50_II_13

E. 12 Obligationenrecbt. N° 4.

deI diritto a rivalsa della parte denunciante) e giudicata

contemporaneament all'azione principale e collo stesso

giudizio. Se non interviene, essa non puö, per principio,

impugnare la sentenza in suo confronto : le poträ. solo,

eceezionalmente, nei casi previsti dall'art. 119 peT

(cfr. art. 120 e specialmente 122 §§ 1 e 2 peT). In altri

termini, la denunzia di lite secondo il diritto tieinese pro-

voea una vera e propria causa tra il denunziante e la

parte denunziata, causa ehe si innesta al proeedimento

originale e nella quale vien statuito tanto sull'esistenza

deI regresso ehe sulla misura deI danno causato. dalla

parte denunziata e di eui essa e contabile verso la parte

denunziante. Il diritto ticinese prescrlve persino ehe, se

non interviene, la parte denunziata subisce una specie

di eontumacia, nel senso ehe, per principio, il risultato

della causa nei riguardi deI denunciante vale anche verso

la parte denunciata (art. 122 § 2 PCT). E dunque lecito

equiparare la denuncia di lite deI diritto ticinese ad una

vera e propria azione. eiö almeno quando, come nel caso

in esame, l'atto di denunzia eontiene gli elementi essen-

ziali di una petizione : l'indicazione della somma per la

quale il denunziato e dichiarato responsabile ed i motiv i

sui quali la parte avversa fonda la sua pretesa di regresso

(v. statQ di fatto lett. B). DeI resto, pur contestando il

diritto a rivalsa, 10 S. V. D. e entrato nel merlto della

controversia ed ha propriamen~e e chiaramente considera-

to la denunzia di lite come l'inizio di una causa di merito,

alIa quale prese parte intervenendo anche nella questione

dei mezzi di prova (v. contro-domande peritali), tentando

di dimostrare l'infondatezza sostanziale delI'azione e

proponendo che la rieonvenzione proposta da Cossio fosse

respinta per motivi di merito. Non si e dunque a torto che,

nel caso in esame, l'istanza cantonale ha considerato

ratto di denunzia di lite eome atto iniziativo di causa

(petizione), eioe come un'azioneinterruttiva della pres-

erizione a sensi delI 'art. 135 cif. 2 CO.

Obligationenrecht. N° 5.

E. 13 11 Tribunale federale pronuncia :

L'appellazione e respinta e la sentenza querelata 1.4

marzo 1923 deI Tribunale di Appello deI Cantone Ticino

e confermata.

5. t7rteil der I. ZivilabteUung vom IS. Januar 19a4

i. S. Wolfartund. Dr. WUlmann gegen Onterb & Cie.

Art. 5 OR. Vertragsschluss unter Abwesenden durch Tele-

grammwechseI. Berücksichtigung eines Handelsgebrauches

über die Annahmefrist bei telegraphischen Offerten im

EierhandeI.

Die beklagte Firma Wolfart und Dr. Willmann in

Baja (Ungarn) offerierte der Klägerin, Oesterlin & Oe

in Basel, am 13. Juli 1922 telegraphisch eine Klein-

ladung Eier «in Flachkisten ohne Nebensorten, 170

Franken, Buchs unverzollt» mit dem Ersuchen um

Drahtzusage. Dieses um 10 Uhr 45 in Baja aufgegebene

Telegramm traf am 13. Juli abends 19 Uhr 40 inBasel ein.

Am gleichen Tage (20 Uhr 05) sandte die Beklagte ein

weiteres Telegramm: « Erlasse offerierte Kleinladung

Kiste 42,000 ungarische Kronen, Dringzusage)), das am

14. Juli 0.40 in Basel ankam und um 7 Uhr der Klägerin

überbracht wurde. Um 11 Uhr gleichen Vormittags

telegraphierte diese zurück : « Marktlage flau, bedauern. »

Dieses Telegramm ist am 15. Juli 1922 um 9 Uhr in

Baja angekommen. Inzwischen hatte die Beklagte be-

reits am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, der Klägerin tele-

graphiert: « Erlasse Offerte Kleinladung Kiste 35,000

ungarische Kronen, Dringzusage)), welches Telegramm

am gleichen Tage um 13 Uhr in Basel eintraf. Zwei

Stunden später (15 Uhr) telegraphierte die Klägerin

zurück: « Akzeptieren Kronen 35,000 franko Buchs. »

Dieses Telegramm ist am 15. Juli um 9 Uhr 20 in Baja'

eingetroffen.

E. 14 Obligationenrecht. N° 5.

Am 15. Juli telegraphierte die Beklagte ·zurftck (Ab-

gang 11 Uhr 50 von Baja) : « Auf Ihre Antwort bedaure,

haben Kronen eingekauft, entgegenkommend erlasse

offerierte Kleinladung 165 Franken, Dringzusage. » Auf

dieses am 15. Juli um 18 Uhr in Basel eingetroffene Tele-

gramm antwortete die Klägerin am folgenden Tage um

13 Uhr 20 telegraphisch : « Haben Ihre Kronenofferte

prompt beantwortet, beharren auf Lieferung wie offe-

riert.» Dieses Telegramm traf am gleichen Tage um

21 Uhr in Baja ein.

Der weitere Telegrammwechsel führte zu keiner Eini-

gung. Mit Schreiben vom 20. Juli 1922 setzte die Klä-

gerin der Beklagten eine Nachfrist bis Ende Juli an,

beifügend: « ansonst wir Sie für den entstandenen

Schaden haftbar machen.)}

Die Klägerin hatte inzwischen am 14. Juli 1922 beim

Schweiz. Bankverein 2,100,000 ungar. Kr. zum Kurse

von 0,43, also für 9030 Schweizerfranken gekauft. Nach

dem erfolglosen Ablauf der Nachfrist verkaufte sie die-

selben am 4. August 1922 wieder zum damaligen Kurse

von 0,20, löste also nur 4200 Fr. und büsste an Kurs-

verlust 4830 Fr. ein. Gleichzeitig erwirkte sie einen

Arrest auf ein Guthaben der Beklagten beim Schweiz.

Bankverein in Basel von 7500 Fr. und leitete Betreibung

ein, der' gegenüber die Beklagte Recht vorschlug.

Auf ein Telegramm der ~eklagten vom 15. August

1922, worin sie sich bereit erklärte, die Eier zum offe-

rierten Preise von 35,000 ungar. Kr. nachzuliefern, ant-

wortete die Klägerin nicht.

E. -

Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Be-

klagte auf Zahlung von 5810 Fr. Schadenersatz nebst

5 % Zins seit 7. September 1922, indem sie sich auf den

Standpunkt stellt, es sei durch die am 14. Juli 1922

telegraphisch erklärte Annahme der dritten Offerte der

Beklagten vom gleichen Tage ein definitiver Kaufvertrag

zustande gekommen. Die Beklagte habe erkennen müssen,

dass das erste Telegramm der Klägerin vom 14. Juli

Obligationenrecht. N0 5.

E. 15 nicht die Antwort auf die dritte Offerte sein könne. Dass

sie die Kronen in der Zeit zwischen der Ankunft des

ersten und zweiten Telegramms der Klägerin (20 Minuten)

gekauft habe, werde bestritten. Mit der Fristansetzung

habe die Klägerin gleichzeitig ihre Wahlerklärung nach

Art. 107 Abs. 2 OR im Sinne der Ablehnung der Real-

erfüllung und der Geltendmachung von Schadenersatz

verbunden. Eine weitere Erklärung sei daher nach dem

erfolglosen Ablauf der Nachfrist nicht mehr nötig ge-

wesen. Eventuell liege die unverzügliche Verzichtser-

klärung in der Arrestnahme vom 3. August 1922. Auf

die nachträgliche Offerte der Beklagten vom 15. Juli

und das Lieferungsangebot vom 15. August 1922 habe

sich die Klägerin nicht mehr einlassen müssen.

Den Schaden berechnet die Klägerin wie folgt :

a) Kursverlust auf 2,100,000 ungar. Kr. ..

Fr. 4830

b) Entgangener Gewinn auf der 60 Kisten

umfassenden Kleinladung, 22 Fr. 70 Cts.

per Kiste (Gestehungspreis 168 Fr. 10 Cts.

Verkaufspreis 190 Fr. 80 Cts.) . . . .,

l)

1362

Total Fr. 6192

In der mündlichen Verhandlung vor erster, Instanz

hat

sie die Schadenersatzforderung

auf 5810 Fr.

reduziert.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie

bestritt das Zustandekommen eines Vertragsschlusses

unter Berufung darauf, dass die Annahme der dritten

Offerte nicht rechtzeitig eingetroffen sei. Ein dringlicher

Telegrammwechsel zwischen Baja und Basel beanspruche

höchstens 12 Stunden, während hier die Annahme-

erklärung erst zirka 23 Stunden nach der Aufgabe der

dritten Offerte durch die Beklagte eingegangen sei, in

welchem Zeitpunkte diese sich als nicht mehr gebunden

habe erachten dürfen, was sie auch unverzüglich der

Klägerin mitgeteilt habe. Eventuell habe die Klägerin

das Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. August

1922 in einer gegen Treu und Glauben verstossenden

E. 15a Kursverlust auf 2,100,000 ungar. Kr. .. Fr. 4830

E. 15b Entgangener Gewinn auf der 60 Kisten umfassenden Kleinladung, 22 Fr. 70 Cts. per Kiste (Gestehungspreis 168 Fr. 10 Cts. Verkaufspreis 190 Fr. 80 Cts.) . . . ., l) 1362 Total Fr. 6192 In der mündlichen Verhandlung vor erster, Instanz hat sie die Schadenersatzforderung auf 5810 Fr. reduziert. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Zustandekommen eines Vertragsschlusses unter Berufung darauf, dass die Annahme der dritten Offerte nicht rechtzeitig eingetroffen sei. Ein dringlicher Telegrammwechsel zwischen Baja und Basel beanspruche höchstens 12 Stunden, während hier die Annahme- erklärung erst zirka 23 Stunden nach der Aufgabe der dritten Offerte durch die Beklagte eingegangen sei, in welchem Zeitpunkte diese sich als nicht mehr gebunden habe erachten dürfen, was sie auch unverzüglich der Klägerin mitgeteilt habe. Eventuell habe die Klägerin das Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. August 1922 in einer gegen Treu und Glauben verstossenden

E. 16 Obligationenrecht. N° 5.

Weise abgelehnt, sodass die Klage aus diesem Grunde

abzuweisen wäre. Ausserdem habe die Klägerin ver-

säumt nach Ablauf der Nachfrist eine Verzichts- oder

Rücktrlttserklärung abzugeben. sodass ihr bloss ein An-

spruch auf Erfüllung des Vertrages zustehen würde.

Eventuell sei die eingeklagte Schadenssumme über-

setzt. der Schaden belaufe sich höchstens auf 5280 Fr.

C. ~ Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies

die Klage ab, indem es auf Grund einer Auskunft des

Telegraphenbureaus Basel, dass die Laufzeit eines Tele-

gramms von Basel nach Baja normalerweise 3 Stunden

betrage, das Zustandekommen eines Vertragsschlusses

wegen verspäteten Eingangs der Annahmeerklärung -

die nach seiner Rechnung innert 11 Stunden hätte ein-

treffen müssen -

verneinte.

Auf Appellation der Klägerin hin hat das Appellations-

gericht des Kantons Basel-Stadt die Klage mit Urteil

vom 13. November 1923 im Betrage von 5280 Fr. nebst

5 % Zins seit 7. September 1922 geschützt, grundsätzlich

von der Erwägung ausgehend, dass die Beklagte ange-

sichts des späten Einganges des ersten Telegramms der

Klägerin mit einer längeren Annahmefrist habe rechnen

müssen, sodass die Annahmeerklärung als rechtzeitig

eingetroffen anzusehen sei.

Auf eine Beweisabnahme über die von der Klägerin

behauptete Usance, dass im internationalen Eierhandel

der Antragsteller 24 Stunden' an seine Offerte gebunden

sei, und die hiefür eingelegten Bescheinigungen trat das

Appellationsgericht nicht ein.

D. -

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung

an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um

gänzliche Abweisung der Klage; eventuell beantragt sie

Herabsetzung der der Klägerin zugesprochenen Ent-

schädigung nach richterlichem Ermessen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

..... (Kompetenz.)

2. -

In der Sache selbst ist mit beiden kantonalen

ObIlgationenrecht. N° 5.

E. 17 Instanzen daran festzuhalten, dass die Beklagte die

Ablehnungserklärung der Klägerin vom 14. Juli 1922

nicht auf alle drei Offerten beziehen konnte, da dieselbe,

wie aus dem Telegramm hervorging, nur 3/4 Stunden

nach Abgang des dritten Angebots von Baja in Basel

abgesandt worden ist. Zu prüfen ist daher, ob auf Grund

des dritten Angebots ein Kaufvertrag zustande gekom-

men sei. Hiebei ist davon auszugehen, dass es sich bei

dieser am 14. Juli, 10 Uhr 30 morgens, in Baja tele-

graphisch aufgegebenen Offerte um eine unbefristete im

Sinne von Art. 5 OR handelt, wonach der Antragsteller

bis zu dem Zeitpunkt gebunden bleibt, «wo er den Ein-

gang der Antwort bei ihrer ordnungsmässigen und recht-

zeitigen Absendung erwarten darf.» Für die Berechung

dieses nützlichen Zeitraumes kann nun entgegen der Auf-

fassung des Zivilgerichts jedenfalls dann, wenn es sich

wie hier um Kaufleute handelt, nicht einseitig nur auf die

normale Laufzeit eines Telegramms unter Hinzurechnung

einer Überlegungsfrist und Aufgabe- u. Bestellzeit abge-

stellt werden. sondern es ist auch den im Handelsverkehr

unter Kaufleuten dieser Branche geltenden Gewohnheiten

und Gebräuchen Rechnung zu tragen, d. h. die. für Ge-

schäfte dieser Art bestehende Verkehrssitte mitzube-

rftcksicbtigen, die im Zweifel als stillschweigend ver-

einbarte Lex contractus zu gelten hat. Auf eine solche den

Eierhandel zwischen Ungarn und der Schweiz beherr-

schende tatsächliche Übung dahingehend, dass die An-

nahmefrist bei telegraphischer Offerte 24 Stunden be-

trage, hat sich die Klägerin in der Vorinstanz berufen,

und zum Beweise hiefür eine Anzahl Bescheinigungen

in- und ausländischer Eiergrosshändler ins Recht gelegt.

Das Appellationsgericht ist auf eine Beweisabnahme

hierüber mit der Begründung nicht eingetreten, «dass

das Gericht schon auf Grund der bisherigen Akten zur

Bejahung des Kaufsabschlusses komme I), woraus zu

schliessen ist, dass es den Beweisantrag an sich prozessual

nicht als unzulässig betrachtete; jedenfalls fehlt es an

AS 50 II -

1924

2

E. 18 Obllgationenrecht. N° 5.

einer gegenteiligen Feststellung im angefochtenen Urteil.

Einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur

Beweisergänzung in diesem Punkte bedarf es indessen

nicht, da die notwendigen Feststellungen vom Bundes-

gericht auf Grund der vorhandenen Akten .selbst vorg~­

nommen werden können. Hiebei ist entscheIdend auf die

von der Klägerin eingelegten Bescheinigungen von Eier-

grosshändlern, insbesondere auf diejenigen des M. Berler,

Zürich, X. Sartory, Freiburg i. Br., Karl Sexauer,

Freiburg i. Br. und der Vereinigung deutscher Eier-

importeure, Berlin, abzustellen, in denen übereinstim-

mend bestätigt wird, dass im internationalen Eierhandei

der Antragsteller auch bei dringlichem Telegrammwechsel

übungsgemäss 24 Stunden an seine Offerte gebunden

bleibe. Nun hat freilich die Beklagte das Bestehen einer

solchen Usance bestritten; allein irgendwelche Anhalts-

punkte, die geeignet wären, Zweifel an der Zuverlässig-

keit dieser Belege zu erwecken, liegen nicht vor, sodass

kein Anlass besteht, dieselben nicht als den wirklichen

Verhältnissen entsprechend hinzunehmen. Danach aber

durfte sich die Klägerin mangels einer ausdrücklichen

anderweitigen Fristansetzung nach Treu und Glauben

im Verkehr darauf verlassen, dass diese den internatio-

nalen Eierhandel beherrschende tatsächliche Übung, die

der Beklagten . als Eierexporteurin zweifellos bekannt

sein musste, stillschweigend auch für das in Aussicht

genommene Geschäft gelte: ihr also die übungsgemässe

Annahmefrist von 24 Stunden eingeräumt sei. Ihre

gemäss Feststellung der Vorinstanz 22 % Stunden nach

der Aufgabe der Offerte in Baja eingetroffene Annahme-

erklärung muss daher als rechtzeitig eingegangen an-

gesehen, und dementsprechend das Zustandekommen

eines Vertragsschlusses in Übereinstimmung mit dem

Vorderrichter bejaht werden.

3. -' Diesen Vertrag hat die Beklagte durch ihre un-

gerechtfertigte Erfüllungsverweigerung gebrochen. Sie

liestreitet . jedoch, dass die formellen Voraussetzungen

Obllgatlonenrecht. N° 5.

E. 19 einer Schadenersatzklage nach Art. 107 Abs. 2 OR

gegeben seien, unter Berufung darauf, die Klägerin habe

ihr Recht, statt der Erfüllung, Schadenersatz zu ver-

langen. dadurch verwirkt, dass sie es unterlassen habe,

nach Ablauf der Nachfrist unverzüglich den Verzicht

auf die nachträgliche Leistung zu erklären, sodass ihr

nur ein allfälliger Anspruch auf Realleistung nebst

Schadenersatz wegen Verspätung verbleibe. Die Vor-

instanz hat diesen Einwand mit der Begründung abge-

lehnt, dass die Klägerin das ihr nach Art. 107 Abs. 2

OR zustehende dreifache Wahlrecht in zulässiger Weise

gleichzeitig mit der Nachfristsetzung durch die Erklä-

rung: « ansonst wir Sie für den entstandenen Schaden

haftbar machen» im Sinne eines Verzichts ~uf die Real-

erfüllung und der Geltendmachung von Schadenersatz-

ansprüchen wegen Nichterfüllung ausgeübt habe. Ob

indessen in dieser Erklärung der Klägerin eine den An-

forderungen von Art. 107 Abs. 2 OR Genüge leistende

Ausübung des Wahlrechts zu erblicken sei, die gemäss

ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts mit der

Fristansetzung als Androhung verbunden werden konnte,

kann dahingestellt bleiben, da jedenfalls in der nach

dem Ablauf der Nachfrist erfolgten Arrestnahme eine

deutliche Kundgebung des Willens der Klägerin, die

Beklagte an Stelle der Realerfiillung auf das Erfiillungs-

interesse zu belangen, gefunden werden muss.

Bei dieser Sachlage brauchte daher auch die Klägerin,

wie die Vorinstanz'mit Recht annimmt, auf das nach-

trägliche Lieferungsangebot der Beklagten vom 15. Au-

gust 1922 nicht mehr einzugehen.

4. -

Quantitativ erachtet das Appellationsgericht einen

Schaden (Kursverlust und Gewinnentgang) von 5280 Fr.

als ausgewiesen. Da diese Schadensfestsetzung weder mit

den Akten in Widerspruch steht, noch auf einer bundes-

gesetzliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des

Beweisergebnisses beruht, muss es hiebei für das Bundes-

gericht sein Bewenden haben. Eine Herabsetzung der

E. 20 ObHgationenrecht. N° 6.

Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 99

Abs.3 und 43 Abs. 1 OR kann angesichts der aus eigen-

nützigen Gründen erfolgten willkürlichen Vertra~v~r­

letzung nicht in Frage kommen. Die Berufung erweIst

sich somit als unbegründet.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13.

November 1923 bestätigt.

6. A.uszug &111 aem tJrteU aer I. Zivila.bteU11Z1I

vom 6. Februar 1994 i. S. Büfenacht gegen Jove.

Kauf; Nichterfüllung durch den Käufer. Mit der Klage auf

Erfüllung kann nicht gleichzeitig die Eventual- oder Alter-

nativklage auf Schadenersatz wegeD:

Nichterfüllu~g ver-

bunden werden, speziell nicht mit SchadenersatzbestImmung

auf den Zeitpnnkt, in dem der Vertrag hätte erfüllt ~erden

sollen; das die Abnahmepllicht aussprechende Urteil kann

nicht den Scbadenersatz auf jenen Zeitpunkt bemessen.

Gleichzeitig mit der Erfüllung des Vertrages hat

der Kläger zum voraus die Verurteilung der Beklagten

zu Schadenersatz für den Fall der Nichterfüllung ver-

langt. Bei diesem Rechtsbegehren, welches die Vorin-

stanz unter Berufung auf ilie in § § 89 und 246 II der

soloth. ZPO enthaltenen Vollstreckungsvorschriften gut-

geheissen hat, handelt es sich darum,das Interesse

des Klägers an der Erfüllung der durch Dispositiv 1

des vorinstanzlichen Urteils der Beklagten auferlegten

Abnahme- und Zahlungsverpflichtung zu bestimmen,

damit bei Nichterfüllung sofort feststehe, welchen Betrag

die Beklagte als Schadenersatzsurrogat schulde. Mass-

gebend ist also das Interesse des Klägers an der Be-

zahlung des Kaufpreises gegen die Verpflichtung zur

Übergabe des Kaufgegenstandes, wovon der Vorteil

Obligationenrecbt. N0 6.

E. 21 abzuziehen ist, der dem Kläger bei Nichterfüllung durch die Beklagte daraus erwächst, dass er die Ware nicht an sie abgeben muss. Hieraus ergibt sich, dass es für die Schadenersatzberechnung entscheidend auf den Wert des Kaufgegenstandes in dem Zeitpunkt ankommt, in dem feststehen wird, ob die Beklagte jenes Urteils- dispositiv "Überhaupt erfüllen werde oder nicht. Da jedoch dieser Wert vom Richter nicht zum voraus. ermittelt werden kann, liesse sich eine solche vorweg- genommene Schadenersatzbestimmung mit den Schaden- ersatznormen des OR, die auch für die Umwandlung des Anspruchs auf Realerfüllung in einen Schadenersatz- anspruch im Exekutivverfahren massgebend sind, nicht vereinbaren. Die Vorinstanz hat denn auch dem Kläger als eventuellen Schadenersatzanspruch etwas wesentlich Anderes zugesprochen, nämlich die Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Marktpreis, der im Zeit- punkt galt, wo der Vertrag hätte erfüllt werden sollen (Frühjahr 1921). Diese Schadenersatzberechnung wäre nur dann zulässig gewesen, wenn der Kläger nicht auf Erfüllung, sondern von vorneherein auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung geklagt hätte: neben dem Erfül- lungsanspruch, oder an Stelle eines diesen Anspruch schützenden Gerichtsurteils ist für eine solche Schaden- ersatzforderung kein Raum, weil das bei Schuldnerver- . zug nach Art. 107 OR dem Gläubiger zustehende Wahl- recht zwischen den dort aufgeführten Rechtsbehelfen durch Anhebung der Erfüllungsklage konsumiert ist.