Volltext (verifizierbarer Originaltext)
420
Obligationenrecht. No 69.
die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot
ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November
1927 in unzweideutiger Weise getan; hinsichtlich der
Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die
zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handels-
gerichtes zu verweisen. Der Rücktritt der Beklagten war
deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestä-
tigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der
Klage abgewiesen hat.
Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbe-
gründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rück-
tritt der Beklagten aufgehoben '\vurde, fiel auch die
Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr.
40 Cts. und 12,318 Fr. dahin.
6. -' Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der
Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den
Zinsfuss von 6 auf 5 % herabgesetzt, was von den Klägern
nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen
Einspruch dagegen erhoben, dass von der so reduzierten
Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklag-
ten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebra~ht worden ist.
Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4
der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio
rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres
abzulehnen.
Da im ersten Prozess die Faktoren der
Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem
rechtskräftigen Entscheid darüber nicht die Rede sein.
Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht
bestätigten Erkenntnis lediglich inrerets de droit zuge-
sprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse,
sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren
vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell
Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte
sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer
Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich
Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden.
80 bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz
OhJigationenrecht. No 70.
421
von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung
geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins
zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November
1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105
Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem
Sinne zu entscheiden; Verzugszinse dürfen nach dem
klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betrei-
bung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON
TURB, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER-SCHÖNENBERGER,
Kommentar N. 4 zu Art. 105 OR).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung der Kläger wird abgewiesen.
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung
vom 11. Oktober 1932 i. S. Frutiger und La.nzrein und
Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge.
Erhöhung des \Verklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zufolge
des Auftretens aus s e r 0 r den t I ich e rUm s t ä n d e,
die nach· den von den Beteiligten angenommenen Voraus·
setzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des
vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausfüllrung von Auf-
füllarbeiten angewiesenen Baggermaterials).
A U8 dem Tatbe8tand:
Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung
ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauf-
füllungen nötig waren.
Als Materialgewinnungsstelle
wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m
ausserhalb dem Werftgelände ange",iesen, wobei im Bau-
beschrieb ausdrücklich erwähnt wurde : « Das zur Gewin-
nung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem
Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern
zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinlettell und
feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweise kleine
Kiesel beigemengt sind .... » Bei der Ausführung der
Ag 58 Ir -
1932
29
422
Obligationenrecht. N0 70.
Arbeiten ergab sich, dass das Baggermaterial nicht diese
im Baubeschrieb angegebene Beschaffenheit aufwies, wes-
halb die Klägerschaft die Beklagte für die ihr hiedurch
erwachsenen Mehrkosten belangte.
A U8 den Erwägungen:
Nach der neuen Fassung der Vorschrift des Art. 373
Abs. 2 OR hat der Unternehmer entgegen dem Art. 364
alt OR einen Anspruch auf Preiserhöhung nicht nur bei
Eintreten ausserordentlicher Umstände, die nicht voraus-
gesehen werden konnten, sondern auch bei solchen, die
nach den von beiden Beteiligten angenommenen Vor-
aussetzungen ausgeschlossen waren. Bei dieser Erweite-
rung hatte der Gesetzgeber gerade den dem vorliegenden
Tatbestand verwandten Fall im Auge, wo ein Werkvertrag
auf Grund einer Expertise (zumal mit Bezug auf die
Bodenbeschaffenheit) abgeschlossen worden war (vgl.
Protokoll der Expertenkommission zur Revision des OR
vom 9. März 1909 S. 6; v. CASTELBERG, Die rechtliche
Bedeutung des Kostenansatzes beim Werkv.ertrag, Zürcher
Dissertation 1917 S. 49 f.; FICK, Kommentar zu Art. 373
OR, Note 14 S. 682). Die Vorinstanz hat demzufolO'e
o
grundsätzlich mit Recht den Standpunkt vertreten, dass
auch vorliegend die auf Grund der Sondierproben in den
Baubeschrieb aufgenommene Beschaffenheitsbezeichnung
als eine von den Parteien als massgebend erachtete Ver-
tragsvoraussetzung angesehen 'worden sei, deren Nicht-
zutreffen einen Nachforderungsanspruch der Klägerschaft
gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zu begründen vermöchte.
Hiebei ist aber hervorzuheben -
und das scheinen sowohl
die Vorinstanz, wie die Experten, nicht oder jedenfalls
nicht genügend berücksichtigt zu haben -- dass, wie
dies bereits früher dargetan worden ist, diese Angaben
von den Parteien nicht wörtlich aufgefasst und als unver-
brüchlich massgebend erachtet werden durften; denn da
hier das Deltagebiet eines grossen Flusses, der aus dem
Gebirge stammendes Geschiebe führt, in Frage stand,
Ohligationenrecht. No 71.
423
mussten sich die Parteien bewusst sein, dass angesichts
der geringen Zahl der ausgeführten Sondierungen bis zu
einem gewissen Grade mit Überraschungen zu rechnen
war, ganz abgesehen davon, dass auch die Sondierproben
selber auf mannigfaltige Schichtenlagerungen, d. h. einen
in gewissem Rahmen heterogenen Seegrund, hinwiesen.
Dazu kommt, dass durch Art. 373 Abs. 2 OR ohnehin
eine übe r m ä s s i g e Erschwerung gefordert ist, um
eine Preiserhöhung zu begründen.
Die Vereinbarung
einer zum voraus genau bestimmten Vergütung schliesst
naturnotwendig immer ein spekulatives Moment in sich;
wenn daher der Gesetzgeber in Art. 373 Abs. 2 OR einseitig
zu Glmsten der Unternehmer für gewisse Fälle eine
Erhöhung der vertraglich vereinbarten Preise vorgesehen
hat, so muss er hierunter nur ganz besonders schwerwie-
gende Ausnahmeverhältnisse, nicht aber schon jede gering-
fügige Abweichung von den von den Parteien vorausgesetz-
ten Tatunlständen verstanden haben (vgl. auch SIEG-
WART, Der Einfluss veränderter Verhältnisse auf laufende
Verträge nach der Priixis der schweizerischen Gerichte
seit dem Kriege, abgedruckt in der Festgabe der juristischen
Fakultät der Universität Freiburg (Schweiz) zur 59.
Jahresv'ersammhmg des Schweizerischen Juristenvereins,
S. 86).
71. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivllabtdlun~
vom 3. November 1932 i. S. Xubny-Xotzian -gegen Bänseler.
Auf t rag und Voll mac h t, ein Ban k d e pot zurück-
zuziehen, ermächtigt nicht dazu, deponierte Wertschriften zu
verschenken, sondern der Auf t rag zu einer solchen S c h e n-
k u n g ist besonders nachzuweisen, und zwar genügt Auftrag
zur S ehe n ku n g von Tod e s weg e n nicht, sofern
er nicht in Testamentsform erteilt wurde (Art. 245 Abs. 2 OR).
Auftrag zur S ehe n ku n gun t e r Leb end e n i. c.
verneint.
A. -
Am 21. März 1928 errichtete die damals 78jährige
Frau Pauline Schwalb geb. Kotzian in Höngg bei der