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410 Erbrecht. }io 68. überzeugen vermöchte. Und aus der Textgeschichte lässt sich ersehen, dass insbesondere gerade das ausgeschlossen werden wollte, was die Vorinstanz für sich in Anspruch nehmen zu dürfen glaubte, nämlich die freie gerichtliche Nachprüfung, die dazu führen kann, dass der gerichtliche Entscheid an Stelle des Sachverständigenbefundes trete. Diese Ordnung ist ebensowenig verfassungswidrig wie der im ZGB vielfach ausgesprochene Vorbehalt zugunsten der Zuständigkeit des Richters unter Ausschluss der Zuständigkeit von Verwaltungsbehörden (vgl. Art. 54 des Schlusstitels des ZGB) und übrigens für die kantonalen Gerichte ohnehin ebenso verbindlich wie gemäss Art. 113

i. f. der Bundesverfassung für das Bundesgericht. - Damit ist nicht gesagt, dass die Schätzung der amtlich bestellten Sachverständigen unter allen Umständen « endgültig » sei,

z. B. auch wenn sie an -solchen Mängeln litte, welche Art. 192 BZP. bezw. die entsprechenden kantonalen Prozessvorschriften geradezu als Nichtigkeitsgründe gelten lassen, oder wenn gar nicht der zutreffende Anrechnungs- wert festgestellt oder sonstwie von unrichtigen rechtlichen Grundlagen ausgegangen worden ist, oder wenn offen zutage liegt, dass das Ergebnis zweifellos und in erheblichem Mass unrichtig ist, unmöglich richtig sein kann. Mängel solcher Art müssen auf irgendeine Weise behoben werden können, sei es dass die Behörde, welcher die Bestellung der Sach- verständigen ad hoc oblag, oder die Wahlbehörde oder sonstige staatliche Aufsichtsbehörde der ein für allemal bestellten Schätzungskommissionen (unter Vorbehalt des staatsrechtlichen Rekurses wegen Willkür) von sich aus oder auf Parteiantrag den Befund an die Sachverständigen zur Verbesserung zurückweist, oder dass erstere Behörde neue Sachverständige ernennt, oder dass eine gerichtliche Klage auf Anfechtung, Unverbindlicherklärung des Sach- verständigenbefundes gewährt wird, ähnlich wie gegenüber der Schätzung von Schiedsmännern im Versicherungver- trag. Dagegen ist es mit Art. 618 Abs. 1 ZGB keinesfalls vereinbar, dass an Stelle der amtlich bestellten Sachver- Obligationenrecht. No 69. 411 ständigen, die zur Bestellung derselben zuständige Behörde oder überhaupt ein Zivilgericht den Anrechnungswert bestimme, wie es hier geschehen ist, zumal ohne voraus- gehende Anhörung der Sachverständigen über die obwal- tenden Bedenken, die allfaIlig zu einer Abklärung fiihren könnte, welche auch Nicht-Sachverständigen eine zuver- lässige Verbesserung des Befundes ermöglichen würde. Was aber die Vorinstanzen vorliegend an dem Befunde der Sachverständigen auszusetzen haben, sind nicht Mängel der genannten Art, sondern betrifft heikle Fachfragen, über die man in guten Treuen anderer Meinung sein kann als die Vorinstanz. Unter diesen Umständen stund dieser kein Grund zur Seite, um ein vom Sachverständigenbefund abweichendes Urteil zu fällen, und erübrigt sich auch die eventuell beantragte Rückweisung. Demnach erkennt das Bunde8gericht : Die Berufung wird begründet erklärt und da.s Urtei1 des Obergerichtes des Kantons Aargau vom 10. Februar 1932 dahin abgeändert, dass die Zuweisung zum Anrechnungs- werte von 37,000 Fr. erfolgt. IH. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

69. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. September 1932

i. S. Eolairage Dufaux S. A. und Dufaux gegen Sport A.-G· Verurteilung zu einer Leistung .Zug um Zug D. Herbeiführung der Vollstreokbarkeit duroh ein weiteres (Feststellungs-) Urteil (Erw. 1). . .. Dieses Feststellullgsurteil ist ein Haupturteil in emer ZIvIl· reohtsstreitigkeit des eidgenössisohen Rechtes. OG Art. 56 (Erw. 2). 412 Obligationenrecht. N° 69. Die Rechtsbehelfe der Art. 107 ff. OR sind auch nach der rechts- kräftigen Verurteilung zur Leistung « Zug um Zug» gegeben (Erw. 3). Eintritt des Verzuges nach dieser Verurteilung (Erw. 5). Abweisung der Einrede der abgeurteilten Sache in Bezug auf den Verzugszins, wenn die Verzinsungsfaktoren im ersten "Urteil nicht enthalten waren (Erw. 6). Ver zug s z ins e n tragen auch nach Betreibung oder Klage keine Verzugszinsen. Art. 105 Abs. 3 OR (Erw. 6). A. - In den Jahren nach 1920 gingen die Parteien, Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux einerseits und die Sport A.-G. anderseits, mehrere Verträge miteinander ein, welche die wirtschaftliche Ausbeutung der Erfindung eines Beleuchtungsapparates für Motor- und Fahrräder betrafen. Im Jahre 1926 kam es vor den Genfer Gerichten zu einem Prozess zwischen . den Parteien. Die Streitfrage der Sport A.-G. als Klägerin lautete: « Declarer bon et valable le laisse pour compte exerce par la Sport A.-G. comprenant :» (Es folgt die Aufzählung der zur Verfügung gestellten Apparate); ausserdem verlangte die Sport A.-G. Bezahlung der Beträge von 56,151 Fr. 90 Cts., 45,801 Fr. 75 Cts., 1738 Fr. 60 Cts. und 10,000 Fr. Zins zn ß % davon seit 13. März 1932, wobei sie aber der Gegenpartei die Kompensation mit dem Betrag von 40,000 Fr. für die Lizenzgebühren der Jahre 1924 und 1925 gemäss Vertrag vom 22. Dezember 1922 zugestand. Die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux erhoben \Viderklage auf Abnahme und Bezahlung von: n) 700 Taschenlampen zu 6861 Fr. 40 Cts. ;

b) -1-241 Reflektoren zu 3816 Fr. 90 Cts. ;

c) 6159 Schlusslichter zu 12,318 Fr. sowie auf Verurteilung der Klägerin zur Entrichtung von 3000 Fr. als Schadenersatz für Kreditschädigung und von 40,000 Fr. für Lizenzgebühren ; schIiesslich verlangten die Beklagten Aufhebung des Vertrages vom 22. Dezember 1922. Nachdem beide Parteien gegen das" erstinstanzIiche Urteil appelliert hatten, verurteilte die 'Cour de justice Obligationenrecht. N° 69. civile des Kantons Genf die Sport A.-G. zur Bezahlung von 6841 Fr. 40 Cts. für die Taschenlampen, 12,318 Fr. für die Schlusslichter und 40,000 Fr. für Lizenzgebühren, alle Summen nebst Verzugszins, und gab der Klägerin Kenntnis, « de ce que contre paiement des sommes ci-dessus visees sous lettres a et b, la S. A. Dufaux et Dufaux sont prets a livrer aSport A.-G. sept cents lampes de poche et six mille cent cinquante-neuf feux arrieres» ; die Verpflichtung zur Bezahlung und Lieferung der Reflek- toren fiel weg. Das Bundesgericht bestätigte dieses Urteil am 26. Oktober 1927. Am 12. November 1927 leiteten die Dufaux S. A. und Charles Dufaux Betreibung für die Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. ein. Die Sport A.-G. schlug Recht vor und setzte den betreibenden Gläubigern in einem Schreiben vom 21. November 1927 Frist bis 28. November zur Lieferung der Taschenlampen und Schlusslichter an, unter Androhung, dass sie sonst auf die Lieferung ver- zichte und Schadenersatz verlangen werde. Hierauf liessen die Dufaux S. A. und Charles Dufaux durch ihren Anwalt am 25. November 1927 Folgendes antworten: « Mes clients maintiennent leur offre de livraison, mais la subordonnent en vertu de leur droit de retention non seulement. du prix de vente des dits appareils, qui doit etre dans tous les cas paye comptant, mais encore an reglement preaJable de la creance entiere de mes clients teIle qu'elle a eM fixee definitivement par justice. » Am 26. November 1927 liess die Sport A.-G. darauf durch ihren Anwalt erwidern: « Par la presente vos mandats sont invites encore une fois a livrer ces 700 lampes de poche et ces 6159 feux arrieres et la Sport S. A. propose le mode de livraison suivant : Cette marchandise est expediee grande vitesse a un camionneur a Bienne qui arordre de la delivrer a Sport S. A. uniquement contre versement des sommes visees sous chiffre I litt. a et b du jugement, comme le 414 Obligationenrecht. 1\0 69. jugement 1e prevoit. La Sport S. A. se reserve naturelle- ment d'examiner cette marchandise. La marchandise doit etre expooiee sans faute encore lundi prochain... Si vos mandats ne livraient pas dans le delai, la Sport S. A. renoncerait a la livraison et reclamerait des dommages- inMrets. » Am 7. Dezember verlangten die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux in der am 12. November gegen die Sport A.-G. eingeleiteten Betreibung Rechtsöffnung, wurden aber durch den Gerichtspräsidenten von Biel abgewiesen, weil das Urteil keine abstrakte Verpflichtung enthalte, sondern bloss die Verpflichtung zu einer Zahlung Zug um Zug gegen Lieferung. Im gleichen Sinn entschied der Appellationshof des Kantons Bern im Rekursverfahren am 12. Januar 1928. Darauf liessen die Dufaux S. A. und Charles Dufaux der Sport A.-G. schriftlich mitteilen, sie seien nach wie vor zur Lieferung der Ware bereit. Die Sport A.-G. berief sich aber auf die abgegebene Ver- ziehtserklärung. Eine neue Betreibung der Dufaux S. A. und des Charles Dufaux hatte denselben negativen Frlolg; der Rechtsöffnungsrichter erklärte, es müsse im ordent- lichen Verfahren entschieden werden, ob die Sport A.-G. zum Rücktritt befugt gewesen sei, und sein Entscheid wurde durch den Appellationshof am 21. März 1928 bestätigt. B. - Am 27. März 1930 httben die Eclairage Dufaux S. A. und Charles Dufaux gegen die Sport A.-G. in Biel folgende Klage erhoben: Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern zu bezahlen : a) 5677 Fr. - Cts. nämlich 6 % Zins von 20,000 Fr. vom

1. Januar 1925 bis 12. November 1927 = 3438 Fr. 70 Cts. und von 20,000 Fr. vom 1. Januar 1926 bis 12. November 1927 = 2238 Fr. 70 Cts. unter Abzug des Zinses der Gegenforderungen der Sport A.-G. bis 12. November 1927 : Obligationenracht. No 69. 41ö b) 6861 Fr. 40 Cts. nebst 6 % Zins seit [30. April 1923 als Gegenwert von 700 Taschenlam- pen;

c) 12,318 Fr. - Cts. nebst 6 % Zins seit 30. April 1923 als Gegenwert von 6159 Schlusslichtern, und die Kläger haben die Erklärung abgegeben, gegen Bezahlung dieser Schuld stünden der Beklagten die Taschenlampen und Schlusslichter nach wie vor zur Ver- fügung. C. - Darauf hat der Anwalt der Beklagten den Antrag gestellt, die Beklagte sei zu ermächtigen, sich in ihrer Antwort auf die Einrede der abgeurteilten Sache zu beschränken, sowie auf die Frage der sachlichen Zu- ständigkeit des angegangenen Gerichtes. Es handle sich um eine Streitsache, welche bereits durch zwei Genfer Gerichte und das Bundesgericht rechtskräftig beurteilt worden sei. D. - An der Vorbereitungsverhandlung vor dem Handelsgericht des Kantons Bern haben die Kläger die Erklärung abgegeben, dass sie ihre Leistungsklage in folgende Feststellungsklage abändern :

1. Positiv: Es sei festzustellen, dass die Kläger ihre Bereitschaft, der Sport A.-G. gegen Bezahlung von 6841 Fr. 40 Cts. und von 12,318 Fr. 700 Taschenlampen und 6159 rote' Schlusslichter zu liefern, erfüllt haben,

2. negativ: dass der von der Sport A.-G. am 29. November 1927 oder später erklärte Verzicht auf die Lieferung der erwähnten Taschenlampen und Schluss- lichter ihre Schuldpflicht für die 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. nebst Zins nicht getilgt hat,

3. Positiv: dass die Sport A.-G. den Klägern seit dem 30. April 1923 6 % Verzugszins von 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. schuldet und es sei die Sport A.-G. zur Zahlung dieser Zinsbeträge zu verurteilen,

4. Positiv: dass die Sport A.-G. für die laut Urteil des Bundesgerichtes vom 26. Oktober 1927 schuldigen 416 Obligatiouenrecht. N° 69. 40,000 Fr. an Zins zu entrichten hat 5677 Fr. wovon in Abzug zu bringen ist der Zins der Gegenforderungen der Sport A.-G. von 1900 Fr. 164 Fr. 80 Cts. und 9Il8 Fr. 15 Cts. vom Tage der noch zu bestimmenden Fälligkeit bis zum 12. November 1927. E. - Darauf hat die Vorinstanz das Gesuch der Be- klagten als gegenstandslos erklärt. F. - In der Klagebeantwortung sodann. hat die Be- klagte um Abweisung der Klagebegehren 1 und 2 und um Feststellung des Gegenteils ersucht und ferner den Antrag gestellt, auf die Rechtsbegehren 3 und 4 sei nicht einzutreten. eventuell seien sie abzuweisen. G. - D~rch Urteil vom 4. Mai 1932 hat das Handels- gericht des Kantons Bern die Klagebegehren 1 bis 3 abgewiesen und Klagebegehren 4 in dem Sinne teilweise geschützt, dass es die Beklagte zur Bezahlung von 2115 Fr. 80 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 12. November 1927 an die Kläger verpflichtet hat. H. - Gegen dieses Erkenntnis haben beide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen; die Kläger haben den Antrag gestellt, es seien die Feststellungsbe- gehren 1 bis 3 der Klage zu schützen, waln'end die Beklagte beantragt hat, auf Klagebegehren4 sei nicht einzlltreten, eventuell sei es abzuweisen. I .. , Da8 Bundesgericht zie!f,t in En,vägung :

1. - Die zweite Instanz des Kantons Genf hatte in dem vom Bundesgericht bestätigten Urteile vom 3. Juni 1927 eine Verurteilung der damaligen Klägerin und Widerbeklagten « Zug um Zug» ausgesprochen, wie sie das deutsche BGB in § 322 ausdrücklich vorsieht, in der schweizerischen Literatur zugunsten der Abweisung der Klage « zur Zeit » jedoch meistens abgelehnt wird (OSER- SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 5 zu Art. 82 OR; BECKER, Kommentar, N. 1 zu Art. 82 OR). Mit Recht hat jedoch das Handelsgericht ausgeführt, dass heute Obligationenreeht. No 69. 417 lediglich noch die Frage zur Diskussion stehe, ob das in Rechtskraft erwachsene Urteil von 1927, so wie es damals ausgefällt wurde, vollstreckbar sei, sodass auch nicht mehr zu untersuchen ist, ob die materiellrechtlichen Voraus- setzungen für eine Verurteilung « Zug um Zug» allenfalls gegeben gewesen waren. In Übereinstimmung mit dem deutschen Recht ist nun davon auszugehen, dass die eigentliche Vollstreckung nur beginnen darf, wenn bewiesen ist, dass der Schuldner für seine Gegenansprüche befrie- digt ist oder dass er sich im Annahmeverzug befindet (STEIN-JONAS, Die ZPO für das deutsche Reich, Ziff. III zu § 726; ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivil- prozessrechtes S. 582/83). Dieser Beweis kann, wenn der Gläubiger definitive Rechtsöffnung verlangt hat, in der Regel nur an Hand eines zweiten Urteils erbracht werden (vgl. auch JAEGER, Kommentar zum SchKG N. 3 zu Art. SO). Im vorliegenden Fall hat gerade die Fest- stellungsklage der beiden ersten Rechtsbegehren den Zweck, ein solches Urteil zu beschaffen. Die Frage der Zulässigkeit einer Feststellungsklage wird dabei durch das kantonale Recht beherrscht, sofern das Bundesrecht die Klage nicht ausdrücklich oder implicite vorsieht (BGE 55 II S. 13'S ff.), und das Handelsgericht hat denn auch ange- nommen, dass das durch Art. 174 der bernischen ZPO geforderte rechtliche Interesse an einem Feststellungs- urteil in casu vorhanden sei, indem die Klägerschaft der Feststellung eben für die Erlangung der definitiven Rechtsöffnung bedürfe.

2. - Das angefochtene Urteil erweist sich sodann als ein der Berufung unterliegendes, letztinstanzliches kanto- nales Haupturteil in einer Zivilrechtsstreitigkeit, welche durch das kantonale Gericht unter Anwendung eidgenös- sischen Rechtes entschieden worden ist (OG Art. 56 und 5S). Insbesondere an der Berufungsvoraussetzung, da~s es sich um eine Zivilrechtsstreitigkeit handle, kann kem Zweifel bestehen; nachdem das Urteil von 1927 eine Verurteilung « Zug um Zug» verhängt hatte, blieb das 418 Obligationenrecht. Xo 69. seinerzeit zwischen den Parteien durch den Kaufvertrags- abschluss entstandene Rechtsverhältnis des materiellen Rechtes aufrecht, und der Streit dreht sich nunmehr um die Feststellung, ob die Kläger für ihre daraus hervor- gehende Leistung erfüllungsbereit gewesen seien und ob der Rücktritt der Beklagten zu Recht erfolgt sei.

3. - Wer auf Grund einer Verurteilung ({ Zug um Zug» gegen den andern Teil vorgehen will, muss entsprechend der Bestimmung des Art. 82 OR entweder schon erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten. Dass die Kläger schon erfüllt, d. h. die Taschenlampen und Schlusslichter schon geliefert hätten, ist von ihnen nicht einmal behaup- tet worden. Streitig ist also, wie auch aus den bei den Feststellungsbegehren hervorgeht, nur die Erfüllungs- bereitschaft, und zwar m~ss zunächst abgeklärt werden, ob die Kläger damals, als die Beklagte den Rücktritt erklärte, erfüllungsbereit oder ob sie im Verzuge gewesen seien, denn es ist klar, dass die gegenwärtige Erfüllungs- bereitschaft den Klägern nichts mehr nüt.zen würde, wenn die Beklagte im November 1927 befugt gewesen ist, vom Vertrage zurückzutreten. . Die Kläger haben allerdings sowohl vor Handelsgericht, als vor Bundesgericht den Standpunkt eingenommen, dass nach der rechtskräftigen Verurt!,ilung « Zug um Zug» eine private Fristansetzung durch die Beklagte nach Obligationenrecht nicht mehr zulässig gewesen sei; viel- mehr sei die Beklagte in diesem Stadium ausschliesslich auf die amtliche Vollstreckung angewiesen gewesen und habe sich ihrer rechtskräftig beurteilten Verpflichtung zu einer Geldleistung gegen Warenlieferung nicht mehr ent- ledigen können. Für diese Ansicht haben sich die Kläger auf eine Stelle des Kommentars von LEUCH zur bernischen ZPO (Anm. 5 zu Art. 397) berufen. wonach die Heran- ziehung obligationenrechtlicher Rechtsbehelfe für die Voll- streckung gerichtlicher Verlgeiche ausgeschlossen sei und dies a fortiori auch für die Vollziehung gerichtlicher Urteile gelten müsse. Allein die Vorinstanz hat mit Obligationenrecht. XO 69. 4-19 Recht bemerkt, dass die Kläger den Ausschluss der Rechtsbehelfe der Art. 107 ff. OR zu Unrecht auch auf die Verurteilung « Zug um Zug» anwendbar wissen wollen, während der Autor des genannten Werkes offenbar nur Vergleiche im Sinne hatte, in denen aus irgend einem Grunde auch der andern Partei eine Leistung auferlegt wird. Wenn das Handelsgericht übrigens entschieden hat, dass neben der amtlichen Vollstreckung eine Fristansetzung durch eine Partei nicht unzulässig sei, hat es unter Aus- legung und Anwendung des kantonalen Prozessrechtes so erkannt, denn die Zwangsvollstreckung für die Verpflich- tung zur Übergabe von Sachen steht unter der Herrschaft des kantonalen Rechts (OR Art. 97 Abs. 2), und der angefochtene Entscheid ist für das Bundesuericht ver- '" bindlich; das Bundesrecht kennt keine Vorschrift wo- , nach Art. 107 ff. des OR nicht angewendet werden dürften, nachdem die Verpflichtung Gegenstand eines Urteils gebildet hat.

4. -.

5. - Die Kläger haben sodann geltend gemacht, sie seien nicht im Verzuge gewesen, denn die Beklagte habe kein Recht gehabt, Ablieferung der \Vare in Biel zu verlangen. Allein diese Argumentation geht insofern fehl, als Erfüllungsort für die Warenlieferung nach Art. 74 Abs. 2 Ziff. 3 9R zwar Genf Bestimmungsort bei diesem Distanzkauf aber Biel war und die Kläger als Verkäufer die Pflicht hatten, die Ware zu versenden (OR Art. 189 ; OSER-SCHÖNENBERGER N. 20 zu Art. 74 OR). Anderseits hatte der Anwalt der Kläger als Antwort auf die erste Fristansetzung der Beklagten vom 21. November 1927 am 25. November 1927 erwidert, dass die Warenlieferung auch an die Bedingung geknüpft werde, dass auch eine weitere Summe bezahlt werde, zu welcher die Cour de Justice die Beklagte zwar verurteilt, welche sie aber nicht der « Zug um Zug »-Leistung unterworfen hatte. Darin lag nun eine entschiedene Lieferungsverweigerung der Kläger, zu welcher sie nicht befugt waren, und welche 420 Obligationenrecht. N° 69. die Beklagte dagegen berechtigte, ohne Realangebot ihrerseits Frist anzusetzen. Das hat sie am 26. November 1927 in unzweideutiger Weise getan; hinsichtlich der Einwendung, die Frist sei zu kurz gewesen, ist auf die zutreffenden und erschöpfenden Erwägungen des Handels- gerichtes zu verweisen. Der Rücktritt der Beklagten war deshalb gültig, und das angefochtene Urteil ist zu bestä- tigen, soweit es die Feststellungsbegehren 1 und 2 der Klage abgewiesen hat. Damit fällt aber auch das Klagebegehren 3 als unbe- gründet dahin, denn wenn der Vertrag durch den Rück- tritt der Beklagten aufgehoben wurde, fiel auch die Verpflichtung zur Verzinsung der Summen von 6841 Fr. 40 Cts. und 12,318 Fr. dahin.

6. -

- Hinsichtlich des vierten Rechtsbegehrens der Klage hat das Handelsgericht zum vorneherein den Zinsfuss von 6 auf 5 % herabgesetzt, was von den Klägern nicht angefochten worden ist. Diese haben auch keinen Einspruch dagegen erhoben, dass von der so reduzierten Zinssumme von 4726 Fr. eine Gegenforderung der Beklag- ten von 2610 Fr. 20 Cts. in Abzug gebra~ht worden ist. Der Berufungsantrag der Beklagten, es sei auf Punkt 4 der Klage überhaupt nicht einzutreten, da hier die exceptio rei iudicatae erhoben werden könne, ist ohne weiteres abzulehnen. Da im ersten Prozess die Faktoren der Verzinsung nicht beurteilt worden sind, kann von einem rechtskräftigen Entscheid daruber nicht die Rede sein. Die Genfer Gerichte hatten in dem vom Bundesgericht bestätigten Erkenntnis lediglich interets de droit zuge- sprochen, das heisst die nach Gesetz geschuldeten Zinse, sodass die Höhe für den Streitfall einem spätern Verfahren vorbehalten blieb. Wenn nun aber die Beklagte eventuell Abweisung des Klagebegehrens No. 4 verlangt hat, setzte sie sich in einen offensichtlichen Widerspruch mit ihrer Einrede der abgeurteilten Sache, denn dass grundsätzlich Zinse geschuldet sind, war damals schon erkannt worden. 80 bleibt nur noch die Frage streitig, ob die Vorinstanz Obligationenrecht. No 70. 421 von dem an Zins nach Abzug der Gegenforderung geschützten Betrag von 2115 Fr. 80 Cts. wiederum Zins zu 5 % seit der Fälligkeit, d. h. seit dem 12. November 1927 zusprechen durfte, oder ob sie damit gegen Art. 105 Abs. 3 OR verstossen hat. Die Frage ist in letzterem Sinne zu entscheiden ; Verzugszinse dürfen nach dem klaren Wortlaut von Art. 105 Abs. 3 auch von der Betrei- bung oder Klage an keine Verzugszinsen tragen (VON TUHR, OR I 62, II 543/44, a. A. OSER-SCHÖNENBERGER, Kommentar N. 4 zu Art. 1050R). Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung der Kläger wird abgewiesen.

70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivila.bteilung vom 11. Oktober 1932 i. S. Frutiger und Lanzrein und Konsorten gegen A.-G. für Dornier-Flugzeuge. Erhöhung des 'Verklohnes gemäss Art. 373 Abs. 2 OR zufolge des Auftretens aus s e r 0 r den t 1 ich e rUm s t ä n d e, die nach - den von den Beteiligten angenommenen Voraus- setzungen ausgeschlossen waren (andere Beschaffenheit des vom Bauherrn dem Unternehmer zur Ausführung von Auf- füllarbeiten angewiesenen Baggermaterials). A U8 dem Tatbestand: Die Beklagte übertrug der Klägerschaft die Herrichtung ihres Flugplatzes bei Altenrhein, wozu auch Terrainauf- füllungen nötig waren. Als Materialgewinnungsstelle wurde den Unternehmern der Seegrund mindestens 50 m ausserhalb dem Werftgelände angewiesen, wobei im Bau- beschrieb ausdrücklich erwähnt wurde: « Das zur Gewin- nung zur Verfügung stehende Material besteht laut dem Ergebnis einiger Sondierungen, die den Unternehmern zur Einsicht zur Verfügung stehen, aus Rheinletten und feinem, vollständig reinem Sand, dem stellenweise kleine Kiesel beigemengt sind .... » Bei der Ausführung der AS 58 Ir - 1932 29