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122. Urtheil vom 25. Oktober 1878 in Sachen der aargauischen Südbahngemeinden gegen die schweizerische Nordostbahngesellschaft. A. Durch Vertrag vom 25. Februar 1872 übernahmen die schweizerische Centralbahn und die schweizerische Nordostbahn gemeinschaftlich den Bau und Betrieb der aargauischen Süd¬ bahn mit Fortsetzung nach Immensee. Und als Gegenleistung für die von beiden Gesellschaften übernommenen Verpflichtungen er¬ klärten sich die bei Herstellung der Südbahn betheiligten aar¬ gauischen Gemeinden bereit, denselben ein Anleihen von 2½ Millionen Franken, 1½ Millionen zahlbar bei Beginn der Strecke Wohlen-Ruppersweil und 1 Million bei Beginn des Baues der Strecke Muri-Rothkreuz zu machen. B. Seither ist die Strecke Rupperswyl-Muri erstellt und das Darlehn im Betrage von 1½ Millionen Franken einbezahlt worden. Bezüglich der Linie Muri-Rothkreuz wurde dagegen durch einen Zusatzvertrag vom 22./25. Juni 1877 für den Be¬ ginn des Baues Fristverlängerung bis 1. April 1880 gewährt, wogegen die beiden Bahngesellschaften sich verpflichteten, "das "ihnen bereits geleistete Subventionsdarleihen von 1½ Millio¬ "nen Franken und die noch einzubezahlende Quote von 1 Mil¬ "lion Franken rechtlich gleich zu behandeln, wie die auf jede "der Gesellschaften ausgegebenen Partialobligationen, im Falle "einer Verpfändung also dem bezeichneten Subventionsdarleihen "das gleiche Pfandrecht wie dem Obligationenkapital einzuräu¬ "men." C. Im Frühjahr dieses Jahres suchte die Nordostbahngesell¬ schaft beim Bundesrathe um die Bewilligung nach, auf ihr Eisen¬ bahnnetz einschließlich des hälftigen Antheils an der aargauischen Südbahn und der später in Bau zu nehmenden Linie Muri¬ Rothkreuz ein Pfandrecht für den Gesammtbetrag von 160,000,000 Franken zu errichten, und zwar theils zur Sicherung der bereits bestehenden Gesellschaftsschulden, worunter das Subventionsan¬ leihen der aargauischen Südbahngemeinden im Betrage von Fr. 750,000, und theils für ein demnächst aufzunehmendes An¬ leihen von 65 Millionen Franken. Von diesem letzten Anleihen sollten verwendet werden 12,010,000 Fr. a) zur Rückzahlung der Subventionsanleihen für die rechtsufrige Zürichseebahn (3,740,000 Fr.) b) zur Erfüllung der Verpflichtungen zu Gun¬ sten der Gotthardbahn und c) zur Vollendung der Bauarbeiten (insbesondere Glarus-Linththal, aargauische Südbahn und Bahn¬ hof Winterthur.) Das Pfandrecht sollte nicht ein einheitliches sein, sondern es hatte die Meinung, daß von dem neu zu erhebenden Anleihen von 65 Millionen Franken 91,000 Obligationen zu 500 Fr. Pfandrecht I. Ranges, 39,000 Obligationen zu 500 Fr. dagegen Pfandrecht II. Ranges erhalten und jeder Titel der bereits be¬ stehenden Anleihen zu 7/10 im ersten und 3/10 im zweiten Range partizipiren sollen. D. Gegen dieses Verpfändungsprojekt erhob das aargauische Südbahnkomité aus zwei Gründen Einsprache. In erster Linie be¬ hauptete dasselbe, daß durch die Schaffung eines Obligationenkapi¬ tals, welches in seinem ganzen Umfange ein Pfandrecht ersten Ran¬

ges erhalte, während der Antheil des Subventionsanleihens der Kläger nur für 70 % in den ersten, für 30% aber bloß in den zweiten Rang eintreten solle, die ertheilte Zusicherung der Gleich¬ berechtigung ertheilt werde. In zweiter Linie machte Klägerschaft geltend: Durch Art. 2 des Zusatzvertrages werden die nämlichen Pfandrechte, wie der einbezahlten Quote von 1 ½ Millionen, auch der noch ausstehen¬ den, erst später einzubezahlenden Quote von 1 Millionen Franken eingeräumt. Ueber diese Verpflichtung setze sich die Pfandaus¬ schreibung nicht nur einfach hinweg, sondern es werden sogar die mit Hülfe der zweiten Subventionsquote in der Folge erst zu erstellenden Linien jetzt schon mitverpfändet. Damit begebe sich die Beklagte der Möglichkeit, ihrer Verpflichtung bei Einzahlung der zweiten Quote nachzukommen, da dannzumal sämmtliche Linien im ersten und zweiten Range verpfändet sein werden. Das Südbahncomite stellte demnach das Begehren, daß seine Einsprache gegen das Verpfändungsprojekt der Beklagten begrün¬ det erklärt und demgemäß die Erstellung des Pfandrechtes so lange nicht bewilligt werde, bis:

a. Der die Nordostbahn betreffende Antheil des geleisteten Subventionsanleihens von 750,000 Fr. ebenfalls, wie das unter I Nr. 20 a der Auskündung angeführte Anleihen von 45,5 Millionen Franken, für den vollen Betrag im ersten Range Pfandrecht erhalte;

b. dem auf die Nordostbahn entfallenden Antheil der noch einzuzahlenden Quote mit 500,000 Fr. das Pfandrecht im ersten Range in der Weise zugesichert sei, daß das Pfandrecht durch die spätere Einzahlung desinitiv werde; eventuell wenigstens in dem Rang, welcher in der Auskündigung für den Antheil an der ersten Quote von Fr. 750,000 vorgesehen sei;

c. die Zusicherung gegeben sei, daß insofern in Folge von Einsprachen, von richterlichen Urtheilen oder von Vergleichen nach der Hand dem einen oder andern der in der Ausschreibung aufgeführten Obligationsgläubiger ein besseres oder umfassenderes Pfandrecht eingeräumt werden sollte als in der Ausschreibung vorgesehen sei, alsdann wiederum die aargauischen Südbahn¬ gemeinden sowohl mit den Antheilen der ersten, wie mit denen der zweiten Quote mit jenem besser gestellten Gläubiger recht¬ lich gleich behandelt werden. E. Der erste Einspruchsgrund fand seine Erledigung durch das bundesgerichtliche Urtheil vom 16. September dieses Jahres in Sachen einer Reihe von Obligationsinhabern der Nordost¬ bahn gegen die gegenwärtige Beklagte, indem durch jenes Ur¬ theil erkannt wurde, daß das projektirte Pfandrecht nicht er¬ richtet werden dürfe, ohne daß die Obligationen der Kläger in vollem Umfange im Pfandrecht und Rang den bestzustellen¬ den Obligationen gleichgehalten werden, und die Beklagte die rechtsverbindliche Erklärung abgegeben hat, daß sie sich jenem Urtheile auch gegenüber den aargauischen Südbahngemeinden unterwerfe. Im Fernern erklärte die Beklagte, daß sie keinem Kreditor Vorrechte eingeräumt habe noch einräumen werde, um den Ver¬ zicht der Protestationen auszuwirken. Gegenüber dem Begehren, daß die noch nicht einbezahlte halbe Million Franken pfandrechtlich versichert werden solle, bestritt die Beklagte die Nativität der Klage, indem für eine Summe, welche die Klagpartei unter Umständen gar nicht einbezahle, ein Pfandrecht nicht bestellt werden könne. F. Heute gab der Vertreter der Nordostbahn, jedoch unter Festhaltung des in der Klagebeantwortung eingenommenen Rechts¬ standpunktes die Erklärung ab, daß die Nordostbahngesellschaft bereit sei, seiner Zeit, wenn die noch ausstehende Subventions¬ quote einbezahlt werde, diesem Anleihen die gleichen Rechte ein¬ zuräumen, wie der bereits einbezahlten Quote, und daß hiefür in dem Verpfändungsprojekte bereits Vorsorge getroffen sei, in¬ dem die betreffende halbe Million in den 12,010,000 Fr. ent¬ halten sei, welche u. A. zur Vollendung der Bauarbeiten an der aargauischen Südbahn verwendet werden sollen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach dem Fact. E angeführten bundesgerichtlichen Urtheile vom 16. vor. Monats und den Erklärungen, welche die Beklagte abgegeben hat, kann es sich gegenwärtig nur noch um die Frage handeln, ob die Nordostbahngesellschaft verpflichtet sei, jetzt schon für den auf sie entfallenden Antheil der von den Südbahngemein¬

den noch einzuzahlenden Quote mit 500,000 Fr. das gleiche Pfand¬ recht, wie der bereits entrichteten Subvention, zuzusichern. Be¬ züglich des unter lit. c des Klageschlusses enthaltenen Begeh¬ rens mag übrigens noch bemerkt werden, daß auch abgesehen von der Erklärung der Beklagten, daß sie keinem Kreditor ein Vorrecht vor dem andern zugestehen werde, die Einräumung eines solchen bessern oder umfassendern Pfandrechtes, als in der Ausschreibung vorgesehen ist, zu Gunsten einzelner Obligations¬ gläubiger ohne Zustimmung der übrigen, resp. ohne neue Aus¬ schreibung, schon nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom

24. Juni 1874 (Art. 2, 3, 7 und 8) durchaus unstatthaft wäre.

2. Was nun den bereits berührten einzig noch streitigen Punkt trifft, so ist die Beklagte nach dem Zusatzvertrage vom 22./25. Juni 1877 allerdings pflichtig, auch die von den aargauischen Süd¬ bahngemeinden noch einzuzahlende Quote von 1 Million Franken, beziehungsweise die auf sie, Beklagte, entfallende Hälfte derselben rechtlich gleich zu behandeln wie das Obligationenkapital. Allein diese Verpflichtung wird erst fällig, wenn die Südbahngemein¬ den jene Quote wirklich einzahlen. Das Recht, schon vor der wirklichen Einzahlung der Summe die eventuelle Konstituirung eines Pfandrechtes für dieselbe zu verlangen, ist jenen Gemein¬ den weder eingeräumt, noch von der Beklagten sonst anerkannt worden, noch folgt dasselbe aus dem Gesetze oder allgemeinen Rechtsgrundsätzen. Nun hat aber der Vertrag vom 22./25. Juni 1877 den Beginn der Arbeiten an der Linie Muri-Rothkreuz auf den 1. April 1880 hinausgeschoben und tritt daher nach dem Vertrage vom 25. Februar 1872 die Fälligkeit sowohl der For¬ derung der Beklagten auf Einzahlung der zweiten Subventions¬ quote, als deren Pflicht, dieselbe pfandrechtlich sicher zu stellen, frühestens mit jenem Termine ein.

3. Die Klage muß demnach als verfrüht abgewiesen werden. Uebrigens versteht sich von selbst und ist auch von der Beklag¬ ten ausdrücklich anerkannt worden, daß die aargauischen Süd¬ bahngemeinden s. Z. zu Einzahlung der zweiten Subventions¬ quote resp. des auf die Nordostbahn fallenden Antheils dersel¬ ben nur insofern verhalten werden können, als die letztere bereit ist, denselben gleichzeitig (Zug um Zug) das versprochene Pfand¬ recht einzuräumen. Sollte die Beklagte zur Verfallzeit außer Stande sein, diese Verpflichtung zu erfüllen, so würden auch die Kläger, so lange das Hinderniß dauert, zur Retention der ihnen obliegenden Leistung berechtigt sein, ohne daß dadurch die durch den Vertrag vom 25. Februar 1872 und den Zusatzvertrag vom 22./25. Juni 1877 begründeten Verpflichtungen der Eisenbahn¬ gesellschaften zum Bau der Linie Muri-Rothkreuz beeinflußt würden.

4. Da die Klage mit Bezug auf den ersten Einsprachsgrund von der Beklagten anerkannt worden ist, so sind den Klägern lediglich die Gerichtskosten aufzulegen, die Parteikosten dagegen wettzuschlagen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist, soweit sie nicht durch das bundesgerichtliche Urtheil vom 16. September 1878 beziehungsweise die Anerken¬ nung der Beklagten ihre Erledigung gefunden hat, abgewiesen.