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2. Entscheid. vom 17. Januar 1927 i. S. Schweizer & Qie. Eine Beschwerde wegen unzulä.ssiger Be- t r e i b u n g s art bei einer Betreibung auf Pfändung bezw. Konkurs statt auf Pfandverwertungist vom Schuldner, unbekümmert darum, ob er für die fragliche Forderung neben dem Pfand auch persönlich haftet, innert 10 Tagen seit Zustellung des Zahlungsbefehles zu erheben. SchKG Art. 41; VZG Art. 85 Abs. 2 (Erw. 1). Bei G run d p fan d f 0 r der u n gen, die im N a c h- las s ver f a h ren als g e d eck t erachtet worden sind, ist dem Gläubiger bei der Betreibung für erst n ach Abschluss des Nachlassvertrages auflaufende Grundpfand- zinsen das Recht auf freie Wahl der Betreibungsart gemäss Art. 41 Abs. 2 SchKG nicht benommen (Erw. 2). A. -- Die heute in Liquidation befindliche Komman- ditgesellschaft Schweizer & Oe in Luzern besitzt in Brunnadern (Kt. St. Gallen) eine kleine Fabrikliegen- schaft, auf der vier der Ersparnisanstalt Brunnadern gehörende zu 5 % % verzinsliche Kaufschuldversiche- rungsbriefe im Gesamtbetrage von 18,000 Fr. lasten. Ende des Jahres 1924 sah sich die Firma Schweizer & Oe genötigt, ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag anzubieten, in welchem Verfahren die Ersparnisanstalt Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2. 7 Brunnadern für die erwähnte Grundpfandforderung mit 18,000 Fr., sowie für den pro 31. Dezember 1924 ver- fallenen Jahreszins hievon mit 990 Fr. unter den « For- derungen mit vertraglichem Pfandrecht)) kolloziert wurde. Die fragliche Liegenschaft wurde vom Sach- walter auf 19,000 Fr. geschätzt. Am 4. Juli 1925 wurde der Nachlassvertrag, durch den die Gläubiger V. Klasse mit einer Dividende von 24 % bezw. 30 % abgefunden wurden, gerichtlich be- stätigt. Am 2. Juli 1926 stellte die Ersparnisanstalt Brunn- adern beim Betreibungsamt Luzern gegen die Firma Schweizer & Oe. ein Begehren auf Konkursbetreibung für eine Forderung von 1017 Fr. 15 Cts. nebst 5 % % Zins seit 1. Januar 1926, zuzüglich Betreibungskosten, wobei sie als Forderungsgrund angab: « Hypothekar- zins von 18,000 Fr. a 5 % % in cl. Verzugszins und Portiauslagen.)) Da die Firma 'Schweizer & Oe gegen den auf dieses Begehren hin ausgestellten Zahlungsbefehl weder Rechts- vorschlag noch Beschwerde erhob, erliess das Betrei- bungsamt am 3. September 1926 die Konkursandro- hUllg. B. - Hiegegen beschwerte sich die Betreibungsschuld- nerin bei den Aufsichtsbehörden mit dem Begehren um Aufhebung des Zahlungsbefehles und der Konkurs- androhung, da hier angesichts des der Beschwerde- führerin bewilligten Nachlassvertrages nur eine Betrei- bung auf Pfandverwertung zulässig gewesen wäre. C. - Sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde wiesen die Beschwerde ab, die letztere mit Urteil vom 21. Oktober 1926, den Parteien zuge- stellt am 20. November 1926. D. - Gegen diesen Entscheid hat die. Beschwerde- führerin am 29. November 1926 den Rekurs an das Bundesgericht erklärt, unter Wiederholung des bei den Vorinstanzen gestellten Rechtsbegehrens.

8 Schuldbetreibungs- und KOllkursrecht. N° 2. Die Schuldbelreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. - Die Vorinstanzen haben die Beschwerde über- einstimmend für verspätet erachtet, weil die Einrede der unrichtigen Betreibungsart von der Betreibungs- schuldnerin innert 10 Tagen seit Zustellung des Zah- lungsbefehls, und nicht erst seit Zustellung der Kon- kursandrohung hätte erhoben werden sollen. Sie stützten sich hiebei auf die ständige Rechtsprechung des Bundes- gerichtes (vgl. statt vieler BGE 27 I S 574 = Sep.-Ausg. 4 S. 212), die durch Art. 85 Abs. 2 VZG ihre Sanktion. gefunden hat, wonach ein Schuldner, der gegen eine Betreibung auf Pfändung oder Konkurs die Einrede erheben will, dass die Forderung pfandversichert und deshalb nur die Betreibung auf Pfandverwertung zu- lässig sei, dies binnen 10 Tagen seit der Zustellung des Zahlungsbefehles durch Beschwerde geltend zu machen hat. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Nichtbeachtung dieser Vorschrift habe eine Ver- wirkung des Beschwerderechtes nur dann zur Folge, wenn der betreffende Schuldner für die fragliche For- derung neben dem Pfand im vollen Umfange persönlich hafte. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Dieser Auf- fassung kann indessen nicht beigepflichtet werden. Richtig ist allerdings, dass die, Verwirkung des Beschwer- derechtes durch Unterlassung rechtzeitiger Beschwerde- führung in den Fällen, wo es sich um Forderungen handelt, für die ursprünglich nur dingliche Haftung bestand, den Schuldner unter Umständen schwerer treffen kann, als bei Forderungen, für die er von jeher neben den betreffenden Pfändern persönlich haftbar war. Allein, aus der Tatsache, dass der erwähnte Art. 85 Abs. 2 VZG keine derartige Unterscheidung trifft, sondern dem Schuldner allgemein, unbekümmert um die Frage der persönlichen Haftbarkeit, die Beschwerdeführung wegen unzulässiger Betreibungsart innert 10 Tagen seit der Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2. \) Zustellung des Zahlungsbefehles vorschreibt, ergibt sich zwingend, dass diese Frist auch gegenüber Schuldnern, die nicht persönlich haftbar sind, gilt. Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht diese Frage in einem früheren Entscheide (vgl. BGE 40 III S. 78) ausdrücklich offen gelassen habe. Daraus ergibt sich gegenteils, dass das Bundesgericht sich der erwähnten Konsequenzen bei Erlass der VZG wohl bewusst war, sodass, wenn es in Art. 85 Abs. 2 VZG trotzdem keine Unterscheidung in dem von der Rekurrentin ange- gebenen Sinne getroffen hat, dies bewusst und absicht- lich geschehen ist. Die Vorinstanz hat daher mit Recht die erst auf die 'Konkursandrohung hin erhobene Be- schwerde als verspätet erachtet.

2. - Bei dieser Sachlage brauchte nicht untersucht zu werden, ob auch bei rechtzeitiger Beschwerdeführung die Anhebung und Durchführung einer Betreibung auf Konkurs gegen die Rekurrentin zulässig gewesen wäre. Doch mag immerhin bemerkt werden, dass, sofern es sich bei der streitigen gegen die Rekurrentin in Be- treibung gesetzten Grundpfandzinsforderung um Zinsen, die na c h Abschluss des Nachlassvertrages aufgelaufen sind, handelt, gegen eine Betreibung auf Konkurs, im Hinblick auf das dem Betreibungsgläubiger nach Art. 41 Abs. 2 SchKG zustehende Wahlrecht, nichts hätte eingewendet werden können. Das Bundesgericht hat eine solche nur dann für unzulässig erachtet, wenn die betreffende Grundpfandforderung nach der Schätzung des Sachwalters im Nachlassverfahren nicht gedeckt war. In diesem Falle, wurde ausgeführt, könne, nachdem die persönliche Haftung des Schuldners für die Pfand-; kapitalschuld auf den Betrag der Nachlassdividende beschränkt worden sei, aus dieser nicht mehr eine Zinspflicht erwachsen, für welche der Schuldner in vollem Umfange persönlich haftbar gemacht werden könnte (vgl. BGE 50 III S. 105). Diese Erwägung ent- fällt nun aber, wenn, wie dies vorliegend zutrifft, die

10 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3. gesamte Pfandkapitalschuld bei der Schätzung durch den Sachwalter als voll gedeckt erachtet worden ist. In diesem Falle werden die erst nach Abschluss des Nachlassvertrages auflaufenden Grundpfandzinsen durch diesen in keiner Weise berührt, und es ist der Schuldner für sie (sofern es sich nicht um Gültzinsen handelt) in gleichem Masse, wie für irgend eine andere seit dem Ab- schluss des Nachlassvertrages entstandene, neue Schuld, im vollen Umfange persönlich haftbar. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird abgewiesen.