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236 Staatsrecht. tition d'apres les comptes de profits et pertes n'est pas pos- sible puisque l'agio n'a pas a figurer dans ces comptes. Il s'agit, comme on l'a deja releve, de quelque chose de special et d'extraordinaire qu'il convient de soumettre a un traitement particulier en employant le critere qui apparait comme le plus opportun et le plus adequat. L'agio interesse la Societe dans son ensemble, il est du a la situation et a la bonne marehe de toute l'entreprise et, indireetement tout au moins, tous les etablissements en benefieient. Les actifs des differentes suecursales sont un element plus stable que les benefices d 'exploitation , ils donnent une image plus exacte de l'importance de chaque etablissement. Il ne serait pas juste d'attribuer a un canton Oll dans l'annoo de l'emission des aetions, le resultat d'~ne succursale est defavorable, une quote-part moins grande de l'agio que eelle qui correspond a l'importance reelle dudit etablissement. Le eritere adopte se justifie donc. Quant a la proportion de 9,0499 % admise par le canton de Geneve, elle n'est pas eritiquoo en soi. Le canton de Geneve ayant opere un prelevement de 10 % en faveur du siege central, il n'y a paslieu d'examiner si ce preciput se justifie quoique, en tant qu'il s'agit de la fixation des quotes-parts, et non de l'imposition d'apres la loi cantonale, I'agio ne doit pas etre traite comme un benefice d'exploitation, mais comme un accroissement de eapital, une mise de fonds. . La taxation operee par le fisc genevois n'est done pas contraire aux principes etablis par le Tribunal federal en matiere de double imposition, sauf que l'agio 'ne devrait pab etre pris en consideration pour la determination des quotes-parts de repartition des benefices d'exploitation proprement dits. Par ces motifs, le Tribunal jideral prononce : En tant que le recours est recevable, il est rejete dans ]e sens des motifs. Gerichtssta.nd. N° 42. 237

m. GERICHTSSTAND FOR

42. t1rteU vom as. Mirz 1930 i. S. Hellenisohe Bepublik gegen Obergerioht Zürich. Arrestlegung nach Art. 271 Züf.4 SchKG gegen einen fremden Staat. Unter welchen Voraussetzungen zulässig? Umfang der Kognition des Bundesgerichts als Staatsgerichtshof in- bezug auf diese Frage. A. - Die Societe du Chemin de fer Ottoman Salonique- Monastir, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Konstan- tinopel-Trägerin der Konzession der türkischen Regierung für den Bau und Betrieb der genannten Bahnlinie - hat im Jahre 1893 ein 3%-iges Obligationenanleihen von 60,000,000 Fr., eingeteilt in 30,300 auf den Inhaber lautende Schuldverschreibwlgen ausgegeben. Die Verzin- sung der Titel sollte nach den darauf aufgedruckten Anleihensbeding1ll1gen halbjährlich auf den 1. Juli und

2. Januar, die Rückzahlung innert 97 Jahren vom 1. Januar 1893 an durch jährliche Auslosung einer bestimmten Anzahl Titel gemäss ebenfalls beigedrucktem Tilgungsplan erfolgen. Züfer 6 jener Anleihensbedingungen lautet: « Le payement des coupons et des obligations rembour- sables se fera au choix du porteur en Allemagne en Marks, a Constantinople et a l'etranger hors de I'Allemagne en Francs dans les sommes indiquees par les obligations et coupons. Les etablissements charges du service de l'emprIDlt annuleront lesobligations et coupons rembourses tout de suite par voie de perforation et les delivreront semes- triellement a la Societe, ou pour son compte et a sa dispo- sition a la personne qui aura ete indiquee par la Societe. Les coupons et les obligations sortis au tirage seront rembourses a Constantinople a. la caisse de 18, Societe, a 238 Staatsrecht. l'etranger par la Deutsche Bank et par les autres maisons designees a cet effet par la SocieiA » Mit der Unterbringung der Anleihe· wurde von der Gesellschaft die Deutsche Bank in Berlin beauftragt, die ihre Aufgabe in der Weise löste, dass sie im Jahre 1893 einen Teilbetrag von nominell 32 Millionen Franken durch ein von ihr geführtes Konsortium an einer Anzahl deutscher Plätze zur öffentlichen Zeichnung auflegte, weitere nominell 1 Million Franken freihändig an der Berliner Börae veräusserte und die restlichen 27 Millionen Franken im Jahre 1894 an ein französisch-belgisches Konsortium, bestehend aus je zwei Bankhäusern in Paris und Brüssel, veIkaufte. Infolge des Friedensvertrages von Bukarest von 1913 kam die Eisenbahnstrecke Saloniki-Monastir auf serbisches und griechisches Gebiet zu liegen, und es traten Serbien und Griechenland je für die auf ihr Gebiet entfallende Teilstrecke (8 % und 92 %) in die Rechte und Pflichten der TürkiJi aus der von dieser erteilten Konzession ein. Nach Ausbruch des Weltkrieges, am 2. Oktober 1915, besohlagnahmten die serbische und griechische Regierung die auf ihrem Gebiete liegenden Teilstrecken der Bahnlinie nebst fester und rollender Zubehör und betrieben die Bahn fortan auf ihre Rechnung ohne Entschädigung an die Bahngesellschaft . Diese sah sich infolgedessen nach dem

1. Juli 1916 ausser Stande, ihre Verpflichtungen aus dem Arileihen von 60 lVlillionen Franken von 1893 weiter zu erfüllen, sodass die nach diesem Datum verfallenden und die schon vorher verfallenen, aber noch nicht eingezo- genen Zinsccupons, sowie die zwar schon ausgelosten, aber damals noch nicht zurückgezahlten Obligationen uneingelöst blieben. Auch wurden die vertraglichen Aus- losungen von da an eingestelt. Die von der türkischen Regierung erteilte Konzession sah zu Gunsten des Konzedenten das Recht vor, die Bahnlinie samt Zubehör frühestens nach Ablauf von 30 Jahren seit der Konzessionserteilung zu einem bestimm. Gerichtsstand. No 42. 239 ten Preise zurückzukaufen. Am 17. Oktober 1925 kam in Paris zwischen Vertretern der griechischen Regierung einerseits und der SocieM du Chemin de Fer Salonique- Monastir andererseits ein Vertrag zu Stande, nach dem die letztere Gesellschaft ihre sämtlichen Rechte an der Bahnlinie, soweit sie auf griechischem Gebiete liegt, sowie an der zur Zeit der Besitznahme durch die griechische Regierung (2. Oktober 1915) vorgefundenen Zubehör gegen eine Zahlung von 15,782,714 Fr. 60 Cts. an die griechische Regierung abtrat. Als Veranlassung des Vertragsschlusses werden im Eingang der Urkunde einmal die Absicht angegeben, die Gesellschaft für die Folgen der im Jahre 1915 erfolgten Beschlagnahme zu entschädigen, anderer- seits der Wille der griechischen Regierung, von dem ihr konzessionsmässig zustehenden Rückkaufsrechte Gebrauch zu machen. Art. 3 § 1, Art. 4 und Art. 5 §§ 1 und 2 des Vertrages. bestimmen : {( Art. 3 § 1 : A dateI' de la prise de possession effective de 1 'exploitation , a savoir le 2 octobre 1915, le Gouver- nement helIenique assume apx lieu et place de la SociE~M, sous reserve des droits qu'il pourl'ait tenir des traiws de paix, le service des obligations 3 % de 500 fr. restant en circulation sur les 120,000 obligations dont l'emission a ew autorisee par l'Assemblee generale des Actionnaires du 8 fevrier 1893. » » Art. 4 : Outre la garantie generale accordee par le § 1 de l'article precedent, le Gouvernement hellenique affecte au service de l'emprunt les recettes bruttes de la ligne Salonique-Monastir exploitee par lui. » « Art. 5 § 1 : A dateI' de l'entree en vigueur des presentes, le paiement des coupons et celui des obligations amorties ne s'effectueraplus qu'a Athenes et dans les Etats et par les Banques designees a cet effet par le Gouvernement hellenique ... » § 2 : En vue de faciliter au Gouvernement hellenique le service des obligations qu'il aura a faire dans l'avenir, la Socit~w s'engage en temps opportun: AS 56 1-1930 17 240 Staa.tsrecht. A faire connaitre dans les formes legales a ses obligataires les stipulations de la presente convention qui les con- cernent ... » Nachdem die Generalversammlung der SocieM du Chemin de fer Salonique-Monastir vom 7. Januar 1926 dieser Vereinbarung zugestimmt hatte, ist sie in der Folge auch von der Hellenischen Republik genehmigt worden. Aus einem Ausschnitte aus der Neuen Zürcher Zeitung vom 29. März 1927 ergibt sich, dass die Gesellschaft im Sinne von Art. 5 § 2 der Vereinbarung den Obligationä~n die sie betreffenden Bestimmungen durch Inserate III Tageszeitungen (ob auch auf andere Weise, ist den Akten nicht zu entnehmen) bekanntgegeben hat. B. - Die heutigen Rekursbeklagten, Rechtsanwalt Dr. H. Walder in Zürich und Schweiz. Bankiervereinigung in Basel sind Inhaber von verfallenen, aber nicht ein- gelösten' Coupons, zur Rückzahlung ausgelosten Obl~ga­ tionen und weiteren Obligationen der erwähnten Anlelbe, von denen nach ihrer Auffassung eine bestimmte Anzahl plangemäss zur Rückzahlung hätte ausgelo~~ werd~n sollen. Sie haben für die betreffenden Anspruche beIm Einzelrichteramt des Bezirksgerichtes Zürich im surr:- marischen Verfahren verschiedene Arreste gegen die Hellenische Republik als übernehmerin der Anleihens- schuld ausgewirkt, nämlich : Recht~anwalt Dt·. Walder.

1. Am 23. November 1927 für Forderungen von 468,757 Fr. 50 Cts. und 15,500 Fr. ; .

2. Am 23. November 1927 fürForderungenvon516,150Fr., 12,000 Fr., 3600 Fr. und 1792 Fr. 50 Cts. ;

3. Am 28. November 1927 für Forderungen von 502,200 Fr. und 21,000 Fr. ;

4. Am 9. März 1928 für Forderungen von 78,750 Fr., 15100 Fr. und 4050 Fr. ; (N~. 200, 202 und 205 vom Jahre 1927 und 43 vom Jahre 1928 des Betreibungsamtes Zürich 1). Gerichtssta.nd. No 42. 241 Die Schweiz. Bankiervereinigung .

1. Am 22. März 1928 für Forderungen von 56,000 Fr. und 284,527 Fr. 50 Cts. ;

2. Am 27. April 1928 für Forderungen von 55,830 Fr. und Il,OOO Fr. ;

3. Am 25. Mai 1928 für Forderungen von 9345 Fr. und 2000 Fr. (Nr. 56, 92 und IlO vom Jahre 1928 des Betreibungs- amtes Zürich 1). Arrestgegenstände bildeten in allen Fällen ] 9,950 Prioritätsaktien und 19,930 Stammaktien der SocieM du Chemin de fer Salonique-Monastir, die durch einen ebenfalls am 17. Oktober 1925 geschlossenen Vertrag aus dem Besitz der Betriebsgesellschaft für orientalische Eisen- bahnen kaufweise in das Eigentum der Helleni,qchen Republik .übergegangen und zur Zeit des AnestRchlages auf den Namen der letzteren bei der Schweiz. Kreditansktlt in Zürich hinterlegt waren, ferner das Kontokorrentgut- haben der Arrestschuldnerin bei der genannten B~mk, in den Arresten der Schweiz. Bankiervereinigung ausserdem die Kontokorrentguthaben der Arrestschuldllcrin bei der Eidgenössischen Bank A.-G. und beim Schweiz. Bankvt'l'ein in Zürich. Der Wert der mit Arrest belegten Aktieu ist vom Betreibungsamt Zürich 1 auf 1,495,950 Fr., derjenige der drei Kontokorrentguthabel1 auf je 100 Fr. geschätzt worden. O. - Gegen alle sieben Arrestbefehle hat die Hellenische Republik jeweilen innert Fnst die staatsrechtliche Be- schwerde an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Be- gehren auf Aufhebung der Arreste. Zur Begründung wurde geltend gemacht, dass nach einem feststehenden, in der Gerichtspraxis beinahe aller Länder gehandhabten Grund- satze des Völkerrechts auswärtige Staaten der Gerichts- barkeit und noch mehr Zwangsvollstreckungsmassnahmen eines anderen Staates nicht unterstünden und die be- sonderen Voraussetzungen, unter denen gelegentlich eine 242 Staatsreeht. Ausnahme von diesem Grundsatze zugela.ssen worden sei, hier nicht vorlägen. D. - Da die Rekurrentin jeweilen mitteilte, dass sie

• neben der staatsrechtlichen Beschwerde auch die Arrest- aufhebungsklage nach Art. 279 SchKG beim kantonalen Richter angestrengt habe, wurde die Instruktion der Beschwerden bis zur letztinstanzlichen Erledigung dieses Verfahrens eingestellt. E. - Durch Urteil vom 20. September 1929 hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich H. Kammer, in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides des Einzel- richters im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. Oktober 1928, die Arrestaufhebungsklagen in Bezug auf alle sieben erwähnten Arreste abgewiesen. ... In der Begründung wird ausgeführt, dass von einem feststehenden Grundsatz in dem von der Klägerin behaup- teten Sinne nur insofern gesprochen werden könne, als es sich um die Beurteilung von Rechtsakten handle, die der auswärtige Staat in Ausübung seiner Hoheitsrechte vorgenommen habe, nicht dagegen, wenn das streitige Rechtsverhältnis dem Privatrecht angehöre, vom auswär- tigen Staat in seiner Eigenschaft als Subjekt des Priva~­ rechts eingegangen worden sei, indem für diesen Fall die Meinungen in der Wissenschaft und in der Gerichtspraxis der einzelnen Länder keineswegs übereinstimmten. Da nach der Aufhebung des auf. Grund der ausserordent- lichen Vollmachten erlassenen Bundesratsbeschlusses vom

12. Juli 1918 und nach dem Nichteintreten der Bundes- versammlung auf die Gesetzesvorlage, durch welche der Bundesrat den Inhalt jener Verordnung in die ordentliche Gesetzgebung habe überführen woll~n, auch eine in~~­ rechtliche positive Norm darüber mchtbestehe, seI die Lösung der Frage als der Gerichtspraxis überlassen zu betrachten. Im Urteile i. S. Dreyfuss vom 13. März 1918 (BGE 44 I 49) habe das Bundesgericht einen Arrest g~!Jen den österreichischen Staat für Forderungen auf Ruck- zahlung von Schatzanweisungen als zulässig erklärt, die Gerichtsstand. N° 42. 243 von Österreich in der Schweiz zur Zeichnung aufgelegt worden waren und hinsichtlich deren die Rückzahlung in der Schweiz an einer hier bezeichneten Zahlstelle in den Titeln versprochen gewesen sei. Im vorliegenden Falle hätten diese besonderen Voraussetzungen nicht nach- gewiesen werden können. Weder sei dargetan, dass das Anleihen der SocieM du Chemin de Fer Salonique-Monastir von 1893 auch in der Schweiz zur Zeichnung aufgelegt worden wäre, noch habe bewiesen werden können, dass eine von der Gesellschaft geschaffene Zahlstelle in der Schweiz bestanden habe, an der die Zinszahlungen und Rückzahlungen ausgeloster Titel von ihr zu leisten gewesen wären. Trotzdem sei auch heute nicht anders zu entscheiden als im Falle Dreyfuss. Das Rechtsverhältnis zwischen der ursprünglichen Schuldnerin SocieM du Chemin de Fer Salonique-Monastir und ihren Obligationären sei unzweüel- haft ein rein privatrechtliches gewesen, sodass es nicht nur hinsichtlich seines Bestandes, sondern auch des Ver- fahrens für die Geltendmachung von Ansprüchen daraus den für jeden Privaten geltenden gesetzlichen Bestimmun- gen unterstanden habe. Durch den mit dem Rückkauf der Bahnlinie verbundenen Eintritt der Hellenischen Republik in die Schuld habe diese Rechtslage nicht zum Nachteil der Obligationäre verändert werden können, die bei jener Transaktion nicht mitgewirkt und kein lVIittel gehabt hätten, sie zu verhindern. Durch die Rechts- nachfolge in das Schuldverhältnis habe sich die Helle- nische Republik auch den Verpflichtungen unterworfen, wie sie zu Lasten des ursprünglichen Schuldners gegenüber den Gläubigem bestanden hätten. Das müsse auch be- züglich der Begründung des Gerichtsstandes mit Einschluss der darauf hinzielenden Sicherungsmassnahmen gelten. Eine andere Lösung würde die Billigkeit in hohem Masse verletzen. F. - Die Hellenische Republik hat daraufhin erklärt, an den staatsrechtlichen Beschwerden gegen die Arrest- befehle festzuhalten. Zugleich hat sie die Beschwerde- 244 Staatsrecht. führung auch auf das erwähnte Urteil des Obergerichtes im Arrestaufhebungsprozesse ausgedehnt und beantragt : es seien sowohl dieses Urteil als der dadurch geschützte erstinstanzliche Entscheid des Einzelrichters im beschleu- nigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich vom 30. Ok- tober 1928 aufzuheben ... Es wird an der beanspruchten Exemtion der Rekurrentin von der schweizerischen Gerichtsbarkeit und Vollstreckungsgewalt festgehalten und die ~egründung, mit der das Obergericht gleichwohl die Arrestlegung wegen der besonderen Umstände des Falles schützen zu können geglaubt habe, als nicht haltbar angefochten. Von allen anderen Einwendungen abgesehen, würde dazu mindestens der Nachweis gehört haben, dass die Rekursbeklagten wirklich mit der ursprünglichen Schuldnerin Societe du Chemin de Fer Salonique-Monastir kontrahiert hätten, die Coupons und Obligationen, für die die Arreste erwirkt worden seien, also vor der Rückkaufs- vereinbarung vom 17. Oktober 1925 zwischen der Rekur- rentin und der Gesellschaft erworben hätten, was in keiner Weise dargetan worden sei. G. - Die Rekursbeklagten Dr. Walder und Schweiz. Bankiervereinigung haben auf Abweisung der Beschwerden angetragen. Die Begründung dieses Antrages ist, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. DaB Bundesgericht z~eht in Erwägung :

1. - Als Sicherungsmittel und erster einleitender Schritt der Zwangsvollstreckung setzt der Arrest, wie er in Art. 271-281 SchKG geordnet ist, zu seiner Vornahme die Gerichtsbarkeit der Schweiz über den Arrestschuldner voraus. Zur Begründung dieser Gerichtsbarkeit kann gegenüber einem gewöhnlichen privaten Schuldner zweifel- los auch schon das zeitweilige Unterwerfungsverhältnis genügen, das sich daraus ergibt, dass der Schuldner auf schweizerischem Gebiete Vermögensstücke besitzt. Indem Art. 271 Ziff. 4 SchKG den Arrestschlag gegen einem Schuldner, der nicht in der Schweiz wohnt, allgemein Gerichtsstand. No 42. 246 schon unter dieser Voraussetzung zulässt, bringt er den Willen zum Ausdruck, die Gerichtsbarkeit auch gegenüber im Ausland niedergelassenen Schuldnern für die Schweiz grundsätzlich in jenem weiten Umfange in Anspruch zu nehmen. Doch ist nicht anzlLTlehmen, dass damit auch zu der besonderen Frage habe Stellung bezogen werden wollen, ob der gedachte Umstand allein zur Begründung der schweizerischen Gerichtsbarkeit und Zwangsvollstre- ckungsgewalt auch in dem Ausnahmefalle ausreiche, wo Schuldner nicht ein gewöhnliches privates Rechts- subjekt, sondern ein auswärtiger Staat ist. Es darf also umso unwahrscheinlicher angesehen werden, dass die allgemeine Fassung des Arrestgrundes von Art. 271 Ziff. 4 SchKG diese Tragweite haben solle, als die Auffassung, die den ausländischen Staat von der Gerichtsbarkeit und Zwangsvollstreckungsmassnahmen eines anderen Staates a 11 gern ein ausnimmt; - gleichgültig, ob es sich um eine Streitigkeit aus einem von ihm in Ausübung seiner Hoheitsrechte vorgenommenen Akte oder aus einem privatrechtlichen Verhältnis handelt, in das er sich begeben hat - zur Zeit des Erlasses des SchKG, von einigen Entscheidungen italienischer Gerichte abgesehen, in der Praxis' aller Länder, aus denen darüber .Äusserungen vorliegen, noch durchaus herrschend war, und als auch der Bundesrat sich diesen Satz gerade damals anlässlich einer vor eine~ französischen Gerichte gegen den Kanton Genf angestrengten Zivilklage mit Nachdruck zu eigen gemacht hatte (Klage der Erben Civry betreffend die Erbschaft des Herzogs von Braunschweig, BBI 1892 II 8lO). Da es sich um die Abgrenzung des Geltungsgebietes der Bundesgesetzgebung für ein von ihr geordnetes Ver- fahren handelt, muss die Lösung der Frage notwendiger- weise für das ganze Gebiet der Schweiz eine einheitliche und zur Entscheidung bezüglicher Anstände eine Bundes- behörde gegeben sein, die darüber mit fr eie r Prüfung, nicht nur aus dem beschränkten Gesichtspunkt des Art. 4 BV, der Willkür und Rechtsverweigerung, befindet. Diese Staatsrecht. Bundesbehörde aber kann nach der Natur des Anstandes, als Streit über die Zulässigkeit eines im SchKG geregelten, mit der hier vorgesehenen Zwangsvollstreckung zusam- menhängenden Aktes, nur das Bundesgericht sein. Die Grundlage dafür ist, wie schon im früheren Urteil i. S. Dreyfuss angenommen wurde, in Art. 189 Abs. 3 OG ge- geben, der die Anwendung der aus dem eidgenössischen Rechte sich ergebenden Gerichtsstandsnormen der Recht- sprechung des Bundesger!chtes unterstellt und di~mdabei eine freie, uneingeschränkte Kognition einräumt. Betrifft auch die Streitfrage, die heute zu entscheiden ist, nicht eine solche blosse Gerichtsstandsvorschrift, die Bestimmung des innert der Schweiz für eine Sache sachlich und örtlich zuständigen Gerichts, so handelt es sich doch ebenfalls um einen Jurisdiktionskonflikt, den Bereich der inländi- schen Staatsgewalt bei Ausübung der Rechtspflege, und damit um einen Anstand, der inbezug auf die Zustän- digkeit zur Beurteilung dem in Art. 189 Abs. 3 OG un- mittelbar geregelten Falle gleichgestellt und analog behandelt werden muss. Wenn die Bundesversammlung auf den ihr im Jahre 1923 vom Bundesrat unterbreiteten Gesetzesentwurf betreffend ZwangsvoHstreckungsmass- nahmen gegen fremde Staaten nicht eingetreten .ist, so geschah es denn auch wesentlich in der Voraussetzung, dass durch die gedachte Zuständigkeit des Bundesgerichtes für eine einheitliche eidgen~ssische Rechtsprechung auf dem Gebiete gesorgt sei. Da man es mit einer Frage zu tun hat, die vom SchKG als offen gelassen gelten muss, ist die Rechtslage auch nicht etwa, wie die Rekursbeklagten annehmen, die, dass die Arrestlegung mit Einschluss eines daran anschliessenden gerichtlichen Verfahrens zur Fest- stellung der Arrestforderung und der darauf folgenden eigentlichen Zwangsvollstreckungsmassnahmen, als statt- haft erachtet werden müsste, sobald ihr kein feststehender, allgemein anerkannter Satz des Völkerrechts, d. h. die übereinstimmende Übung aller Staaten der Völkergemein- schaft entgegensteht, der als Bestandteil einer höhern Gerichtsstand. No 42. Rechtsordnung dem internen Rechte vorgehen würde. Vielmehr wird es, wenn es an einem solchen Satze fehlt, Aufgabe des Bundesgerichtes sein, anhand der Natur und Eigenart der in Betracht kommenden rechiilichen Ver- hältnisse selbständig die Grundsätze aufzustellen, die für das Verhalten der inländischen Zwangsvollstreckungs- und Gerichtsorgane in der Materie richtigerweise als mass- gebend zu gelten haben.

2. - Wenn im Urteil i. S. Dreyfuss ausgeführt wurde, dass die Exemtion ausländischer Staaten von der inlän- dischen Gerichtsbarkeit zwar insofern allgemein aner- kannt sei, als Anspruche im Streite liegen, die aus einem vom ausländischen Staate in Ausübung der ihm zu- stehenden Hoheitsgewalt «{ jure imperii ») vorgenommenen Akte hergeleitet werden, dass diese Einigkeit dagegen da keineswegs mehr bestehe, wo der Streit ~in vom frem- den Staat eingegangenes privatrechtliches Verhältnis betrifft, so hat diese Feststellung auch heute von ihrer Gültigkeit nichts verloren. Nicht bloss haben die bel- gisehen und italienischen Gerichte seither an ihrer damals erwähnten Rechtsprechung neuerdings festgehalten, in Italien allein in den Jahren 1924 - 1926 in vier Urteilen, wovon' zwei solchen der Corte di Cassazione, des obersten Gerichts des Königreiches (vgl. die Zitate bei SPRUTH, Gerichtsbarke~t über fremde Staaten S. 47, 42 und für Italien noch SIOTTO-PINTORin der Festgabe für F. FLEINER S. 233 ff., insbesondere 234 - 239; MENDELSSOHN-BAR- THOLDY in Juristische Wochenschrift 1926 II 2407); sondern auch der Österreichische oberste Gerichtshof hat sich in einem Urteile vom 5. Januar 1920 auf den gleichen Boden gestellt und in zwei weiteren Entscheidungen, wo es sich im übrigen unzweifelhaft um Hoheitsakte der fremden Regierung handelte, wenigstens auf jene Unter- scheidung hingewiesen (SPRUTH a.a.O. S. 33 mit Zitaten). Selbst in Frankreich, dessen Gerichte bisher neben Deutsch- land, England und Nordamerika am strengsten an dem Grundsatz der absoluten, lediglich durch einzelne, eng 248 Staatsrecht. umschriebene Ausnahmen durchbrochenen Exemtion fest- hielten, ist die Rechtsprechung ins Wanken geraten, wenn schon, weil es sich im wesentlichen nur um Entschei- dungen unterer Instanzen handelt, von einer Preisgabe des bisherigen Standpunktes nicht gesprochen werden kann. {SPRUTH a.a.O. S. 44 - 46, SECRETAN im Journal des Tribunaux 1925 S. 258 H., insbesondere 262 - 264 ;

s. auch das Urteil des deutschen Reichsgerichtes vom

10. Dezember 1921 RGE 103 S. 274 H., das die Möglich- keit einer eventuellen späteren Änderung der Recht- sprechung sichtlich offen zu halten bestrebt ist}. Der Entwicklung der Gerichtspraxis geht diejenige der völker- rechtlichen Literatur parallel, indem auch hier die Zahl der Schriftsteller, die sich für die Auffassung der belgisehen und italienischen Gerichte aussprechen, sichtlich im Wachsen begriffen ist (s. die Nachweise bei SPRUTH a.a.O. S. 21 - 69, DE VISSCHER in der Revue de droit inter- national et de Iegislation comparee 1922 S. 300 ff., SIOTTO- PJNTOR a.a.O.). Es ist auch keineswegs richtig, dass sich diese Rechtsprechung und Wendung der. Wissenschaft, wie in der Botschaft des Bundesrates zur Gesetzesvorlage von 1923 behauptet wird, nur auf die Gerichtsbarkeit für die Feststellung des streitigen materiellen Anspruchs selbst gegen den fremden Staat beziehen würde, während über die Unzulässigkeit von Zwangsvollstreckungsmass- nahmen gegen einen solchen. auch in den betreffenden Staaten und bei den betreffenden Schriftstellern Einig- keit vorläge. Wenn die belgische Gerichtspraxis die inlän- dische Gerichtsbarkeit allerdings nur in jenem beschränk- ten Umfange anerkennt, so trifft dies doch für die ita- lienische zweifellos nicht zu. Wenn das bei SIOTTO-PINTOR Seite 238 und 242 angeführte Dekret der italienischen Regierung vom 30. August 1925 für Vollstreckungsakte gegen Vermögen eines fremden Staates die Zustimmung des Justizministeriums fordert, so setzt es damit die grundsätzliche Zulässigkeit einer solchen Zwangsvoll- streckung voraus: denn wäre sie wegen der Exemtion Gerichtsstand. N° 42. 249 des fremden Staates von einem solchen Verfahren aus- geschlossen, so könnte sie auch durch jene Zustimmung nicht erlaubt werden. Auch in der Wissenschaft· ist die Meinung, die selbst für vom fremden Staat eingegangene privatrechtliche Verpflichtungen einen Unterschied zwi- schen der ordentlichen Gerichtsbarkeit für die Feststellung des Anspruchs selbst und der Zwangsvollgtreckung ma- chen will, sehr bestritten und keineswegs allgemein oder auch nur vorherrschend anerkannt (s. das schon im Falle Dreyfuss angeführte Werk von VAN PRAAG, Juridiction et droit international public S. 344 ff., insbesondere Nr. 906; SECRETAN, a.a.O. 268; SIOTTO a.a.O. 242). Sogar die italienische Praxis, die in der Anerkennung der inländischen Gerichtsbarkeit gegen fremde Staaten am weitesten geht, begnügt sich indessen dafür nicht mit der Tatsache allein, dass der streitige Anspruch aus einem dem Privatrecht angehörenden {vom fremden Staate « jure gestionis » und nicht imperii begründeten) Rechts- verhältnis hergeleitet wird. Die oben erwähnten neuern Entscheidungen, in denen die italienischen Gerichte die inländische Gerichtsbarkeit für gegeben erachteten, be- ziehen sich vielmehr durchwegs auf Tatbestände, in denen über jimes Erfordernis hinaus noch das weitere vorlag, dass die rechtlichen Beziehungen, um die es sich handelte, vom fremden Staate im Inland begründet, eingegangen worden oder ~ur Durchführung hier bestimmt waren, wo also das Rechtsverhältnis, aus dem geklagt wurde, nach Entstehung und Inhalt zum Inland in einer Beziehung stand, die es als der Rechtsordnung des letzteren unter- stellt erscheinen liess. Es handelte sich dabei um Fälle, in denen der ausländische Staat entweder auf italienischem Gebiet eine gewerbliche Niederlassung besass, aus deren Betrieb die Forderung hergeleitet wurde, oder doch auf diesem Gebiete durch Abschluss von Verträgen, die hier zu erfüllen waren, eine kaufmännische Tätigkeit entfa:ltet hatte. Der Gedanke ist dabei nicht sowohl der emer hierin liegenden stillschweigenden freiwilligen Unter- 250 Staatsrecht. werfung des fremden Staates unter die inländische Gerichts- barkeit für. das betreffende Verhältnis, als der andere, dass ein Staat auf dem Gebiete eines anderen Staates nur unter dessen Rechtsordnung handeln kann und somit durch ein solches Handeln dieser Ordnung zwangsläufig, nicht bloss auf Grund einer aus seinem V~rhalten abzu- leitenden stillschweigenden Willensäusserung unterstellt ist. Auch die Mehrzahl der Schriftsteller, welche sich für die Möglichkeit der Gerichtsbarkeit (und Zwangs- vollstreckung) gegen ausländische Staaten bei privat- rechtlichen Forderungsverhältnissen aussprechen, haben denn nur solche Tatbestände im Auge. So beziehen sich die ganzen Ausführungen bei SIOTTO-PINTOR a.a.O., wie der Zusammenhang zeigt, ausschliesslich auf diesen Fall. Und auch die von den Rekursbeklagten weiter angerufenen Auseinandersetzungen bei PILET-NIBOYET, Manuel de droit international prive S. 671 beschränken sich auf das forum rei sitae bei dinglichen Klagen hinsichtlich im Inland gelegener, einem fremden Staate gehörender Sachen, das forum hereditatis und den Fall, wo der fremde Staat «passe des contrats en France ). Wenn sich 'der belgisehen Gerichtspraxis eine entsprechende EinschräLkung nicht, wenigstens nicht mit Sicherheit entnehmen lässt, so kann dies schon deshalb nicht massgebend sein, weil die bel- gisehen Gerichte die Möglichkeit, den auswärtigen Staat in Belgien zu belangen, nur für. die gerichtliche Feststellung des Klageanspruches, nicht dagegen für die Zwangs- vollstreckung anerkennen. Auch das Bundesgericht ist in . dem früheren Urteile Dreyfuss nicht weiter gegangen als die italienischen Gerichte in den oben erwähnten Entscheidungen. Es hat allerdings festgestellt, dass ein anerkannter Völkerrechtssatz, der den ausländischen Staat auch für dem Privatrecht angehörende, jure gestionis begründete Rechtsverhältnisse von der inländischen Ge- richtsbarkait eximiert erklären würde, nicht bestehe. Doch hat es den damals gegen den Österreichischen Staat erwirkten Arrest nicht schon deshalb allein geschützt. Gericht!!Stand. N° 42. 251 Massgebend war vielmehr die Erwägung, dass es sich um ein von ÖSterreich durch Auflegung der streitigen An- leihe zur Zeichnung auch in der Schweiz auf schweize- rischem Gebiete begründetes Schuldverhältnis handle, hinsichtlich dessen überdies die Abwicklung in der Schweiz, mit Einschluss der Erfüllung der Rückzahlungsverpflich- tungen des Schuldners, in den Anleihensbedingungen und Titeln ausdrücklich vorgesehen gewesen sei, sodass die inländische Gerichtsbarkeit, wenn nicht geradezu vereinbarungsgemäss, so doch jedenfalls nach dem forum contractus als gegeben erscheine. Die Rekursbeklagten versuchen demnach zu Unrecht aus dem Urteile eine hierüber hinausreichende Folgerung zu ziehen. Bei dieser Sachlage und angesichts des Widerstandes, der sich in de~ Gerichtspraxis zahlreicher Länder und in der Wissenschaft noch jetzt selbst gegen· die Durchbrechung der Exemtion in diesem beschränkten Umfange geltend macht, rechtfertigt es sich aber auch für die schwei- zerische Praxis heute einstweilen nicht weiter zu gehen.

3. - Um das Schuldverhältnis, aus dem die heute strei- tigen Arrestforderungen hergeleitet werden, als in dem erwähnten Sinne dem schweizerischen Gebiete angehörend zu betrachten, müsste es aber entweder vom Schuldner hier begründet, eingegangen und durchzuführen gewesen sein oder es müssten doch zum mindesten Handlungen des Schuldner~ vorliegen, wodurch er dafür in der Schweiz einen Erfüllungsort begründet hätte. Keines von beiden trifft indessen zu. Einmal mangeln irgendwelche posi- tive Anhaltspunkte dafür, dass das Anleihen der Eisenbahngesellschaft Saloniki-1\fonastir von 1893,. von dem die Rekursbeklagten Titel und Coupons besltzen, seinerzeit bei der Ausgabe von der Schuldnerin oder den von ihr mit der Begebung betrauten Banken auch in der Schweiz zur Zeichnung aufgelegt worden wäre. Und was den Erfüllungsort betrifft, so hat jedenfalls die Helle- nische Republik, welche die Rekursbeklagten heute als Schuldner behandelt wissen wollen, ihrerseits eine Ver- 252 Staatsrecht. pllichtung in der Schweiz zu zahlen, hier eine Zahlstelle zu begründen, in dem Vertrage vom 17. Oktober 1925, wodurch sie gegenüber der Gesellsohaft den Dienst des Anleihens übernahm, nioht eingegangen. Die Übernahme ist im Gegenteil ausdrücklich unter der Einschränkung erfolgt, dass Zahlung künftig nur noch in Athen oder bei den auswärtigen Banken solle verlangt werden können, die die Hellenische Regierung dafür allenfalls bezeiohnen werde. Dass aber die Hellenische Regierung in der Folge eine solche Zahlstelle in der Schweiz bezeichnet hätte, vermag nicht behauptet zu werden. Die Rechtslage ist überdies für die Rekursbeklagten auch dann keine andere, wenn man davon ausgeht, dass die Hellenische Regierung zu einer derartigen Abänderung der Zahlungsbestim- mungen nicht berechtigt gewesen, sondern nach der Natur der Transaktion, im Zusammenhang mit der die Schuldübernahme zugesichert wurde (Rückkauf der Bahn- linie mit Übergang aller Aktiven der Gesellschaft an den griechischen Staat), gegenüber den Obligationären an die in jener Beziehung von der Gesellsc~aft eingegan- genen Verpllichtungen gebunden gewesen sei. Denn es fehlt auch ein hinlänglicher Beweis dafür, dass vor jener Transaktion in der Schweiz eine Stelle für die Einlösung der Zinscoupons und ausgelosten Obligationen bestanden hätte, an der die schuldnerische Gesellschaft die ent- sprechenden Zahlungen zu leisten verpflichtet gewesen wäre. Allerdings steht fest, dass die Titel der streitigen Anleihe in der Zeit von 1894 bis 7. November 1918 an der Genfer Börse kotiert waren (am letzteren Datum wurden sie von der Kote gestrichen, weil seit mehr als einem Jahre kein Abschluss mehr darin stattgefunden hatte). Das Reglement der genannten Börse vom Juli 1903 «sur l'admission de valeurs a la cote da la bourse de Geneve )} verlangt in Ziffer I für die Kotierung regel- mässig ein von 5 Mitgliedern der Societe des Agents de ohange unterstütztes Begehren, dem der Emissionspros- pekt, die Statuten der Titelschuldnerin und deren Jahres- Gerichtsstand. N° 42. 253 berichte beizulegen sind. Ziffer II bestimmt : « Les cou- pons des valeurs dont ~n desire l'admission, ainsi que les titres remboursables, doivent etre payables sans frais sur la place de Geneve ; le renouvellement des feuilles de coupons, ainsi que les echanges de titres, doivent se faire sans frais sur la dite place. » Die Rekursbeklagten " glauben daraus den Schluss ziehen zu dürfen, dass auch für das streitige Anleihen notwendigerweise in Genf eine solche Zahlstelle bestanden haben müsse. Indessen zu Unrecht! Zwar soll kein entsoheidendes Gewicht darauf gelegt werden, dass es mangels geordneter Auf- bewahrung der Akten aus jener Periode bei der SocieM des agents de change nicht mehr möglich war, den urkun- denmässigen Nachweis zu leisten, von welcher Bank des Platzes der allfällige Antrag auf Kotierung, sofern ein solcher überhaupt gestellt worden wäre, ausgegangen sei. Denn um jenen Schluss als unzulässig erscheinen zu lassen, genügen sohon andere Überlegungen. Zunächst ist die Kotierung nicht unter der Herrschaft des Reglementes von 1903 sondern schon im Jahre 1894, also unter einem früheren' Reglement erfolgt, und dass dieses' ebenfalls eine der Ziffer II des Reglementes von 1903 entsprechende Bestimmung enthalten hätte, ist in keiner Weise dar- getan. Sodann behält auch das Reglement v~n 1 :O~ in Ziffer VII der Societe des Agents de change die Moglich- keit vor, die "Kotierung unter Umständen von sich aus ohne Antrag vorzunehmen, in welchem Falle selbst- verständlich auch von einer Verpllichtung des Schuldners, in Genf eine Zahlstelle zu bezeichnen, nicht die Rede sein kann «( La Societe des Agents de change se reserve le droit d'introduire a la cote des valeurs dont l'admission n'aurait pas ete demandee et dont elle estimerait que l'introduction est dans l'interet general »). Alles was feststeht, ist, dass ein nach 1903 angefertigtes, im Archiv der Sooiete des Agents de change liegendes Register der an der Genfer Börse kotierten Werte unter der Rubrik « Service financier» bei dem streitigen Anleihen den 2M Staatsrecht. « Credit Suisse» in Genf aufführt. Die Schweiz. Kredit- anstalt Zürich und Genf hat indessen dem Obergericht auf Anfrage erklärt, von der Tatsache, dass ihr diese Funktion übertragen gewesen wäre, nichts zu wissen und die Societe des Agents de change elklärt in ihrem Schreiben vom 14. September 1929 (Nr. 112 der Akten des Obergerichts) dass jener Eintrag auf einem Irrtum beruht habe, indem über demselben ein anderes Papier gestanden habe, für das tatsächlich die Kreditanstalt Zahlstelle gewesen sei, und darunter dann von der Person, die das Register anfertigte, versehentlich - später wieder ausradierte - Gänsefüsschen gesetzt worden seien; die Kotierung des Papiers selbst sei seinerzeit « d'office » geschehen. (vgl. auch das Schreiben von Meylan & Cle, agents de change vom 18. März 1929, Nr. 86 der ober- gerichtlichen Akten, wonach vermutlich der CrOOit Lyon- nais und die Banque de Paris et des Pays-Bas in Genf die Einlösung, aber nicht als dortige Zahlstelle, sondern als Vertreter ihrer Pariser Hauptniederlassungen mit Wechselkurs auf Paris besorgt hätten.) Tatsächlich ist denn auch die Genfer Niederlassung der Schweiz. Kredit- anstalt erst anfangs 1906 errichtet worden und auch für die Annahme, dass statt der Kreditanstalt eine .andere Genfer Bank die Funktion der Zahlstelle besorgt hätte, fehlen irgendwelche Grundlagen in den Akten. Bei dieser Aktenlage können aber auch die Tatsachen der Kotierung und des erwähnten Registereilltrages allein nicht genügen, um anzunehmen, dass für das Anleihen je ein Erfüllungsort in der Schweiz bestanden hätte.

4. - Dass die ursprüngliche Schuldnerin, die Eisenbahn- gesellschaft Saloniki-Monastir für den Fall des Vorhanden- seins ihr gehärender Vermögensstücke in der Schweiz dem Ausländerarrest des Art. 271 Ziff. 4 SchKG wie irgend ein anderer privater Schuldner unterstanden hätte, ist richtig, kann aber nicht dazu führen, dass sich nun- mehr auch der Griechische Staat kraft der gegenüber der Gesellschaft erklärten Übernahme der Anleiheschuld Gerichtsstand. N0 42. derselben Massnahme unterziehen müsste. Das Vorhan- densein solchen Vermögens der Gesellschaft in der Schweiz wäre, solange sie hier keine Zahlstelle begründet hatte oder zu begründen verpflichtet war, der sie die Mittel zur Einlösung der Coupons und verfallenen Obligationen zur Verfügung zu stellen hatte, ein blosser Zufall gewesen, mit dem die Titelgläubiger beim Erwerbe der Obligationen in keiner Weise rechnen konnten. Es kann deshalb auch nicht gesagt werden, dass sie durch den Ausschluss .ein~r derartigen Vollstreckungsmassnahme gegen den gnechi;. sehen Staat in einer gegen die Billigkeit verstossenden Weise um eine Deckung gebracht würden, auf die zu zählen sie berechtigt waren. Vielmehr könnte von einer solchen erworbenen Rechtslage, in der die Obligationäre durch die Transaktion zwischen der Hellenischen Republik und der Gesellschaft nicht beeinträchtigt werden dürften, höchstens gesprochen werden, wenn die Gesellschaft durch den Wortlaut der Titel oder Anleihensbedingungen oder durch spätere Handlungen die Abwicklung des Schuldverhältnisses gegenüber den schweizerischen Titel- inhabern in die Schweiz verlegt gehabt, also hier eine Zahlstelle als Erfüllungsort begründet hätte. Dies ist aber, Wie oben dargelegt wurde, nicht nachgewiesen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Rekurse werden gutgeheissen und es werden die damit angefochtenen Arreste des Einzelrichters im sum- marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Zürich zu Gunsten der Rekursbeklagten und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 20. September 1929, soweit es sich auf diese Arreste bezieht, aufgehoben. IV. GEWALTENTRENNUNG SEPARATION DES POUVOIRS Vgl. Nr. 43. - Voir n° 43. AB 56 1- 1930 18