nr. 554 im Doppel auf dem gleIChen Formular wie Nr. 274 und 437, über einen Kompen- sationskauf von 5000 Bushels, lieferbar im Mai in Win- nipeg zu 641fs. Koog sandte auch diese Doppel nicht unterzeichnet zurück. Ebenso unterliess er die geforderte Einzahlung. B. - Am 9. Januar lQ31 hat die Ruson, Rohprodukten- Handelsgesellschaft m. b. H. Berlin gegen Josef Koog Klage auf Bezahlung von 5031 Fr. nebst 5 % Zins seit

22. Dezember 1930 erhoben. 0 ... . D. - Auf Appellation der Klägerin hin hat am 4. De- zember 1931 auch das Obergericht des Kantons Luzem die Klage abgewiesen. E. - Gegen diesen Entscheid hat die Klägerin recht- zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag auf Gut- heissung der Klage gestellt. F. - Der Bekla.gta hat in der schriftlichen Berufungs- beantwortung um Abweisung der Berufung ersucht. Da8 Bundesgericht zieht in Erwitgung:

l. -- (Unzuständigkeitseinrede wegen einer Schieds- kla1lseI.)

52 Obligationenrecht. No 9.

2. - Von den übrigen Einreden des Beklagten beur- teilt sich jedenfalls die auf Art. 513 OR gestützte Spiel- einrede nach schweizerischem Recht; diese Bestimmung des Bundesrechtes ist 1im der öffentlichen Ordnung und der guten Sitten willen aufgestellt worden (BGE 31 II S. 60) und deshalb auf den vorliegenden Fall anwendbar, auch wenn das Rechtsverhältnis im übrigen dem aus- ländischen Recht unterstünde (BGE 31 II S. 60; 40 II S. 236). Wäre die Spieleinrede zu schützen, so könnte dann dahingestellt bleiben, nach welchem Recht die andern Einreden des Beklagten zu beurteilen wären. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes, die in einem Entscheid aus jüngster Zeit fortgesetzt wor- den ist (BGE 57 II S. 407 ff.), liegt ein klagloses Differenz- geschäft vor, wenn nach übereinstimmender ausdrück- licher oder stillschweigender Willenseinigung der Par- teien Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme ausgeschlossen sind, so dass überhaupt bloss die Differenz den Gegenstand des Vertrages bildet. Eine ausdrückliche Vereinbarung in diesem Sinne, abgeschlossen zwischen dem Beklagten und Peterhans, geht aus den Zeugen- aussagen von Helfenstein und Weibel hervor, die ausgesagt haben, Peterhans habe wiederholt erklärt, die Klausel von der effektiven Lieferung sei nur Formsache, in Wirklichkeit handle es sich nicht um ein Effektivgeschäft, sondern um die Kursdifiel'enz. Wenn die Vorinstanz auf diese Depositionen der beiden bei den Verhandlungen im « Raben) zugegen gewesenen Zeugen und nicht auf die anders lautenden Aussagen des Peterhans abgestellt hat, muss es dabei für das Bundesgericht sein Bewenden haben, denn dieses hat sich nicht mit der Beweiswürdigung zu befassen. Freilich sind im Anschluss an die Bespre- chung des Beklagten mit Peterhans im « Raben» nur die beiden Geschäfte Nr. 94 und 98 mit der GETAG abgeschlossen worden, die mit der vorliegenden Klage der Ruson nichts zu tun haben. Diese hat jedoch nicht bestritten, dass die folgenden Kontrakte des Beklagten, Obligationenrecht. N0 9. 53 Nr. 274, 275 und 437 durch Vermittlung der GETAG zu stande gekommen waren, wie denn auch aus der Kor- respondenz und dem Zeugnis Peterhans hervorgeht. Unter diesen Umständen durfte Küng bei diesen folgenden Kontrakten mit der Klägerin davon ausgehen, dass sich in Bezug auf die Pflicht zur effektiven Lieferung und Abnahme, das heisst in Bezug auf deren Ausschluss, nichts geändert habe, umsomehr, als die Bordereaux der Klägerin die Klausel « Lieferung versteht sich in effektiver Ware» nicht mehr enthielten, die in den Scheinen der GETAG zum Schein noch enthalten gewesen waren. Dass die Vorinstanz den beiden Zeugenaussagen nur eine nebensächliche Bedeutung beigemessen habe, kann die Klägerin mit Fug nicht behaupten, da ja das Obergericht in dieser Richtung auf die Ausführungen des Amtsgerichtes verwiesen hat (vgl. S. 11 des angefochtenen Urteils).

3. - Der übereinstimmende Wille der Parteien, Recht und Pflicht der wirklichen Abnahme und Lieferung auszuschliessen, geht überdies auch aus Indizien hervor. Durch den Kontrakt Nr. 274 spekulierte Küng a la baisse; er verkaufte neuen Weizen, den er noch gar nicht hatte, zu 83, lieferbar in Chicago im Mai; wenn der Preis gesunken wäre, hätte er die Differenz gewonnen. Durch den Kontrakt Nr. 275 dagegen spekulierte er a la hausse: er kaufte im ~ai in Winnipeg zu lieferndes Getreide zu 77 3/ 3, und wenn der Preis gestiegen wäre, hätte er den Unterschied eingeheimst. Wenn statt der durch die Geschäfte Nr. 274 und 437 diskontierten Baisse eine Hausse eingetreten wäre, hätte Küng verloren, und wenn der Verlust $ 250 für jeden Kontrakt überschritten hätte, wäre er zu einer Deckung, d. h. zu einem sofortigen Einschuss in der Höhe des sich ergebenden Debetsaldos gehalten gewesen; bei Nichterfüllung dieser Pflicht hätte die Klägerin das Recht gehabt, alle laufenden Abschlüsse sofort oder innerhalb der nächsten vier Börsentage, nach ihrer Wahl, glattzustellen und abzurechnen, wobei der Saldo sofort zahlbar gewesen wäre. Wenn bei Kontrakt

54 Obligationenrecht. N° 9. Nr. 275 eine Baisse eingetreten wäre, hätte Küng nach Überschreitung des Kredites von $ 250 dieselben Rechts- folgen getroffen. Ohne Zweifel genügt nun der spekulative Charakter der drei Getreideterlllingeschäfte nicht, um sie als Spiele im Sinne des Art. 513 zu betrachten (BGE 57 II S. 408). Ebenso liegt kein Indiz darin, dass Küng zur Deckung der Verlustmarge verpflichtet wurde, denn auch wenn . effektive Lieferung und Abnahme nicht ausgeschlossen worden wären, hätte die Klägerin ihre Gründe haben können, den dem Beklagten gewährten Kredit zu beschränken. Dagegen liegt ein gewisses Indiz in der Anwendung des Ausdruckes «Debetsaldo)). durch die Klägerin: Die Deckung war in der Höhe des sich ergeben4en Debetsaldos geschuldet. Von einem Debet- saldo konnte man im .oment vor der Liquidation doch wohl nur sprechen, wenn man die Differenz als Gegen- stand des Geschäftes betrachtete. Damit stimmt überein, dass die Ruson am 28. November 1930 Deckung der Summe von $ 625 verlangte, die sie als Schuld, Debet des Beklagten bezeichnete und zu der si~ gelangt war, indem sie die Differenz zwischen Preis und Schlusskurs herausgeschrieben hatte, wobei . jeder Punkt Verlust 100 Bushels darStellte und ein ({ Debet» von 12 % Punkten gleich $ 625 resultierte. Ebenso enthält das Schreiben der Klägerin vom 3. Dezember 1930 eine Abrechnung mit einem Debet aus den Geschäften 275 und 437 und einem Credit aus dem Geschält 274, wobei auf Grund der Schlusskurse vom 2. Dezember 1930 ein Debet von 15 % Punkten oder $ 775 verblieb. In der ganzen Korrespon- denz findet sich kein Wort der Parteien über eine wirkliche Ausführung der Kaufsgeschäfte (BGE 31 II S. 66).

4. - Ein weiteres Indiz dafür, dass man es hier mit Differenzgeschäften zu tun hat,' liegt darin, dass Küng am 17. Oktober 1930 gleichzeitig a la hausse und a la . baiSse spekulierte. Dazu ist auf die erschöpfenden Erwä- gungen des buIidesgerichtlichen Urteils vom· 10. Februar 1905 i. RScheffer & Drascher gegen Konkursmasse, . Obligationenrecht .. No 1). 55 Hofer (BGE 31 II S. 66) zu verweisen, die später durch das Bundesgericht bestätigt worden sind (BGE 44 S. 158) : ({ Dieses Nebeneinanderbestehen von zwei nach verschie- denen Richtungen gehenden Spekulationen zeigt am Deut- lichsten das Fehlen jeden Willens auf Güterumsatz und zwar bei beiden Kontrahenten. Es wurde nicht etwa das im einen Geschäft gekaufte zur Erfüllung des im andern verkauften angeschafft, sondern am Liquidationstag wurde der Einkauf durch den besondern ihm entgegenstehenden Verkauf, der Verkauf durch den besondern. ihm entge- genstehenden Einkauf liquidiert. Die Liquidation bildete sonach kein wahres Surrogat des Güterumsatzes, sondern eine blosse Abrechnung zum jeweiligen Tageskurse.» Im vorliegenden Falle betraf Kontrakt 274 allerdings neuen Weizen~ lieferbar in Chicago, 275 gewöhIilichen Weizen, lieferbar in Winnipeg; allein die Qualitäts- differenz ändert nichts daran, dass sich beide Spekulationen auf im Mai in Nordamerika zu lieferndes Getreide bezogen und nach verschiedenen Richtungen zielten; überdies bezog sich Kontrakt 437 (Verkauf durch Küng) auf dieselbe Quantität und Qualität, dieselbe Lieferungszeit und denselben Lieferungsort wie Kontrakt 274 (Kauf durch küng), trotzdem hat die Klägerin diese heiden Geschäfte nicht durch Verrechnung gegeneinander liqui- diert, sondern .je durch einen entsprechenden Gegenkauf oder -verkauf. Der Vorwurf, den man gegen die Klägerin erhebt, besteht clcht darin, dass sie sich' nicht . effektiv anderswo für das ihr durch Küng verkaufte Get~eide eingedeckt habe, beziehungsweise, dass sie das ihr von Küng abgekaufte Getreide nicht wirklich an einen andern abgesetzt habe, denn da es sich um eine Ware mit Börsenpreis handelte~ war sie befugt, nach Art. 191 Aha. 3 und 215 Abs. 2 OR vorzugehen (FISOH, Verträge mit Spielcharakter S. 126). Das Indiz besteht vielmehr darin, dass sie die Liquidation ausserdem in einer FC)J:'IIl . abgewickelt habe, die auf Ausschluss der realen Liefe~ und Abnahme schliess6U':Jä,sst.

56 Prozessrecht. N0 10. Da die erwiesene ausdrüokliohe Willensübereinstimmung und die genannten Indizien zur Annahme des Spieloha- rakters genügen, brauoht auf die von der Vorinstanz herangezogenen Indizien nicht eingetreten zu werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Luzern von 4. Dezember 1931 wird bestätigt. Irr. PROZESSRECHT PROCEDURE

10. Auszug aUI dem 'tJ'rteil der I. Zivilabtel1ung vom 16. lebruar 19Sa i. S. Stephani o. Aluf. S t r e i t wer t b e r e c h nun g bei Schadenersatzklagen mit Rektifikationsvorbehalt gemäss Art. 46 Abs. 2 OR. Das Bundesgerioht hat in seiner Praxis zum alten Fabrikhaftpfliohtgesetz den Grundsatz aufgestellt, dass ein Rektifikationsanspruoh bei der Bemessung des Streit- wertes nicht Initzuberüoksichtigen sei, wenn der Wert des bezügliohen Anspruohes - ~as auoh hier unterblieb - nioht in einer bestimmten Geldsumme bemessen wurde (vgl.·BGE 27 II S. 654 f; WEIss,Berufung S. 74 a). Dieser Grundsatz ist analog auoh auf den in Art. 46 Abs. 2 OR vorgesehenen Naohforderungsanspruch anzuwenden. Erfindungsschutz. No 11. IV. ERFINDUNGSSCHUTZ BREVETS D'INVENTION 57

11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteUung vom ao. Januar 19Sa i. S. Ir. Sauter A.-G. c. Bratscher & Oie. P a t e n t ver let z u n g skI a g e. Die Nichtigkeit eines Patentes mangels Neuheit und Erfindungs- charakters kann auch einredeweise geltend gemacht w.,rden (Erw. 1). In Patentprozessen ist die Einreichung von Privatgutachten im Berufungsverfahren statthaft, wenn sie allgemeine techni- sche und Rechtserörterungen enthalten. OG Art. 80 (Erw. 2). Kom bin a t ion s e r f i n dun g : Temperaturschalter für Boiler mit Quecksilberschaltröhre. Wesen der Kombination und Formulierung der Frage nach der Neuheit der Kombi- nation im konkreten Fall (Erw. 3). Vergleich mit frühern Kombinationen hinsichtlich der N euheits- zerstörung (Erw. 5 und 8). Bestätigung der Bejahung der Neuheit und des Erfindungscharak- tars durch den Umstand, dass das deutsche Patent erteilt worden ist (Erw. 10 und 11 in fine). Erfindungshöhe einer kleinen, praktisch brauchbaren und billigen Mechanik ohne g r 0 s s e schöpferische Idee (Erw. ll). Pat. Ges. Art. l~ Ziff. 1 und 4. A. - Die Klägerin, Fr. Sauter A.-G., meldete am

23. August 1923 beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum die Erfindung eines automatischen Queck- silbertemperaturschalters Init folgendem Patentanspruch an: « Temperatursohalter mit Quecksilberkippschalter- röhre, dadurch gekennzeichnet, dass zur Übertra- gung der Dehnung eines durch die Temperatur beeinflussten Organes auf einen die Quecksilberkipp- schalterröhre tragenden Kipphebel mindestens ein genannte Dehnung in's Grosse übersetzender Zwi- schenhebel und zwischen diesem und dem Kipphebel