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43. Entscheid Tom 27. November 1929 i. S. Müller.

Pro v iso r i s c heR e c h t s ö f f nun g.

R e c I: t s mit tel gegen Entscheide, durch welche die provisO:lsche .Rechtsöffnung erteilt ist, hin der n die p r 0-

v 1 S 0 r 1 S ehe

P f ä n dun g

n ich t,

gleichviel,

ob

ihnen aufschiebende Wirkung zukomme

od~r nicht Ulld

ob diese auf Gesetz oder auf besonderer Verfügung der

Rechtsmittelinstanz beruhe.

Dagegen lässt das Rechtsmittel, aolerne es kraft Gesetzes oder

besonderer Verfügung auf 8 chi e ben d €I Wir ku n g

hat, die provisorische Pfänd\illp: 11 ich t zu einer d e f i n i-t i v €I n werden.

lllain-levee provi.eoire.

Les nwyens souleves a l'encont!'o d'Ull pronollce de mainlevee

provisoire n'e1rl,pooltent pas la saisie p1'ovisoire. Peu importe

a cst egsrd qu'ils aient ou non un effet suspensif, et peu importe

egalement que cet effet de(\oule de la loi ou d'une de·(\iRion

specisle de l'instance competente pour eIl connaitre.

1!:n revanche de tels moyens, lorsqu'ils out uu eIlet suspent:tij eIl

vertu de 180 loi ou d'une decision speciale, mettent obstaclft

a ce que la srusie proviaoire se transforme €In AAisle definitive.

Rigetto provvisorio dell'opposiziou6. I rimedi giuridici interposti

contro una sentenza di rigetto provvisorio di una. opposizione,

non possono impedire il pignoramento provvisorio anche se per

AS (;(; III -

1929

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S"huldootreibungB- und Konkursrecht_ ~o 43_

avventura avessero effetto sospensivo per virtil di legge 0

d'una apposita decisione dell'autorita incaricata deI giudizio.

Essi impediscono invece, . quando per virtil di Iegge 0 d'una

decisione speciale spetti ad essi 1m effeUo sospensivo, ehe

il pignoramento provvisorio diventi definit,ivo.

A. -- In der Betreibung der Fa. Renfer & OIe in Biel

gegen H. U. Müller erteilte der GerichtspräBident II von

Bial die provisorische Rechtsöffnung. Dieses Urteil focht

der Schuldner durch Nichtigkeitsklage an. Als das Betreibungsamt Biel ihm die provisorische Pfändung ankündigte,. führte er dagegen Beschwerde mit dem Antrag,

es sei der Nichtigkeitsklage aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

B. -,- Die kantollale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 5. November 1929 ab.

O. -

Diesen Entscheid zog der Schuldner durch Eingabe

vom 11. November an das Bundesgericht weiter.

Die Schuldbetrtibungs- und KQ'nkurskammer zieht

in Erwägung:

1. -

Der Rekurrent widerspricht sich, indem er einerseits behauptet, der Nichtigkeitsklage komme von Gesetzes

wegen aufschiebende Wirkung zu, anderseits aber um

eine Verfügung ersucht, durch welche diese Wirkung der

Klage erst noch beigelegt werden soll.

Auf das Begehren, es sei eine solche die Suspension

herbeüührende Verfügung;l'U erlassen, kann zum vomeherein nicht eingetreten werden. Zuständig für eine

Verfügung dieser Art wären keinesfalls die Aufsichtsbehörden, sondern nur das Gericht, bei welchem die

Nichtigkeitsklage hängig ist.

2. -

Dass aber die Nichtigkeitsklage schon von Gesetzes

wegen die provisorische Pfändung ausschliesse, trifft nicht

zu. Die provisorische Pfändung stellt eine rein vorsorgliche

Massnahme dar, welche der Gläubiger selbst dann verlangen kann, wenn der Schuldner gegen den die provisorische Rechtsöffilung erteilendenerstinstanzlichen Ent-

, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 43.

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scheid ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen hat. Umsomehr muss das gelten, wenn bloss ein ausserordentliches

Rechtsmittel, wie hier dasjenige der Nichtigkeitsklage,

eingelegt worden ist (vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N.2;

BGE 47 111 S. 68). Das hat schon die Vorinstanz zutreffend

dargetan. :Missverstanden wurde aber vom Rekurrenten

ihre an sich vielleicht etwas irreführende Bemerkung, das

ordentliche Rechtsmittel der Appellation habe von Gesetzes

wegen Suspensiveffekt. 'Wie sich aus dem Zusammenhang

ergibt, machte die Vorinstanz hiebei gerade für die provisorische Rechtsöffnung einen Vorbehalt : wenn die

provisorische Pfändung trotz der Appellation, die im

allgemeinen suspensiv wirke, zulässig sei, so müsse

dies erst. recht der Fall sein bei der Nichtigkeits~age,

der ja auch im übrigen die aufschiebende Wirkung abgehe.

Hieraus folgt im weitem, dass auch eine vom Gerichte,

welches für die Beurteilung der Nichtigkeitsklage zuständig ist, resp. von dessen Präsidenten erlassene Suspensivverfügung sich nicht auf die provisorische Pfändung

hätte beziehen können.

3. -

Der NichtigkeitslJ.age kommt nach der für das

Bundesgericht verbindlichen Auslegung des kantonalen

Zivilprozessrechtes durch die Vorinstanz aufschiebende

Wirkung nicht zu. Damit erweist sich auch die in der

Rekurseingabe vertretene Auffassung als irrig, die Nichtigkeitsklage verhindere wenigstens, dass die provisorische

Rechtsöffnung zu einer definitiven werde. Die Nichtigkeitsklage, wie es der Rekurrent im übrigen noch versucht, der Aberkennungsklage gleichzustellen, geht aber

anderseits schon deswegen nicht an, weil es sich bei der

Aberkennungsklage im Gegensatz zu jener nicht um ein,

Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid handelt

(vgl. JAEGER, Komm. Art. 83 N. 10).

AJIerdingshätte das Gericht resp. dessen Präsident

nach der von der Vorinstanz zitierten Bestimmung der

. kantonalen Zivilprozessordnung auf das, Gesuch des

Nichtigkeitsklägers hin die Einstellung der Vollstreck-

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Schuldbetreibung". wld KOllkllFSrecht. No ••.

barkeit verfügen können, was dann die provisorische

Rechtsöffnung nicht zu einer definitiven hätte werden

assen. Dass eine solche Verfügung nicht erlassen worden

ist, gibt jedoch der Rekurrent selber zu.

Demnach erken.nt die 8chuldbetr. - und Konku'Fskamrner :

Dcr Rekurs wird abgewiesen.