Volltext (verifizierbarer Originaltext)
504
Markenschutz. N° 85.
Umstände, für die die Bahnunternehmung einzustehen
hat, veranlasst worden sein sollten. Das letztere trüft
. jedoch im vorliegenden Falle nicht zu, da die Klägerin
festgestelltermassen aus freien Stücken, ohne besondern
Anlass gehandelt hat. ein Verhalten, das besonders im
Hinblick auf das hohe Alter der Klägerin als grobe
Fahrlässigkeit bezeichnet . werden muss. Die Einrede
des Selbstverschuldens ist daher begründet und die
Klage infolgedessen abzuweisen.
VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
85. 'arteil der I. Zivilabteilung vom ~7. Dezember 19fT
i. S. Itinzle gegen Nährmittelwerb A. ... G. Olten.
Namensschutz und Markenrecht. ZGB Art. 29
und MSchG Art. 27 1 •
1. Der in seinem Namensrecht durch unbefugte Führung
seines Namens in einer Marke Verletzte hat das Recht,
markenrechtlich (vor dem für Markenrechtsstreitigkeiten
zuständigen Gericht) auf Nichtigerklärung der Marke samt
Folgen zu klagen (Erw. 3-5).
2. Ein Urteil, das die Einrede der mangelnden Aktiv-
legitimation des auf Nichtigerklärung einer Marke Klagenden
gutheisst, ist ein Haupturteil r. S. von Art. 58 OG (Erw. 2)
A. -
Der Kläger Künzle hat mit Vertrag vom 25. Juli
1914 den Nährmittelwerken Steffen & Wilhelm A.-G. in
Olten (an deren Stelle nachher die beklagte A.-G. ge-
treten ist) (für unbegrenzte Zeit und Gebiete das alleinige
Recht) eingeräumt, unter Verwendung seines Namens
einen (Gesundheits-Kaffee-Ersatz) in den Handel zu
bringen. Die Hauptbestandteile des Produktes wurden
in diesem Vertrag festgesetzt, und das fertige, auspro-
bierte Produkt war dem Pfarrer Künzle zur Begutachtung
und Beurteilung einzusenden; dabei war bestimmt:
Markenschutz. N° 85.
505
« Es versteht sich, dass den Nähmrlttelwerken Steffen
& Wilhelm A.-G. auch das alleinige Recht zusteht, unter
dem Namen von Pfarrer Künzle die Bestandteile obge-
nannten Kaffeersatzes einzeln in den Handel zu bringen.))
Mit Vereinbarung vom 15. Juni 1925 wurde dieser
Vertrag in verschiedenen Punkten ergänzt; daraus ist
hervorzuheben :
§ 1. Pfarrer Künzle hat den Nährmittelwerken Steffen
& Wilhelm A.-G. für unbegrenzte Zeit und Gebiete das
alleinige Recht erteilt, unter Verwendung seines Namens
folgende Artikel zu fabrizieren und in den Handel zu
bringen: ...
In § 2 ist die Zusammensetzung der Produkte
geordnet und u. a. bemerkt: es müssen Namens- und
Markenbezeichnungen vom Kläger genehmigt sein, ehe
sie in den Handel gebracht oder gesetzlich geschützt
werden.
In § 3 räumt der Kläger der Beklagten das Recht ein,
gegen jeden Namensmissbrauch . einzuschreiten.
Laut § .4, zahlt die Beklagte dem Kläger für die hier
vorgesehenen 3 Artikel vorderhand 600 Fr. jährlich,
und liefert ihm von den, unter seinem Namen erstellten
Artikeln soviel unentgeltlich, als er für seinen Haushalt
benötigt, oder je nach Rendite auch zu Wohltätigkeits-
zwecken; dann wird bestimmt :
« Steffen & Wilhelm steht das Recht zu, Herrn
Pfarrer Künzle's Namen beim eidg. und internationalen
Amt für geistiges Eigentum schützen zu lassen. »
Am 24. Mai 1917 gab der Kläger die Erklärung ab,
dass er gegen die Eintragung seines Namenszuges beim
eidg. und internationalen Amt für geistiges Eigentum
zu Gunsten der Nährmittelwerke A.-G. nichts einzu-
wenden habe, wenn der Markenschutz beschränkt werde
auf die im Vertrag vom 15. Juni 1915 vorgesehenen
Artikel und das bezügliche Reklamematerial aller drei
Artikel.
Am 26 •. Februar hatte die Beklagte eine Marke
506
Markenschutz. N° 85.
Nr. 36,616 eintragen lassen; der Auszug aus dem Marken-
register bezeichnet als «Markenabbildung »: « Pfarrer
. Künzles Virgo complet », -
und am 26. Februar 1917
eine Marke Nr.39,735, wobei als Gegenstand der «Marken-
abbildung » genannt ist: « Namenzug von Joh. Künzle,
Pfr. »
.B. -
Im Mai 1926 sah sich der Kläger veranlasst,
der Beklagten durch Advokat Dr. Conradin in Chur
sein Missfallen über deren Geschäftsgebahrung, speziell
über die illoyale Art, wie sie die Reklame betreibe,
auszudrücken, und stellte ihr ein Ultimatum bis zum
1. Juni 1926, um die verschiedenen, von ihm gerügten
Ungehörigkeiten abzustellen, widrigenfalls er vom Ver-
trag zurücktreten würde, was er dann mit Notifikation
vom 9. Juni 1926 tat. Am 17. Juni erklärte er ausserdem
«im Sinne des Art. 146 OR die Kündigung des Ver-
trages auf Ende Dezember 1926 für d~n Fall, dass irgend-
welche Gerichtc;instanz den mit Notifikati"on des Herrn
Dr. Conradin vom 9. Juni 1926 erklärten Rücktritt
aus wichtigen Gründen nicht schützen sollte».
C. -
Am 12. Juli 1926 erhob der Kläger beim Richter-
amt Olten-Gösgcn Klage mit folgenden Rechtsbegehren :
I. a) Es sei gerichtlich zu erkennen, dass der am
9. Juni 1926 seitens des Klägers erklärte Rücktritt vom
Vertrag vom 15. Juni 1915 und von der Erklärung vom
24. Mai 1917 zu Recht beste!1e,
eventnell :
b) Die Beklagte habe die seitens des Klägers am
17.Juni 1926 erfolgte Kündigung des im Rechtsbegehren I
erwähnten Rechtsverhältnisses auf Ende 1926 als rechts-
"\\irksam anzuerkennen.
11. Der Beklagten sei der Gebrauch des Namens des
Pfarrers Joh. Künzle im Zusammenhang mit ihrem
Fabrikations- und Handelsunternehmen verboten.
nI-VII. (Weitere, hier nicht in Betracht kommende
Begehren).
Mit Verfügung vom 19. Juli 1926 verbot der Gerichts-
Markenschutz. N° 85.
507
präsident von Olten-Gösgen der Beklagten, in den
Inseraten künftig die mit dem Namen3zug ({ Künzle »
versehenen Produkte in irgend welcher Form als heil-
bringend oder gesundheitserhaltend zu bezeichnen.
Während der Hängigkeit dieses Prozesses erhob der
Kläger eine neue Klage, die er am 12. Oktober 1926
beim Obergericht des Kantons Solothurn direkt ein-
reichte, und mit welcher er bei dieser Instanz die Klage-
begehren erhob :
1. Die von der Beklagten am 26. Februar 1915 uuter
Nr. 36,616 deponierte Marke «Pfarrer Künzle's Virgo
complet» sei nichtig zu erklären und zu löschen.
Eventuell :
2. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren 1
erwähnte Marke weiterhin auf ihren Produkten zu ver-
wenden, oder Produkte anderer Provenienz damit zu
versehen.
3. Die von der Beklagten am 26. Februar 1917 unter
Nr. 39,735 deponierte Marke {(Namenszug von .Joh.
Künzle, Pfr. » sei nichtig zu erklären und zu löschen.
Eventuell :
4. Der Beklagten sei verboten, die in Rechtsbegehren
3 erwähnte Marke weiterhin auf ihren Produkten za
verwenden oder Produkte anderer Provenienz damit. zu
versehen.
5. Die mit den in Rechtsbegehren 1 und 3 umschrie-
benen Marken versehenen Packungen für Waren (Kaffee-
Ersatz, Nährcacao, Kräutersirup ete.) seien zu ver-
nichten, oder" derart zu verändern, dass die fraglichen
Marken daraus verschwinden.
Weiter eventuell:
6. Der Beklagten sei verboten, ab 1. Januar 1927
die in Rechtsbegehren 1 und 3 erwähnten Marken weiter
zu verwenden.
7. Das Urteil sei im Dispositiv in 20 verschiedenen
Zeitungen und Zeitschriften der Schweiz nach Antrag der
Klägerschaft auf Kosten der Beklagten zu publizieren.
508
Markenschutz. N° 85.
Diese zweite Klage begründet der Kläger folgender-
massen :
1.
Neben dem (in der ersten Klage erwähnten)
Rechtsanspruch gehe auch ein markenrechtlicher An-
spruch, welcher mit der zweiten Klage verfolgt werde.
Die Beklagte habe gestützt auf den Vertrag vom 15. Juni
1915 den Namen und sogar den Namenszug des Klägers,
ohne Begrüssung des Klägers, als Handelsmarke deponiert.
Nachdem der Kläger am 9. Juni 1926 von den mit
der Rechtsvorgängerin ~er Beklagten getroffenen Ver-
einbarungen zurückgetreten sei, sei den beiden Marken-
deponierungen (und insbesondere derjenigen von Nr.
39,735) das Fundament entzogen worden. Diese Marken
seien wegen Wegfalls der Voraussetzungen zur Depo-
nierung als nichtig zu er14ären und zu löschen. Eventuell
seien die beiclen Eventualbegehren 2 und .4, zu schützen
und der Beklagten zu verbieten, die bei den Marken
weiterhin auf ihren Produkten oder auf solchen ander-
weitiger Provenienz anzubringen und damit den Ein-
druck zu erwecken, diese Produkte würden durch den
Namen des Klägers gedeckt.
2. Der Kläger habe am 7. Juli 1926 durch seinen Anwalt
(und dessen Personal) in Solothurn Pakete der Produkte
der Beklagten « Sykos » und Virgo l.l kaufen lassen und
mit dem Einkaufspersonel festgestellt, dass' darauf
der «Name « Künzle », sowohl als solcher, als auch als
Namenszug aufgedruckt war. Die Beklagte habe darnach
Art. 24, litt. c MSchG übertreten. Dem Kläger -
als
dem getäuschten Käufer -- entstehen daraus die Klage-
rechte, welche ihn zur Stellung der obigen Rechts-
begehren berechtigen. Seine Legitimation könne also
auch von dieser Seite her nicht bestritten werden (Art. 27
Ziff. 1 MSehG).
D. -- Die Beklagte stellte die Rechtsbegehren :
Es sei auf die Klage nicht einzutreten, eventuell nicht
auf die Rechtsbegehren 2, 4 und 6, und :
sie habe sich auf die Klage nicht einzulassen, eventuell
nicht auf die Rechtsbegehren 2, 4 und 6.
Markenschutz. N° 85.
509
Sie erhob folgende Einreden:
1. der mangelnden Prozessvollmacht; denn der
Kläger habe für diesen Prozess eine Prozessvollmacht
nicht ausgestellt;
2. der Inkompetenz des angerufenen Gerichts; denn
der Kläger sei nicht Inhaber der von ihm beanstandeten
Marken, und auch nicht als Käufer getäuscht' worden;
.3.
der mangelnden Aktivlegitimation des Klägers,
mIt Begründung wie zu 2;
.4. der .~angelnden Passivlegitimation der Beklagten,
mIt Begrundung wie zu 2;
5: der Rechtshängigkeit. Was der Kläger in diesem
zweIten Prozess verlange. sei bereits im Rechtsbegehren II
d~s ersten Prozesses eingeschlossen; auch die Begründung
dieser Rechtsbegehren sei die nämliche.
E. -
In der Verhandlung vom 6. Juli 1927 hat die
Beklagte die Einrede der mangelnden Prozessvollmacht
fallen gelassen. Durch Urteil vom 6. Juli 1927 hat das
Obergericht auch die Einreden der mangelnden Kompe-
tenz und der mangelnden Passivlegitimation abgewiesen,
dagegen bezüglieh der übrigen Einreden erkannt:
« Die Einreden der Aktivlegitimation bezüglich der
Rechtsbegehren 1, 3 und 5 der Klage und der Rechts-
hängigkeit bezüglich der Rechtsbegehren 2, 4 und 6
der Klage sind begründet erklärt, und es braucht sich
die Beklagte und Einredeklägerin auf die Klage nicht
einzulassen. »
.
F. -
Gegen dieses Urteil vom 6. Juli 1927 welches
ihm am 12. Oktober 1927 gemäss Art. 63 Ziff. 4 OG
eröffnet worden. ist, hat der Kläger :
a) am 26. Juli 1927 ein Revisionsbegehren beim solo-
thurnischen Obergericht eingereicht. (Das Obergericht
hat dasselbe am 9. September 1927 abgewiesen, indem
es erkannte, die vom Kläger geltend gemachten Revi-
sionsgründe seien als unerheblich erklärt)·
b) am 27. Oktober die Berufung an das' Bundesgericht
erklärt, mit den Anträgen:
."
._, .
1. Die sämtlichen Einredebegehren, also auch die- .
510
Markenschutz. N° 85.
jenigen der mangelnden Aktivlegitimation bezüglich
der Rechtsbegehren 1, 3 und 5 der Klage und der Rechts-
. hängigkeit bezüglich der Rechtsbegehren 2, 4 und 6
seien abzuweisen, und
2. Die Sache sei an die Vorinstanz zur « Abwandlung
in der Hauptsache)) zurückzuweisen.
G. -
In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter
des Klägers die Berufungsanträge erneuert; der Ver-
treter der Beklagten hat beantragt, es sei auf die Beru-
fung nicht einzutreten, soweit mit derselben die Ab-
weisung der Einrede der Rechtshängigkeit und die Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen
Beurteilung der Klagebegehren 2, 4 und 6 verlangt werde,
und es sei im übrigen die Berufung als unbegründet ab-
zuweisen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Nach Art. 29 MSchG haben die· Kantone zur
Behandlung der nach diesem Gesetz zu entscheidenden
zivilrechtlichen Streitigkeiten eine einzige Instanz zu
bezeichnen. Da der Kanton Solothurn die Beurteilung
dieser Streitigkeiten dem Obergericht übertragen hat,
ist die Vorinstanz ausschllesslich kompetent für die
mit der vorliegenden Klage erhobenen Rechtsansprüche,
wenn und soweit dieselben nach dem MSchG zu beur-
teilen sind. Insoweit dies zutrifft, konnte die Vorinstanz
deren Behandlung in ihrer Eigenschaft als einzige kan-
tonale Instanz offenbar nicht wegen anderweitiger Litis-
pendenz ablehnen: in einem solchen Falle stünde der
exceptio litis pendentis die replicatio entgegen, dass die
erfolgte Erhebung der Klage vor einem anderen Richter
wegen Unzuständigkeit desselben unbeachtlich sei.
2. -
Nun hat die Vorinstanz selber die Einrede der
Litispendenz abgewiesen bezüglich der Rechtsbegehren
1, 3 und 5 (d. h. der gegen die beiden Marken erhobenen
Nichtigkeitsklagen, und des Be~ehrens um Vernichtung
der mit den Marken versehenen Packungen). Sie hat
Markenschutz. N0 85.
511
damit implizite angenommen, diese Rechtsbegehren
gehören grundsätzlich vor ihr Forum, und sie hat die
Einlassungspflicht der Beklagten bezüglich derselben
nur aus dem anderen Grund verneint, weil der Kläger
zu deren Erhebung nicht aktiv legitimiert ·sei.
Hieraus erhellt vorerst, dass das angefochtene Urteil
in Bezug auf die Rechtsbegehren 1. 3 und 5 ein wirk-
liches Haupturteil im Sinne von Art. 58 OG ist; denn
es wird damit ausgesprochen, dass dem Kläger das von
ihm geltend gemachte Recht nicht zusteht, die Nich-
tigerklärung und Löschung der Marken der Beklagten
zu verlangen, und ebenso nicht das Recht, ein Begehren
auf Vernichtung bezw. Veränderung der Packungen zu
stellen, welche mit diesen Marken versehen sind. Es
liegt also in diesen Punkten eine Entscheidung vor,
welche den mit der Klage erhobenen Anspruch in seiner
Existenz ergreift, womit die Voraussetzung des Art. 58
OG erfüllt ist. Diese Entscheidung ist eine letztinstanz-
liehe; sie beruht ferner unbestreitbar auf der Anwendung
eidg. Rechts; denn sie stützt sich darauf, dass die in
Art. 27 Ziff. 1 des MSchG genannten Voraussetzungen
für die Geltendmachung solcher Rechtsbegehren nicht
vorhanden seien. Das Bundesgericht ist deshalb auch
in Ansehung der Art. 56 und 57 OG kompetent, und es
ist demgemäss auf die Überprüfung der Frage einzu-
treten, ob die gedachte Begründung der Vorinstanz auf
einer Verletzung des Bundesrechtes beruhe, d. h. ob es
richtig sei. dass dem Kläger die Geltendmachung der
drei genannten Rechtsbegehren im Wege der kraft
Markenschutzgesetzes gewährten Zivilklage deshalb ver-
wehrt sei, weil er nicht getäuschter Käufer, und auch
nicht Inhaber der Marken sei.
3. -
Hiebei ist der Vorinstanz zunächst darin beizu-
stimmen, dass der Kläger seine Legitimation zur Klage
nicht daraus herleiten kann, dass er getäuschter Käufer
sei. Wohl hat er Waren, die mit den angefochtenen Mar-
ken versehen waren, gekauft bezw. kaufen lassen, aber es
512
Markenschutz. N° 85.
kann nach den Umständen, unter welchen dieser Kauf
stattfand, im Ernste nicht davon die Rede sein, dass
. er wegen dieser Marken über die Provenienz der Waren
in einen Irrtum versetzt worden sei.
Ebenso muss ohne weiteres zugegeben werden, dass
der Kläger nicht Inhaber der streitigen Marken ist;
denn er hat sie für sich weder eintragen lassen, noch
je für sich selber als Herkunftsbezeichnung verwendet.
Dagegen berühren diese Marken immerhin seine Privat-
rechtssphäre insofern, als sie seinen bürgerlichen Namen
enthalten, und es frägt sich deshalb weiterhin, ob nicht
dieser Umstand der Qualifikation als Inhaber der Marken
im Sinne des Art. 27 Zjff. 1 MSchG gleichzustellen sei,
d. h. ob nicht, so gut wie der Inhaber der Marke, auch
der Inhaber des in der Marke enthaltenen bürgerlichen
Namens als berechtigt angesehen werden müsse, auf
Nichtigerklärung der von ihm als ungesetzlich bezeich-
neten ~1arken zu klagen ?
4. -
Dass demjenigen, welcher behauptet, sein bür-
gerlicher Name sei widerrechtlich in die fremde Marke
aufgenommen worden, ein Klagerecht gegen den diese
Marke Führenden auf Abstellung des Eingriffes zustehen
muss, ist selbstverständlich, und wird auch von der
Vorinstanz ausdrücklich anerkannt. Nur hält sie dafür,
dieser Schutz sei kein spezifisch markenrechtlicher, indem
die Norm, auf der er beruhe,. nicht im Markenschutz-
gesetz, sondern in Art. 29 ZGB niedergelegt sei: weil
der Kläger nicht einen gegnerischen Angriff auf eine
. ihm selber zustehende Marke, sondern nur einen solchen
auf sein Namensrecht behaupten könne, so stehe ihm
auch nur derjenige Rechtsschutz zu, welcher aus der
Norm, welche dieses Namensrecht regelt, abgeleitet
werden könne.
Hiezu ist zu bemerken: Der in Art. 29 ZGB geregelte
Namensschutz geht dahin, dass der Namensträger gegen
denjenigen, welcher sich seinen Namen anmasst, auf
Unterlassung dieser Anmassung klagen kann (und even-
Markenschutz. N° 85.
513
tuell daneben auf Schadenersatz). Die in Art. 27 liff. 1
MSchG vorgesehene markenrechtliche Zivilklage dagegen
macht geltend, dass die Marke des Beklagten den von
diesem prätendierten Anspruch auf gerichtlichen Schutz
nicht habe (Art. 4 MSchG) und darnach nichtig sei.
Während also die aus Art. 29 ZGB hergeleitete Klage-
abgesehen von allfälligem Schadenersatz -
rein defensiver
Natur ist (eine Art actio negatoria), hat die Markenrechts-
klage durchaus offensiven Charakter; sie beschränkt
sich nicht auf die Abwehr des vom Beklagten angemassten
Unrechts, sondern sie besteht ihrerseits in einem Angriff,
indem sie das gegnerische Recht zum Ziel nimmt
und unmittelbar auf Vernichtung de~ angefochtene~
Marke gerichtet ist. M. a. W.: im Namensschutzprozess
nach Art. 29 ZGB wird über den Bestand und die Wirk-
samkeit des bedrohten klägerischen Rechts gestritten,
bei der Markenschutzklage dagegen geht der Kampf um
den Bestand des vom Beklagten prätendierten Rechts.
Ein weiterer wesentlicher Unterschied besteht in dem
Prozessverfahren : während der Namensschutz auf dem
Weg des gewöhnlichen Zivilprozesses verfolgt wird, also
bei der ordentlichen ersten Instanz, gehört die Marken-
schutzklage gemäss Art. 29 MSchG vor das hiefür speziell
vorgeschriebene Forum.
Die Vorinstanz scheint diese erheblichen Unterschiede
zwischen den beiden genannten Rechtsgebilden zu
verkennen, wenn sie ausführt: nachdem der Kläger
sein bezügliches Recht mit Rechtsbegehren II des vor
Amtsgericht anhängig gemachten Aufhebungsprozesses
geltend gemacht habe, so
erscheine
dieses Recht
damit ohne weiteres als konsumiert, und es bleibe für
dasselbe kein Raum mehr zur nochmaligen Geltend-
machung im Markenrechtsprozess. Diese Erwägung der
Vorinstanz unterstellt, dass im gegenwärtigen Prozess
eben nur der (defensive) Schutz des Namensrechts des
Klägers zur Entscheidung stehe, während es doch hier,
nach den Rechtsbegehren 1 'u. 3 (und mittelbar auch 5),
514
Markenschutz. N° 85.
deutlich genug um ein Weiteres geht. nämlich um den
Rechtsbestand des Markenrechts der Beklagten. Mit der
.im ersten Prozess angestrengten Verbotsklage kann der
Kläger nicht alles das erreichen, wozu ihm die im zweiten
Prozess angehobene Markenschutzklage den Weg er-
öffnet.
Es ist fernerhin zu bedenken, welche widerspruchs-
volle rechtliche Situation sich ergäbe, wenn es bei der
im ersten Prozess angehobenen (Verbots-) Klage sein
Bewenden haben müsste, und in Gutheissung derselben
erkannt würde, die Beklagte sei nicht berechtigt, fürder-
hin den Namen des Klägers in ihren Marken zu führen.
Damit wäre implizite ausgesprochen, dass die beklag-
tischen Marken rechtswidrig gebildet seien (und zwar
nicht bloss relativ, d. h. im Hinblick auf die besondere
Rechtssphäre des Klägers, sondern absolut. d. h. im Hin-
blick auf das Publikum), indem sie mit diesem Inhalt
fälschlich auf den Kläger (oder von ihm zur Führung
Berechtigte) hinweisen, also dezeptiv wirken würden.
In dieser Eigenschaft könnten die Marken, weil unge-
setzlich, überhaupt nicht mehr bestehen. Es würde somit
durch Gutheissung des Begehrens II im ersten Prozess
ausgesprochen, dass die Beklagte die unter den Nrn. 36,616
und 39,735 eingefragenen Marken nicht mehr führen
dürfe; daraus würde folgen, dass ein rechtlicher Grund,
sie im Markenregister weiter ste)len zu lassen, nicht mehr
bestehe, und mithin das eidg. Amt für geistiges Eigen-
tum nach der Vorschrift des Art. 34 MSchG die Löschung
vornehmen müsste. Hiemit stünde dann aber andrer-
seits das mit der heutigen Berufung angefochtene Urteil
der Vorinstanz in offenbarem Widerspruch; denn es
weist die Nichtigkeits- und Löschungsklage materiell ab,
und steht auf dem Standpunkt, es könne der Beklagten
höchstens verboten werden, den Namen des Klägers
in ihren Marken zu verwenden, aber die Marken selbst
müssen unantastbar bleiben.
5. -
Diese ebenso unbefriedigende, wie unerfreuliche
Markenschutz. N° 85.
515
Konsequenz, welcher die Parteien im Falle der Bestäti-
gung des angefochtenen Urteils ausgesetzt wären, ist
die natürliche Folge des Umstandes, dass die Vorinstanz
von einer irrtümlichen Auffassung über das Wesen der
Marken ausgegangen ist: ihr Urteil beruht auf der
Möglichkeit einer bloss relativen Rechtswidrigkeit der
Marke in den Fällen, wo dieselbe nicht die Marke oder
Firma eines Andern, besser Berechtigten enthält, sondern
nur dessen bürgerlichen Namen, während es als ein im
Markenrecht längst anerkannter und gefestigter Rechts-
satz bezeichnet werden darf, dass ein solcher Tatbestand
die absolute Nichtigkeit der Marke nach sich zieht. So
hat KÜHLER schon im « Recht des Markenschutzes»
(1884) auf S. 161 ausgeführt, jede gegen das Reclit
eines Dritten verstossende Marke entbehre des rechtlichen
Schutzes. Und zwar sei die Nichtigkeit eine absolute,
weil gar keine Gründe für einen relativen Schutz einer
solchen
Marke
sprechen,
keine
entschuldigenden
Momente eine eiristweilige Geltung solcher Marken postu-
lieren, und in vielen Fällen seien solche Marken zudem
dezeptiv, in andern Fällen tragen sie auch die Gefahr
der Täuschung in sich. Dann wird ausgeführt, dass z. B.
derjenige, in de:3sen Kunstwerks- oder Musterrecht durch
eine fremde Marke eingegriffen wird, verlangen könne,
dass die Marke im Markenregister gelöscht werde, und
fortgefahren (S. 162): Ebenso könne aber auch die
Marke einen Eingriff in das Namen- oder FirmeBreeht
eines Andern enthalten, in das bürgerliche wie HP das
handelsrechtliche, was denn auch ausdrücklich das
österreichische MG in § 6 sage, das deutsche (dama-
lige, d. h. dasjenige von 1874) allerdings nicht; aber
gleichwohl könne über die Geltung des Rechtsschutzes
nicht der mindeste Zweifel sein, « da die Jurisprudenz
ihn aus allgemeinen Prinzipien mit Notwendigkeit ab-
strahieren müsse». Unter Berufung auf einen ähnlichen
Ausspruch KOHLERS (loc. cit. S. 350) hat das Bundes-
gericht in seiner Entscheidung vom 30. März 1904 i. S.
516
Markenschutz. N° 85.
Bergmann & Oe gegen Buchmann (BGE 30 11 122) die
Aktivlegitimation zur Löschungsklage über den Rahmen
der in Art. 27 MSchG enthaltenen Aufzählung hinaus aus-
• gedehnt, und sie auch einem Dritten zuerkannt, welcher
selber nicht Markeninhaber war, dagegen geltend machte,
die Marke sei Freizeichen, stehe also im allgemeinen
Gebrauch. Ebenso hat es denjenigen als zur Löschungs-
klage legitimiert bezeichnet, welcher selbst nicht Inhaber
der Marke zu sein behauptete, sondern lediglich unter
Berufung auf die Ähnlichkeit der angefochtenen Marke
mit der eines Dritten geltend machte, jene sei dezeptiv
(BGE 30 11 583 ff.).
Die Vorinstanz wendet gegenüber der Bezugnahme
auf diese Entscheidungen ein, im vorliegenden Falle
handle es sich nicht um ein Freizeichen, und auch nicht
um eine dezeptive Marke. Allein das Wesentliche ist hier,
dass das Bundesgericht in beiden Entscheidungen zur
Ablehnung der Aktivlegitimation notwendig hätte ge-
langen müssen, wenn es den Art. 27 MSchG nicht über
dessen Aufzählung ausgedehnt, bezw. nicht den Stand-
punkt eingenommen hätte, die Aktivlegitimation zur
Nichtigkeits- bezw. Löschungsklage sei nicht auf die
hier genannten Personen beschränkt. Und sodann ist
gegenüber der Bemerkung: « diese Ausnahme hebe den
Art. 27 nicht aut » zu entgegnen, dass es sich nicht um
eine Aufhebung, sondern um eine ausdehnende Aus-
legung desselben handelt, und es bei der Frage, wie weit
die ausdehnende Interpretation gehen dürfe, darauf
ankommt, ob sie auf Grund eines allgemeinen Prinzips
erfolgt sei, welch' letzteres auch noch andere analoge
Fälle decke, oder nicht. Nun ist das Bundesgericht in
jenen Entscheidungen von der bei KüHLER entwickelten
grundlegenden Auffassung über die Voraussetzungen
einer rechtsgültigen Marke ausgegangen und hat die
von ihm zur Anwendung gebrachten Entscheidungs-
normen aus dem inneren Wesen des Markenrechtes ent-
wickelt. Eine buchstäbliche Auslegung des Art.·· 27
Markenschutz. N° 85.
517
MSchG dürfte sich vorliegend umso weniger rechtfertigen,
als derselbe einfach aus dem Art. 20 I des alten MSchG
von 1879 herübergenommen worden ist, ohne Rücksicht
darauf, dass in dem neuen Gesetze die Vorschriften
über die Fälle, in welchen die Eintragung der Marke
zu verweigern sei, wesentlich geändert worden sind,
und z. B. in den Art. 14 die Bestimmung aufgenommen
wurde, die Eintragung sei abzulehnen, wenn die Marke
eine « ersonnene, nachgeahmte oder nachgemachte Firma»
trage. Es versteht sich wohl von selbst, dass dem be-
rechtigten Inhaber der nachgeahmten oder nachge-
machten Firma das Recht zustehen muss, sich der Ein-
tragung zu widersetzen, wenn das Amt es nicht von sich
aus tun würde. bezw. auf Löschung der unberechtigten
Eintragung zu klagen. Nach der buchstäblichen Inter-
pretation des Art. 27 MSchG könnte er das nicht, wenn
er nicht zufällig gleichzeitig seine Firma auch als Marke
verwendet. Darnach muss dem Kläger die Legitimation
zur Anhebung einer markenrechtlichen Löschungsklage
zugestanden werden trotzdem scheinbaren Widerspruch
mit Art. 27 MSchG, und es ist infQlgedessen die Streit-
sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, mit der Anwei-
sung, auf die materielle Beurteilung der Klagebegehren 1,
3 und 5, sowie 7 einzutreten.
6. -
Was die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und 6
anbelangt, so hat es bei der Entscheidung der Vorinstanz
als einer rein prozessualen, sein Bewenden, dass die
Einrede der Litispendenz in Ansehung derselben be-
gründet, und die Beklagte daher nicht verpflichtet sei,
sich darauf einzulassen. Diese eventuellen Begehren sind
übrigens im Hinblick auf die KIagebegehren 1, 3 und
5 wertlos; denn entweder sind die Rechtsbegehren I,
3 und 5 (die Nichtigkeitsklage) begründet, die Beklagte
also nicht berechtigt, den Namen des Klägers in ihren
Marken zu verwenden, -
dann ist die Nichtigkeits-
und Löschungsklage gutzuheissen, und der weitern
Verwendung dieses Namens sowieso ein Ende gemacht;
A. s 53 II -
1927
36
518
Markenschutz. N° 85.
oder die Rechtsbegehren 1, 3 und 5 müssen abgewiesen
werden, -
dann ist damit auch implizite gesagt, dass die
Beklagte zur Verwendung des Namens des Klägers in
. ihren Marken berechtigt sei.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass
das Urteil des Obergerichts des Kantons Solothum
vom 6. Juni 1927 aufgehoben und die Sache an die
Vorinstanz zurückgewiesen wird, mit der Anweisung,
auf die materielle Beurteilung der Klagebegehren 1,
3 und 5, sowie 7 einzutreten.
In Bezug auf die eventuellen Klagebegehren 2, 4 und
6 hat es bei der Entscheidung der Vorinstanz sein Be-
wenden.
VII. SCHULDBETREffiUNGS- UND
KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. IH. Teil Nr. 51 u. 52. -
Voir IHe partie, nos51 et 52.