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294 Familienrecht. N° 61. Glasson). Weder der Kläger noch die Widerklägerin haben aber den in Art. 7 h NAG verlangten Nachweis erbracht, dass der geltend gemachte Scheidungsgrund . und der schweizerische Gerichtsstand im Heimatstaat anerkannt seien. War im Prozesse von ihrer Staatsange- hörigkeit überhaupt nicht die Rede, so begreiflicherweise noch weniger von dem im Heimatstaate geltenden Rechte. Damit fehlte eine für die Scheidung der Parteien beste- hende gesetzliche Voraussetzung (vgl. BGE 43 II Nr. 42 und 54 11 Nr. 43), sodass die von der Vorinstanz ausge- sprochene Scheidung aufzuhe ben ist. Zu keinem andern Ergebnis käme man übrigens, wenn noch die Haager Konvention in Geltung wäre und der Richter das niederländische Recht von Amtes wegen anzuwend~n hätte. Als Scheidungsgründe anerkennt das niederländische Recht nUr: Ehebruch, böswillige Ver- lassung während mindestens 5 Jahren, während der Ehe erfolgte Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe . von vier oder mehr Jahren, schwere Misshandlung oder Gewalt- tätigkeiten, welche das Leben des andern Ehegatten in Gefahr gebracht oder zu schweren Verletzungen geführt haben (vgl. Kreisschreiben des Bundesrates vom 5. März 1907, BBI 1907 Bd. I S. 908). Dass einer dieser Tat- bestände vorliege, ist von den Parteien vor erster Instanz nicht einmal behauptet worden; die Beklagte sprach lediglich davon, dass die Zerrüttung der Ehe durch die Liebe des Mannes zu einer and~rn Frau verschuldet wor- den sei.
3. - Die Frage, ob auch nach schweizerischem Rechte ein Scheidungsgrund gegeben sei, erweist sich damit als hlnfällig. Immerhin wäre sie zu verneinen. Das anders lautende Urteil der Vorinstanz stellt eine grobe Missach- tung der im Gesetze für die Scheidung aufgestellten Grund- . sätze dar. An relevanten Tatsachen stellte die Vorinstanz einzig· fest, dass die Parteien seit drei Jahren verein- barungsgemäss getrennt gelebt haben. Aus einer solchen Trennung aber schon auf unheilbare Zerrüttung der Ehe Familienrecht. N0 62. 295 im Sinne von Art. 142 ZGB zu schliessen, verstösst gegen Art. 140 ZGB. Das hiesse in der Tat nichts anderes, als die dort für die Trennung infolge Verlassens aufgestellten Voraussetzungen umgehen (BGE 53 II S. lOO). Die Vor- instanz scheint zwar weiterhin noch auf die Erklärung der Parteien abgestellt zu haben, auch künftig nicht mehr zusammenleben zu wollen, sodass das Urteil letzten Endes auf eine Scheidung auf Grund gegenseitigen Einverständ- nisses hinausläuft und damit das Gesetz erst recht ver- letzt. Ferner hätte auch zu der von den Parteien insze- nierten Ausschaltung der Schuldfrage nicht Hand geboten werden dürfen ; der Richter hat die Schuld vielmehr schon im Hinblick auf Art. 150 ZGB von Amtes wegen festzu- stellen. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die von der Vorinstanz ausgesprochene Scheidung aufgehoben wird.
62. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung vom 1a. Dezember 1929 i. S. F. gegen F. A n fee h tun g der Ehe 1 ich k e i t, wenn das Kind Merkmale aufweist, welche eine Erzeugung durch eine der Rasse des Anfechtenden angehörige Person ausschliessen. Art. 254 ZGB. A. - Am 25. August 1924 wurde der Kläger mit der Erstbeklagten getraut, mit welcher er schon seit Mai des gleichen Jahres intime Beziehungen unterhalten hatte. Am 21. Februar 1926 gebar die Beklagte in Bern, dem damaligen Wohnort der Parteien, ein Mädchen Edith, das als eheliche Tochter des Klägers in das Geburts- register eingetragen wurde. . B. - Mit der vorliegenden, am 2!). Oktober 1926 beun Amtsgericht Luzern-Stadt anhängig gemachten Klage ficht der Kläger die Ehelichkeit des Kindes Edith an 296 Familienrecht. N° 62. mit der Begründung, dass Kind stamme von einem Japaner ab, mit dem die Beklagte während der kritischen Zeit ebenfalls geschlechtlich verkehrt habe. . Die Beklagte gab zu, dass sie in der kritischen Zeit nicht nur mit dem Kläger, sondern auch mit einem Japaner intim verkehrt habe. Sie nahm jedoch den Standpunkt ein, der Kläger habe sein Klagerecht verwirkt ; eventuell machte sie geltend, es sei gleichwohl möglich, dass das Kind vom Kläger abstamme. O. - ... D. - Über die Frage, ob der Kläger angesichts der bei Edith F. vorhandenen Rassenmerkmale als Vater dieses Kindes in Betracht fallen könne, wurde von der ersten Instanz ein Gutachten des Anthropologischen Institutes der Universität Zürich -eingeholt, welches nach einer Darlegung der einzelnen bei Edith F. festgestellten Merk- male zu folgendem Ergebnis gelangte : (C ••• Mag auch das einzelne der besprochenen Merkmale bei europäischen Kindern zur Beobachtung gelangen, so darf es doch als ausgeschlossen bezeichnet werden, dass diese Merkmalsverbindung bei einem Kind auftritt, dessen Ascendenz eine rein schweizerische ist. Ich komme daher zum Schluss, dass Edith F. sich von einem mongolischen Ascendenten herleitet. Da aber weder Jakob F. noch Berta F. (die Prozessparteien) mongolische Merkmale aufweisen, ist ein Vater mongQlischer Rasse anzunehmen. Es liegt daher nahe, anzunehmen, dass der als Vater vermutete Japaner wirklich Ediths Vater ist. » Auf Grund dieses Gutachtens betrachtete das Gericht als bewiesen, dass der Kläger unmöglich der Vater der Zweitbeklagten sein könne, und erklärte das Kind als unehelich. Dieser Entscheid wurde von den obern Instanzen bestätigt, vom Bundesgericht aus folgender Erwägung:
2. - In der Sache selbst ist davon auszugehen, dass Familienrecht. No 62. das Kind am 180. Tag nach Abschluss der Ehe der Par- teien geboren wurde. Gemäss Art. 254 ZGBhatte daher der Kläger den Nachweis zu erbringen, dass er unmöglich dessen Vater sein könne. Dieser Nachweis muss strikte geleistet werden; er ist als gescheitert zu betrachten, solange eine noch so entfernte Möglichkeit der Vater- sch8.ft des Anfechtenden bestehen bleibt (BGE 40 II 582; 42 II 313). Dagegen stellt das Gesetz - in Übereinstim- mung mit § 1591 BGB (vgl. STAUDINGER, Kommentar zum BGB, 9. Auf I. , Bd. IV, 2. Teil, S. 857) und in Abwei- chung von Art. 312/3 Code civil - keine Vorschriften darüber auf, welche Ursachen dieser Unmöglichkeit zu- grunde liegen müssen. Grundsätzlich ist daher jeder Tatbestand zur Anfechtung geeignet, welcher dem Richter die Überzeugung verschafft, dass der Anfechtende nicht der. Vater des Kindes sein kann (ebenso STAUDINGER 80.80.0.; EGGER, Anm. I c zu Art. 254 ZGB). Trotz dem nachgewiesenen Geschlechtsverkehr der Parteien während der kritischen Zeit muss eine Vater- schaft des Klägers' als unmöglich erscheinen, wenn das Kind unzweifelhaft Rassenmerkmale aufweist, welche nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen Forschung mit Bestimmhei~ eine Erzeugung durch eine der Rasse des Anfechtenden angehörige Person ausschliessen. In einem solchen Fall muss eine Herbeiführung der Schwan- gerschaft der Kindsmutter durch den Verkehr mit dem Anfechtenden als ebenso unmöglich betrachtet werden, wie wenn die Kindsmutter bei ihrem ersten Verkehr mit dem Anfechtenden bereits in andern Um~:tänden war (vgl. STAUDINGER a.a.O., S. 860; EGGER 80.&.0.; SILBER- NAGEL, Note 3 zu Art. 254 ZGB). Diesen Beweis hat der Kläger im vorliegenden FaI1 durch das bei den Akten liegende Gutachten erbracht. Die Beklagte bestreitet dies unter Hinweis auf den Schluss- satz des Gutachtens, demzufolge es lediglich • nahe liegt, anzunehmen 1), dass der mehrerwähnte Japaner der Vater des Kindes sei. Allein es unterliegt keinem ZweifeL dass 298 Sachenrecht. S'o 63. der Experte hier nicht einsohränken wollte, was er vorher mit aller wünsohbaren Deutliohkeit ausgesprochen hatte. Riohtig verstanden, sagt das Gutaohten, dass das Kind 'unter allen Umständen einen Mongolen zum Vater habe. Ob man es dabei gerade mit jenem S. zu tun hat, war vom Experten nioht zu entscheiden und konnte daher von ihm sehr wohl nur als naheliegende Annahme bezeiohnet werden, ohne dass dadurch der Ausschluss der Vatersohaft des Klägers wieder in Frage gestellt wurde. IH. SACHENRECHT DROITS REELS
63. Extralt de l'arret de 1& IIe Section civile du S novemllre 1929 dans la cauSe Leem&nn " Oie contre Gott1i~b. Oonstitution du gage mobilier. Le rumtissement est vl'lablement opere des que 180 maitrise effec- tive de la. chose a ete transferee au. crea.ncier (consid. 1). Point n'est besoin qua 1e nantissement soit accompagne d'une publiciM ou d'une manifestation exterieure rendant 1e gage reconnaissab1e pour tout 1e monde; il suffit d'un changement effectif da.ns 1a. maitrise de 1a. chose. Interpretation de la. jurisprudence anterieure, RO 43 TI p. 15 et suiv. (consid. 2). Riswnu des faits ; Leo Gottlieb, aZurich, a passe avec la maison Flegen- heimer, a Geneve, un contrat aux termes duquel il a consenti a Flegenheimer un pret de 100000 fr. Pour garantir ce pret, la maison Flegenheimer s'est engagee a remettre a Gottlieb, en nantissement, un lot de marchan- dises ayant une valeur de 100000 fr., marchandises qui pouvaient etre remplacees par d'autres au fur et a mebure des necessites commerciales et de leur ~ouJemeJlt dans Sachenrecht. No 63. 299 la clientele. Les marohandises en question ont eM effec- tivement deposees a Zurioh dans des looaux loues par Gottlieb. La maison Flegenheimer & Cle a eM deolaree en faillite dans la suite. Gottlieb a produit dans la faillite pour Je montant de son pret et a revendique un droit de gage sur les marohandises se trouvant en ses mains. TI a eM colloque comme creancier gagiste. Leemann & Cle, autres oreanciers de Flegenheimer & Cle, ont ouvert action pour demander entre autres qu'iJ fut prononce que Gottlieb ne pouvait se prevaloir d'un droit de gage sur les marchandises appartenant aux faillis, en soutenantque le defendeur n'avait jamais eu la pos- session de l'objet du gage et qu'en tout oas son droit de gage ne s'etait manifeste par aucun signe reoonnaissable pour les tiers. Deboutes par les tribunaux de Geneve, Leemann & Cle ont interjete un recours en reforme qui a 13M rejetC par le Tribunal fooeral. Extmit des considerants:
2. - Du moment que Gottlieb est effeotivement devenu creancier de la maison Flegenheimer & cte et que sa creance doit par oonsequent etre admise en prinoipe a I'etat de collocation de la faillite, il reste a examiner si sa creance est garantie par gage ou s'il est au benefioe d'un droit de retention sur les marchandises qui se trou- vent a Zurich. Les recourants pretendent tout d'abord. que la eonsti- tution du gage n'aurait pas eM valablement operee, parce que la possession du gage n'aurait jamais ew transferee a Gottlieb. Cela n'est pas exact. Conformement au oontrat, les . marchandises ont etC expOOiees aZurich et deposees dans les looaux Ioues par Gottlieb et dont celui-ci avait les clefs. La maison Flegenheimer a done perdu la maitrise de ces objets, et la possession a passe a Gottlieb. Flegen- AS 55 II - 1929 22