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124 Sachenrecht. N° 23. a bon droit que l'instance cantonale a admis les con- clusions de la demande. Le Tribunal IMiral prononce: Le recours est rejete et l'arret attaque est confirme.

23. 'D'rteil der IL Zivila.bteilung vom 22. April 1926

i. S. Schellenberg gegen Schellenberg. I n t e r t e m p 0 r ale s S ach e n- und 0 b I i g a- tionenrecht; Schenkung; Wohnrecht (im Gegensatz zur Nutzniessung), besonders Lastentragung beim Wohnrecht ; G run d b u c h : Vor 1912 privatschriftlich gültig abgegebenes bedingtes Schell- kungsversprechen über ein Wohnrecht (zugunsten eines Dritten 1) vermag unter neuem Recht den Rechtsgrund für die Eintragung des Wohnrechtes im Grundbuch abzugeben, auch wenn erst unter neuem Recht die Bedingung erfüllt wird (und der Dritte dem Schenkungsversprechen beitritt). Bedeutung der Errichtung einer öffentlichen Urkunde mit dem Inhalt des altrechtlichen Schenkungsversprechens. (Erw.1). Die Entscheidung der Frage, 0 b .d e r W 0 h n b e r e c h- t i g ted i e auf dem Haus lastenden H y pot h e k e n z u ver z ins e n hab e, ist in erster Linie durch die Auslegung des Schenkungsversprechens zu gewinnen, welches dem früheren kantonalen Recht untersteht (Erw. 2). Unmöglichkeit der Eintragung' einer Vereinbarung über die Lastentragung im Grundbuch (Erw. 1). Die gesetzliche Ordnung der Lastentragung ist nur mangels einer Vereinbarung darüber massgebend, und zwar die- jenige des ZGB (Erw. 2). Ausschliessliches Wohnrecht mit Verbot der Vermietung ist nicht Nutzniessung. Bedeutung der Benützung des Hausgartens durch den Wohnberechtigten (Erw. 2). Auch der an einem ganzen Gebäude ausschliesslich Wohn- berechtigte trägt keine weiteren Lasten als diejenigen des gewöhnlichen Unterhaltes (Erw. 2). ZGB Art. 738 Abs. 2, 745 ff., 776 f1., besonders 778, 971 Abs. 2, Schlusstitel Art. 18, besonders Abs. 3, Art. 50. OR Art. 242,

243. Grundbuchverordnung Art. 35 Abs. 2, 113. Sachenrecht. N° 23. 125 A. - Mit Datum vom 1. Januar 1911 setzte Kaspar Schellenberg (Vater) privatschriftlich folgende als Schenkungsvertrag überschriebene und von ihm unter- zeichnete Urkunde auf: « Auf Neujahr 1911 lege ich meinen 2 Söhnen und der Tochter meine folgende Willensäusserung vor: Sie erhalten von meinem Eigentum: Mein Sohn Kaspar erhält das ohere Haus Cat. Nr. 65 an der Hofstrasse zu eigen. Mein Sohn Hans Conrad erhält das untere Haus Cat. Nr. 63 an der Hofstrasse zu eigen ..... Meine Tochter Anna hat zu beziehen von jedem Bruder: . '" Mein Sohn Hans Conrad übernimmt in Folge Mehr- wert seines Hauses die auf dem ganzen Grundstück haftende Schuld betragend 18,339 Fr ..... . Bei einem Todesfall einer meiner Söhne hat die hin- terlassene Sohnsfrau keinen Erbanspruch auf diese Schenkung der Häuser; ich wünsche, dass in jedem Falle die Häuser in der Familie Schellenperg verbleiben ; die Sohnsfrau hat aber das lebenslängliche Wohnrecht, das aber aufgehoben würde bei einer allfälligen Ver- ehelichung. Mtermiete ist ausgeschlossen.» Gleichen Tages unterzeichneten auch die drei Kinder Schellenberg die Urkunde mit dem Vermerk: « Damit erklären sich einverstanden », und am 21. Januar 1911 wurde ein diesem Schenkungsvertrag inhaltlich ent- sprechender « Abtretungsvertrag » über beide Liegen- schaften zusammen notarialisch beurkundet und ge- fertigt. Nachdem der Sohn Hans Conrad Schellenberg am

27. Oktober 1923 gestorben war, ohne Nachkommen zu hinterlassen, errichteten seine Witwe, der Vater Kaspar Schellenberg, der Bruder gleichen. Namens und die Schwester Anna Schellenberg am 28. März 1924 eine öffentliche Urkunde, der folgendes zu entnehmen ist: « Unterm 1. Januar 1911 ist die Liegenschaft Gr. 126 Sachenrecht. No 23. Blatt Hottingen Nr.850 (Hofstrasse 63) seitens des ..... . Vaters Kaspar Schellenberg schenkungsweise zuge- wendet worden dem...... nunmehr verstorbenen Prof.» (Hans Conrad) « Schellenberg und zwar mit einem Schenkungsrückfalls-Vorbehalt zu Gunsten des Vaters Schellenberg für den Fall nämlich, dass Prof. Hans Conr. Schellenberg ohne Nachkommen sollte mit Tod abgehen. Dieser Schenkungsrückfall ist sodann an die Bedingung geknüpft, dass zu Gunsten der überlebenden Ehefrau im Grundbuch ein lebenslängliches 'Wohnrecht eingetragen werde, dass aber im Falle der Wiederver- heiratung der Witwe dieses Wohnrecht dahinfalle. After- miete ist verboten. Der Schenkungsrückfall tritt nun durch das Ableben von Prof. Schellenberg in Rechtswirksamkeit und ist deshalb heute auf Grund des angerufenen Schenkungs- vertrages vom 1. Januar 1911 die Liegenschaft Gr. BI. 850 Hottingen rückzuübertragen an den Vater Kaspar Schellenberg. Zu Gunsten der Frau Witwe Rosa Schellenberg ist sodann ein lebenslängliches Wohnrecht einzutragen, mit der Einschränkung, dass Aftermiete ausgeschlossen ist, und dass das Wohnrecht bei Wiederverehelichung der Witwe Schellenberg dahinfällt ..... . Das oben eingeräumte Wohnrecht ist ein ausschliess- liches für die Berechtigte. ». Auf Grund dieser öffentlichen Urkunde wurde wieder- um Vater Kaspar Schellenberg als Eigentümer der Liegenschaft Grundbuch Hottingen Blatt 850 Plan 13 Cat. Nr. 2376 eingetragen und gleichzeitig die Liegen- schaft mit folgender « Grunddienstbarkeit » belastet: « Wohnrecht z. G. Wwe. Rosa Schellenberg-Brer .... . lautend: Frau Wwe. Rosa Schellenberg geb. Brer ..... . besitzt im Wohnhause Assek. Nr. 1272 auf Cat. Nr. 2376, Eigentum des Kaspar Schellenberg, Vater •...... das lebenslängliche und ausschliess- I ich e W 0 h n r e c h t. Bei einer event. Wieder- Sachenrecht. No 23. 127 verehelichung der Berechtigten, Wwe. Schellenberg- Brer, fällt das Wohnrecht dahin. Aftermiete ist nicht gestattet. » Den zum Haus gehörenden, mit ihm auf einem Grund- buchblatt vereinigten Garten benützt ebenfalls Witwe Schellenberg-Brer. B. - Mit der vorliegenden, gegen Witwe Rosa Schellenberg-Brer gerichteten Klage hat Vater Kaspar Schellenberg folgende Anträge gestellt: Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Beklagte ver- pflichtet sei, solange ihr das Wohnrecht am Hause Hof- strasse 63 zusteht, die Zinsen des auf genanntem Grund- stück lastenden Inhaberschuldbriefes von 18,339 Fr.,

d. d. 27. März 1894, an den jeweiligen Schuldbrief- gläubiger, eventuell an den Kläger, falls dieser den Schuldbriefgläubiger befriedigt, je am Verfallstennin zu bezahlen ...... . Nach dem am 2. März 1925 erfolgten Tode des Vaters Kaspar Schellenberg haben sein Sohn Kaspar und seine Tochter Anna den Prozess weitergeführt. C. - Durch Urteil vom 20. November 1925 hat das Obergericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen. D. - Gegen dieses Urteil haben die Kläger die Be- rufung an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Anders als die Vorinstanz hatte die erste In- stanz die Klage zugesprochen und zwar indem sie den Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 daraufhin prüfte, ob sich ihm der Wille des Schenkers entnehmen lasse, dass das Wohnrecht der Beklagten mit oder ohne Hypo- thekarlast einzuräumen sei, mit dem Ergebnis, dass « die erste dieser beiden Alternativen zutreffe». Auch die Vorinstanz hat den Vertrag vom 1. Januar 1911 als Schenkungsvertrag gelten lassen und namentlich ange- nommen, dass er die Schenkung eines lebenslänglichen Wohnrechts zugunsten der Beklagten für den (nunmehr 128 Sachenrecht. N° 23. eingetretenen) Fall des Vorabsterbens ihres Ehemannes enthalte. Dagegen hat die Vorinstanz daraus, dass nach Art. 242 OR bei dinglichen Rechten an Grundstücken eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grund- buch zustande kommt und daher - wie überhaupt - notwendiges Erfordernis für die Konstituierung des Wohnrechtes der Beklagten die Eintragung im Grund- buch war, gefolgert, dass eine freie Vereinbarung der Kontrahenten betreffend die Bestimmung des Inhaltes des Wohnrechts, « soweit eine Abweichung von der ge- setzlichen Umschreibung des Wohnrechts geschaffen werden soll », rechtliche Wirksamkeit lediglich bei Eintragung im Grundbuch erlange; sodann hat die Vorinstanz angenommen, dass einzig die gesetzliche Regelung massgebend sei, nachdem hinsichtlich der streitigen Frage in dem Vertrage vom 28. März 1924, auf Grund dessen die Eintragung stattfand, nichts gesagt und demzufolge eine hierauf bezügliche Eintra- gung im Grundbuch nicht erfolgt sei. Dieser Betrachtungsweise vermag das Bundesgericht nicht zu folgen. Zunächst erweist sich als rechtsirrtüm- lich die Auffassung der Vorinstanz, dass eine von der gesetzlichen Regelung abweichende Parteivereinbarung über die Tragung der Lasten durch den Wohnberechtigten oder den Eigentümer zu ihrer Wirksamkeit der Ein- tragung im Grundbuch bedürfe. Einerseits sieht näm- lich Art. 971 Abs. 2 ZGB vor; dass im Rahmen des Ein- trages der Inhalt eines dinglichen Rechtes durch die Belege oder auf andere Weise nachgewiesen werden kann, und verdeutlicht Art. 738 Abs. 2 ZGB jene Vor- schrift für die Grunddienstbarkeiten dahin, dass zwar der Eintrag für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend ist, soweit sich Rechte und Pflichten aus ihm deutlich ergeben, dass sich aber im Rahmen des Eintrages der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrunde oder aus der Art ergeben kann, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt I I Sachenrecht. N° 23. 129 worden ist, was auch für die persönlichen Dienstbar- keiten als zutreffend anzusehen ist. Anderseits verbietet Art. 35 Abs. 2 der Grundbuchverordnung geradezu, dass etwas weiteres als die blosse Benennung der Dienst- barkeit - gegebenenfalls als \Vohnrecht - in das Hauptbuch eingetragen werde. Ebensowenig kann der Auffassung der Vorinstanz über die Bedeutung der öffentlichen Urkunde vom

28. März 1924 beigestimmt werden. Da diese Urkunde nach dem Inkrafttreten des ZGB errichtet worden ist, würde an sich die Ermittlung der sich aus ihr ergebenden Rechtsfolgen dem Bundesgericht uneingeschränkt zu- stehen. Indessen wird die Beurteilung über die Trag- weite dieser öffentlichen Urkunde wesentlich beeinflusst von der Entscheidung über die Bedeutung des Schen- kungsvertrages vom 1. Januar 1911 ; in letzterer Be- ziehung steht aber dem Bundesgericht keinerlei Befugnis zur Nachprüfung zu, weil vor dem Inkrafttreten des OR die Schenkung vom kantonalen Recht beherrscht wUrde, abgesehen von den wenigen im aOR geregelten, hier nicht in Betracht kommenden Einzelpunkten (BGE 32 II S. 685). An der Massgeblichkeit des früheren kantonalen Rechts für die vorliegend streitige Schen- kung des Wohnrechts ändert insbesondere auch der Umstand nichts, dass sie von einer Bedingung ab- hängig gemacht war, nämlich dem Vorversterben des Ehemannes der Beklagten vor seinem Vater, welche dann nicht mehr während der Geltung des frü- heren kantonalen Rechtes eintrat (BGE 40 II S. 99 H.; 41 II S. 415 und 551). Somit hat das Bundesgericht, der Vorinstanz folgend, ohne weiteres davon auszugehen, « dass der Vertrag vom 1. Januar 1911 einen Schenkungs- vertrag bildet» und zwar namentlich auch die Schen- kung eines' lebenslänglichen \Vohnrechts zugunsten der Beklagten für den (nun eingetretenen) Fall des Vorab- sterbens ihres Ehemannes enthält. Insbesondere hat sich das Bundesgericht nicht darum zu bekümmern, 130 Sachenrecht. N° 23. wieso die Vorinstanz dazu gelangen konnte, die sofortige Verbindlichkeit jener Schenkung zu bejahen, obwohl die Akten keinen Anhaltspunkt für eine frühere aus- drückliche Annahme der Schenkung durch die Beklagte als durch das Schreiben ihres Vertreters vom 19. Fe- bruar 1924 abgeben : ob die Vorinstanz daraus, dass die Beklagte das ihr zweifellos schon anfangs 1911 zur Kenntnis gekommene Versprechen des Schwieger- vaters, ihr gegebenenfalls ein Wohnrecht einzuräumen, nicht in den folgenden Tagen ablehnte, auf eine still- schweigende Annahme geschlossen, oder ob die Vor- instanz die Beklagte als Dritte angesehen hat, zu deren Gunsten der Vertrag, soweit er das Wohnrecht betraf, zwischen Schwiegervater und Ehemann abgeschlossen wurde, ohne dass es zu dessen Verbindlichkeit ihres Beitrittes bedurft hätte. (Auf den Zeitpunkt, in wel- chem dieser Beitritt stattfand und daher das Recht der Beklagten unwiderruflich wurde, kommt für die zeit- liche Rechtsanwendung nichts an; vgl. BGE 20 S. 113 f. Erw. 2 und das dort zitierte frühere Urteil.) Ebenso- wenig hat das Bundesgericht nachzuprüfen, ob der Vertrag nach dem damals geltenden kantonalen Privat- recht schon in privatschriftlicher Form gültig war, wovon die Vorinstanz ausgegangen sein muss, ansonst sie ihn nicht als Schenkung hätte gelten lassen können. Gemäss Art. 50 des Schlusstitels des ZGB wurde die Gültigkeit dieses Schenkungsversprechens nicht etwa dadurch beeinträchtigt, dass noch vor· seiner Erfüllung der von der Vorinstanz angezogene Art. 242 Abs.2 rÜR in Kraft trat, wonach bei Grundeigentum und ding- lichen Rechten an Grundstücken eine Schenkung erst mit der Eintragung in das Grundbuch zustande kommt; übrigens schliesst diese Vorschrift keineswegs etwa die Verbindlichkeit blosser Schenkungsversprechen be- treffend Grundstücke oder dingliche Rechte an solchen aus, wie sich aus Art. 243 Abs. 2 üR ergibt; nur kann seit dem Inkrafttreten des rÜR ein derartiges Schen- Sachenrecht. N° 23. 131 kungsversprechen nicht mehr anders als unter öffent- licher Beurkundung gültig abgegeben werden. Lag also nach der in diesem Punkte massgebenden Entscheidung der Vorinstanz ein gültiges Schenkungs- versprechen auch betreffend das Wohnrecht der Be- klagten schon anfangs 1911 vor, so kann der öffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 hinsichtlich dieses Wohn- rechts keine weitergehende Bedeutung beigemessen werden, als dass dadurch der für die damals, nach dem inzwischen eingetretenen Tode des Ehemannes der Beklagten, in Aussicht genommene Eintragung des Wohnrechts im Grundbuch erforderliche « Ausweis über den Rechtsgrund» in der « für dessen Gültigkeit erfor- derlichen Form» geschaffen werden wollte, der vom Grundbuchverwalter in der dem neuen Recht entspre- chenden Form verlangt worden zu sein scheint, obwohl gemäss den - ihm so lange seit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes offenbar nicht mehr gegenwärtigen - Vorschriften der Art. 18 des Schlusstitels des ZGB und 113 der Grundbuchverordnung schon der privatschrift- liche Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 auch als Ausweis über den Rechtsgrund genügt hätte. Diese Auffassung wird durch die Art und Weise, wie in der öffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 auf den Schen- kungsvertrag vom 1. Januar 1911 Bezug genommen wurde, unwiderlegbar bestätigt. Ist daher als Vertrag, durch welchen die Verpflichtung des Vaters Schellen- berg begründet wurde, der Beklagten ein Wohnrecht zu bestellen, nach wie vor der Schenkungsvertrag vom

1. Januar 1911 anzusehen, so muss die Entscheidung der Hauptstreitfrage in erster Linie aus dem Inhalt dieses Vertrages zu gewinnen versucht werden. Dabei verschlägt es nichts, dass dieser Vertrag den Grundbuch- belegen nicht einverleibt worden ist; denn nicht nur hätte dies richtigerweise geschehen sollen, sondern es war auch aus den Belegen selbst für jedermann klar ersichtlich, dass jener Vertrag ebenfalls zu den Belegen 132 Sachenrecht. N° 23. gehöre, nämlich aus der öffentlichen Urkunde vom

28. März 1924, welche ihren Inhalt sozusagen ausschliess- lich aus jenem Vertrage schöpfte. Da, wie bereits aus- geführt, zur Zeit des Abschlusses jenes Schenkungsver- trages die Ordnung des Schenkungsrechtes im allge- meinen den Kantonen vorbehalten war, ist das Bundes- gericht zu dessen Auslegung nicht zuständig; vielmehr muss die Sache zu diesem Zwecke an die Vorinstanz zu- rückgewiesen werden. Dabei bleibt es der Vorinstanz unbenommen, eine vertragliche (von der bundesgesetz- lichen abweichende) Bestimmung über die Lastentra- gung schon darin zu finden, dass die Kontrahenten die allfällig von der heutigen gesetzlichen Regelung ab- weichende damalige gesetzliche Regelung der Lasten- tragung stillschweigend -zum Vertragsinhalt haben er- heben wollen. Anderseits steht natürlich auch nichts entgegen, dass aus der Art und Weise der Formulierung der öffentlichen Urkunde vom 28. März 1924 Rück- schlüsse für die Auslegung des Schenkungsvertrages vom 1. Januar 1911 gezogen werden. Sollte die Vor- instanz alsdann zur Auffassung gelangen, es lasse sich dem Schenkungsvertrag vom 1. Januar 1911 entneh- men, dass die Beklagte als Wohnberechtigte den auf der belasteten Liegenschaft haftenden Schuldbrief zu verzinsen oder aber nicht zu verzinsen habe - was ja durch das Fehlen einer ausdrücklichen Klausel nicht ausgeschlossen wird -, so ~äre dies gemäss Art. 18 Abs. 3 des Schlusstitels des ZGB massgebend, obwohl das Wohnrecht erst nach dem Inkrafttreten des ZGB als dingliches bestellt worden ist.

2. - Für die Anwendung der gesetzlichen Regelung der Lastentragung wäre nur dann Raum, wenn die Vor- instanz bei der Auslegung des Schenkungsvertrages zur Auffassung gelangen sollte, es lasse sich ihm nichts über die Tragurrg der Schuldbriefzinsen entnehmen. Und zwar wären massgebend die einschlägigen Bestimmungen des ZGB und nicht etwa des früheren kantonalen Sachen- Sachenrecht. N° 23. 133 rechts, wie sich durch Gegenschluss aus der eben ange- führten Vorschrift des intertemporalen Sachenrechts ergibt, auch in der Frage, ob die streitige Dienstbarkeit wirklich gemäss ihrer Bezeichnung als Wohnrecht und nicht vielmehr als Nutzniessung zu qualifizieren sei. Von der Auffassung ausgehend, dass das ausschliess- liehe Wohnrecht an einem ganzen Hause, zumal in Verbindung mit dem Recht zur Benützung des zum Hause gehörenden Gartens, eigentlich auf eine Nutz- niessung hinauslaufe (vgl. Erläuterungen zum Vorent- wurf, 2. Ausgabe, II S. 159), rufen nämlich die Kläger der Anwendung des Art. 765 ZGB. Dieser Auffassung kann indessen nicht beigestimmt werden. Abgesehen davon, dass es sich nicht mehr um die Frage handelt, welches Recht auf Grund einer allfällig von den Ver- tragsparteien gewählten ungenauen Ausdrucksweise in das Grundbuch einzutragen sei, sondern dass die Ein- tragung im Grundbuch auf ein Wohnrecht lautet, ist die Auffassung der Kläger nicht mit der Vertragsklausel vereinbar, wonach es der Beklagten ausdrücklich ver- sagt ist, das Ha!ls zu vermieten, also zivile Früchte daraus zu ziehen. Freilich könnte eine derartige Be- schränkung im Genusse auch einem Nutzniesser aufer- legt werden (Art. 745 Abs. 2 und 758 Abs. 1 ZGB). Allein da es gerade einen der wesentlichsten Unter- schiede zwischen Nutzniessung und Wohnrecht aus- macht, dass erstere zur Ausübung auf einen andern übertragen werden kann, dagegen letzteres nicht, so erweist sich der Wille der Parteien als durch das von ihnen bezeichnete besondere Rechtsinstitut des Wohn- rechts gedeckt und ist es nicht erforderlich, erscheint es vielmehr geradezu als unzulässig, das der Beklagten eingeräumte Recht dem allgemeineren Rechtsinstitut der Nutzniessung zu subsumieren (vgI. die Erläute- rungen a. a. 0.). Die nach übereinstimmender Ansicht der Parteien der Beklagten zustehende Benützung des zum Hause gehörenden, im Verhältnis zu ihm weit 134 Sachenrecht. N° 23. weniger wertvollen Gartens, also einer Nebensache, stellt sich als biosses Akzessorium des Wohnrechtes dar welches nach den Bestimmungen über die Nutz- nie;sung zu beurteilen die allgemeine Verweisung des Art. 776 Abs. 3 ZGB sehr wohl erlaubt; irgendwelche Bedeutung für die Qualifikation der Berechtigung. am Hause als der weit wertvolleren Hauptsache darf dIeser Gartenbenützung nicht beigemessen werden. Ausserdem rufen die Kläger der Anwendung des Art. 765 ZGB unter dem Gesichtspunkt, dass die vor- liegend streitige Frage nach der Tragung der Hypotheken- zinsen nicht durch die Vorschrift des Art. 778 ZGB über dÜ3 «Lasten)) beim Wohnrecht, wonach der Wohn- berechtigte die Lasten des gewöhnlichen Unterhaltes tI:ßgt, wenn ihm ein ausschliessliches Wohnrecht zu- st~ht, dagegen die Unterhaltskosten dem Eigentümer « zufallen I), wenn jener nur ein Mitbenützungsrecht hat, gelöst werde, sondern durch die erstangeführte Vorschrift gemäss der allgemeinen Verweisung des Art. 776 Abs. 3 ZGB, wonach das Wohnrecht unter den Bestimmungen über die Nutzniessung steht, soweit das Gesetz es nicht anders ordnet; dabei gehen die Kläger davon aus, Art. 778 ZGB treffe nur auf das Wohnrecht an einzelnen Räumen zu, bei welchem sich die Frage nach der Tragung der Hypothekenzinsen nicht stellen könne während es an einer besonderen Vorschrift über di~ Tragun.'g der Hypothekenzinsen und ähnlicher Lasten beim Wohnrechtan einem ganzen Gebäude überhaupt fehle. Indessen verträgt sich diese einschränkende Auslegung des Art. 778 ZGB nicht mit dem Wortlaut, insofern der hier gebrauchte Ausdruck 'N ohnrecht schlechterdings nicht anders verstanden werden kann, als wie er in Art. 776 ZGB, im Eingang des dem Wohnrecht gewidmeten Unterabschnittes, um- schrieben ist, nämlich als die Befugnis, in einem Ge- bäude oder in einem Teile eines solchen Wohnung zu nehmen; danach gilt Art. 778 Abs. 1 ebensowohl für Sachenrecht. N° 23. 135 das ausschliessliche Wohnrecht an einem ganzen Ge- bäude als an einzelnen Räumen, Abs. 2 ebensowohl für das blosse Mitbenützungsrecht an einem ganzen Gebäude als an einzelnen Räumen. Auch aus der Ent- stehungsgeschichte ergibt sich nichts für eine derartige einschränkende Auslegung: wären Art. 772 des Vor- entwurfes und Art. 769 des Entwurfes des Bundesrates überhaupt anders zu verstehen als Art. 778 des Ge- setzes, was jedoch nicht zutrifft, so müsste ihnen ein Gegensatz entnommen werden zwischen dem Wohn- recht an einem ein z ein e n Raum einerseits und mehreren Räumen oder einem ganzen Gebäude ander- seits - aus welchem Gegensatz jedoch die Kläger nichts für ihre Auffassung herzuleiten vermöchten -, und die Nichterwähnung anderer Lasten als derjenigen des Unterhaltes durch die Referenten der parlamentarischen Kommissionen (vgl. Stenographisches Bülletin der Bundesversammlung 1906 S. 556, 1370) lässt keinerlei sicheren Schluss· zu. Durch die Feststellung, dass das Anwendungsgebiet des Art. 778 ZGB nicht auf das Wohnrecht an einzelnen RäuI'len beschränkt ist, wird auch der weiteren Argu- mentation der Kläger die hauptsächlichste Stütze ent- zogen, Art. 778 wolle die Tragung anderer Lasten als derjenigen des Unterhaltes nicht ordnen, weil diese anderen Lasten auf der ganzen Sache ruhen und daher den nur an einem Gebäudeteil Wohnberechtigten nicht treffen können. Allein ganz abgesehen hievon wäre dieser Argumentation entgegenzuhalten, dass nichts entgegengestanden hätte, beim Wohnrecht an einzelnen Räumen, mindestens wenn es ein ausschliessliches ist, nach dem Vorgang des französischen Rechtes (Art. 635 code civil) eine verhältnismässige Verlegung der auf dem ganzen Gebäude ruhenden Lasten unter den Wohn- berechtigten und den Eigentümer anzuordnen, und dass diese Regelung auch die einzig konsequente gewesen wäre, wenn der an einem ganzen Gebäude Wohnherech- AS 51 II - 19'26 10 136 Sachenrecht. N° 23. tigtc wirklich gleich einem N utzniesser solche Lasten auf sich nehmen müsste, wie die Kläger meinen; also . muss gerade aus dem Fehlen einer ähnlichen Vorschrift der Rückschluss gezogen werden, dass ohne gegenteilige Vereinbarung kein Wohnberechtigter andere Lasten als gegebenenfalls diejenige des Unterhalts zu tragen hat. Dass Art. 778 ZGB die Lastentragung abschliessend ordnet und für die Heranziehung der Art. 764 ff. ZGB keinen Raum lässt, ergibt sich übrigens aus der Ver- wendung des gleichen allgemeinen Marginals « Lasten », welches den Art. 764-767 ZGB vorangestellt wurde. Der danach freilich wesentliche Unterschied in der Regelung der Lastentragung bei der Nutzniessung und beim Wohnrecht findet denn auch eine zureichende Begrün- dung in der Verschiedenheit der Rechtsinstitute: wäh- rend die Nutzniessung an einem Gebäude alle möglichen Formen der Benützung desselben umfasst und grund- sätzlich zur Ausübung übertragen werden kann, erschöpft sich das ·Wohnrecht in der Benützung des Gebäudes durch eigenes Wohnen des Berechtigten und allfällig seiner Familienangehörigen und Hausgenossen ..... . Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird teilweise dahin begründet er- klärt, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. November 1925 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung 'zurückgewiesen wird. Obligationenrecht. N° 24. V. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

24. Urteil eier I. Zivilabteilung vom 29. März 1926

i. S. Spörri & Weber gegen Heim. 137 S u k z e s s i v I i e f e run g s ver t rag: Art. 82, 107 OR. Vertragliche Vorleistungspflicht des Verkäufers. Ver- zug des Käufers mit der Bezahlung einer Teillieferung. Der Verkäufer ist u. U. zum Rücktritt vom ganzen noch ntcht erfüllten Teil des Vertrages berechtigt. Beharrt er auf Er- füllung, so kann er nicht, in Abänderung des Vertrages, eine weitere Teillieferung in der Weise ~ zur Verfügung stellen », dass die vertragliche Zahlungsfrist von dieser Erklärung an läuft und erst nach Zahlung geliefert wird. A. - Laut Bestätigungsschreiben vom 15. April 1925 verkaufte die Klägerin dem Beklagten 200 Stück Baum- wollstoffe, lieferbar zum Teil im April/Mai, zum Teil im Juni, eventuell Juli 1925, franko Station Zürich, « zahlbar 2 % Skonto, 30 Tage dato Faktura, Bank- papier ». In den gedruckten Bedingungen ist u. a. be- stimmt, dass die Verkäuferin im Falle der Nicht- oder nicht rechtzeitigen Erfüllung seitens des Käufers ohne vorherige Fristansetzung « zur entsprechenden Hinaus- schiebung oder Aufhebung des Kontraktes » berechtigt sei. Durch Gegenbestätigung vom gleichen Tage er- klärte sich der Beklagte mit diesem Vertragsinhalt einverstanden. Am 22. und 23. April 1925 fakturierte die Klägerin eine TeiIlieferung von 80 Stück im Faktura- wert von 4646 Fr. 30 Cts. und forderte den Beklagten am 22. Mai 1925, d. h. nach Abfauf der 30-tägigen Frist, zur Zahlung auf. Die Begleichung dieser Kaufpreisschuld nebst Spesen und Verzugszinsen erfolgte dann erst am

3. September 1925. Inzwischen hatte die Klägerin dem Beklagten am 9. Juli 1925 weitere 100 Stück mit 6695 Fr.