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121. Urtheil vom 25. Oktober 1878 in Sachen der Gemeinde Rietheim gegen die schweizerische Nordostbahngesellschaft A. Die Gemeinde Rietheim erhob gegen die im Bundesblatte vom 8. Mai d. J. publizirte Verpfändung des Eisenbahnnetzes der Beklagten Einsprache, indem sie vorbrachte: Im Jahr 1876 haben an dem Bahnkörper der Linie Winterthur-Koblenz in der Gemeinde Rietheim Rutschungen stattgefunden, welche eine Ver¬ legung desselben nöthig gemacht haben. Dadurch sei der Gemeinde Rietheim resp. ihrem Hauptbrunnen das Wasser abgegraben und der größere Theil der Brunnstube unter den Bahnkörper gebracht worden. Die Gemeinde habe Abhülfe verlangt und es sei dann am 8. Februar 1876 ein Vertrag zu Stande gekommen, ge¬ stützt auf welchen der Bundesrath die vom Gemeinderathe Riet¬ heim gegen die Verlegung der Bahnlinie erhobene Einsprache abgewiesen habe. Nachher sei aber von der Nordostbahndirek¬ tion die Ratifikation des Vertrages und daher auch dessen Rechts¬ beständigkeit bestritten worden und auf erhobene Beschwerde habe der Bundesrath die Gemeinde auf den Expropriationsweg ver¬ wiesen. Sofern nun Beklagte wirklich nicht an den abgeschlosse¬ nen Vertrag gebunden sei, was sie, Klägerin, nicht glaube, so verlange sie Freistellung der Brunnstube und dauernde Herbei¬ schaffung des frühern Wasserquantums, eventuell eine Entschädi¬ gung von 20,000 Fr. Bei den allgemeinen Grundsätzen über Verträge, Eigenthum und Schadensersatzpflicht verstehe sich von selbst, daß die Beklagte ihr Netz nicht verpfänden dürfe, bis sie die klägerischen Forderungen erfüllt habe. Diese Ansprüche grün¬ den sich auf den Bau selbst und mußten im gleichen Range stehen, wie Forderungen aus Expropriationen. Zudem stehe der Bahnkörper theilweise auf dem Eigenthum der Brunnenstube der Klägerin und wäre durch die Verpfändung sowohl dieses Eigenthum als die Entschädigungsforderung gefährdet. Die Ge¬ meinde Rietheim stellte demnach folgendes Klagebegehren:

a. Das Bundesgericht wolle den Vertrag vom 8. Februar 1876 mit zwei darin eingezeichneten Abänderungen als rechts¬ gültig zu Stande gekommen erklären und die Beklagte zur Er¬ füllung desselben verhalten.

b. Eventuell sei die Beklagte zu verhalten, der Brunnstube und dem Brunnen der Klägerin wieder das gleiche Wasserquan¬ tum, wie vor der Bahnanlage und zwar auf die Dauer zuzu¬ führen und die Brunnstube wieder so bequem und so zugänglich wie vorher herzustellen.

c. Sollten die Schlüsse a und b nicht zugesprochen werden, oder die Ausführung von b nicht möglich sein, so habe die Be¬ klagte der Klägerin eine Entschädigung von 20,000 Fr., even¬ tuell von so viel zu bezahlen, als der Richter von sich aus oder auf das Gutachten Sachverständiger bestimmen werde, sammt Verzugszins von dieser Klage an.

d. So lange die Nordostbahn nicht ihre Verpflichtungen, aus der einen oder andern obiger Verpflichtungen, wie sie das Bun¬ desgericht feststellen werde, erfüllt habe, sei der Nordostbahn die Verpfändung ihres Bahnnetzes, eventuell der Linie Winterthur¬ Koblenz, zu untersagen. B. Die Beklagte trug auf Abweisung der Klage an. Sie be¬ stritt in thatsächlicher Hinsicht, daß der Klägerin Wasser abge¬ graben worden sei und deren Brunnenstube in das Bahngebiet hineinreiche. Eventuell sei sie bereit, dem Begehren der Ge¬ meinde um Freistellung der Brunnenstube zu entsprechen. In rechtlicher Beziehung bemerkte Beklagte, es stehe der Klägerin kein rechtlicher Grund zur Seite, aus welchem sie gegen die

hypothekbestellung protestiren könnte. Es sei unmöglich die Klage unter die in Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874 gesetzlich abgegrenzte Kategorie der Protestationsbe¬ rechtigungen zu subsumiren. Der ganze Rechtsanspruch der Ge¬ meinde Rietheim sei unsicher, bestritten und unausgemittelt. Ue¬ brigens sei es auch gänzlich unstatthaft, in diesem Prozesse auf die materiellen Ansprüche der Klägerin einzutreten, nur die Frage dürfe diskutirt werden, ob die Inhibition der Klägerin gegen die Pfandbestellung begründet sei. Sollte die Brunnenstube in das Bahngebiet hineinreichen, so wäre Beklagte nach Art. 10 citirten Bundesgesetzes jederzeit in der Lage, dieselbe dem Pfand¬ nexus zu eximiren. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es muß im vorliegenden Falle unterschieden werden zwi¬ schen den drei ersten Rechtsbegehren der Klägerin, welche darauf gerichtet sind, daß die Beklagte zu einer Leistung an sie verur¬ theilt werde und dem letzten Begehren, welches als Einsprache gegen die Verpfändung des Bahnnetzes der Beklagten sich dar¬ stellt. Zur Beurtheilung dieses letzten Begehrens ist das Bun¬ desgericht gemäß Art. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ver¬ pfändung der Eisenbahnen u. s. w. vom 24. Juni 1874 kom¬ petent, dagegen ist dies nicht der Fall bezüglich der drei ersten Klagschlüsse. Der erste Streitpunkt, welcher sich auf die Frage bezieht, ob der Vertrag vom 8. Februar 1876 rechtsgültig zu Stande gekommen sei, fällt der Beurtheilung der kantonalen Gerichte anheim und die Begehren unter b und c qualifiziren sich als solche aus Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Ab¬ tretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 und müssen daher gemäß Art. 26 ibidem vorerst vor die eidgenössische Schatzungs¬ kommission gebracht werden. Höchstens etwa insofern, als die drei ersten Streitpunkte für den Entscheid des vierten von präjudi¬ zieller Qualität wären, dürfte das Bundesgericht auf deren Be¬ handlung eintreten; allein diese präjudizielle Beschaffenheit ist, wie sofort gezeigt werden soll, nicht vorhanden.

2. Was nämlich in erster Linie die Behauptung, daß die klä¬ rische Brunnenstube größtentheils unter dem Bahnkörper sich befinde, und die Befürchtung der Klägerin betrifft, daß wegen dieses Verhältnisses bei einer Verpfändung der Bahnlinie Win¬ terthur-Koblenz jene Brunnstube vom Pfandrechte ebenfalls er¬ griffen werde, so ist diese Befürchtung durchaus unbegründet. Denn angenommen auch, die Behauptung der Klägerin wäre richtig, und sogar weiter angenommen, die Brunnenstube wäre als ein Bestandtheil des im Eigenthum der Beklagten stehenden Bahnkörpers zu betrachten, was zum Mindesten höchst zweifelhaft ist, so würde dieselbe und die mit derselben zusammenhängende Wasserleitung unter allen Umständen als eine auf dem Bahn¬ körper zu Gunsten der Klägerin ruhende dingliche Last sich dar¬ stellen, welche dem Pfandrechte vorginge und daher auch im Falle der Realisirung des Pfandrechtes auf dem Wege der Zwangsversteigerung von den Pfandgläubigern resp. einem all¬ fälligen Erwerber der Bahn respektirt und in ihrem bisherigen Bestande belassen werden müßte. Denn die Eisenbahngesellschaft hat die Brunnenstube für ihre Zwecke weder nöthig gehabt, noch dieselbe auf dem Expropriationswege wirklich erworben oder er¬ werben wollen; vielmehr waren die Parteien von jeher darüber einverstanden, daß die Brunnenstube ihrem bisherigen Zwecke erhalten und die Rechte der Klägerin an derselben bestehen blei¬ ben sollen. Klägerin ist daher entweder, sofern an der Brunnen¬ stube ein selbständiges Eigenthum möglich ist, jetzt noch Eigen¬ thümerin derselben und dann versteht sich von selbst, daß dieselbe nicht vom Pfandrechte ergriffen wird, weil die Beklagte fremdes Eigenthum ohne Zustimmung des Eigenthümers weder verpfän¬ den kann noch will (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1874 und Publikation vom 8. Mai 1878); oder ihr Recht hat sich in eine Dienstbarkeitsberechtigung umgewandelt und dann geht dasselbe, wie bereits ausgeführt, dem Pfandrechte vor. Ue¬ brigens hat Beklagte ja eventuell ausdrücklich die Verpflichtung anerkannt, die klägerische Brunnenstube freizustellen und so jeden Zweifel darüber gehoben, daß ihr, der Beklagten, keine Rechte an derselben zukommen.

3. Die Entschädigungsforderung der Klägerin ist entweder eine privilegirte oder eine laufende. Im ersten Fall versteht sich nun von selbst, daß die Verpfändung der Eisenbahn auf das Pri¬ vilegium keinen Einfluß ausübt, da ja das Pfandrecht nur ein

Generalpfandrecht ist, dessen Bedeutung lediglich darin besteht daß die Pfandgläubiger den laufenden vorhergehen. Ist die For¬ derung aber eine laufende, so könnte, beim gänzlichen Mangel eines Vertrages oder einer gesetzlichen Bestimmung, welche der Klägerin ein Einspruchsrecht einräumen würde, nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen gegen die projektirte Verpfändung nur inso¬ fern Einsprache erhoben werden, als dieselbe in der Voraussicht des Konkurses und in der unredlichen Absicht, die Gläubiger zu schädigen, vorgenommen würde, wovon, wie das Bundesgericht schon in seinem Urtheile vom 16. vorigen Monats ausgesprochen hat, keine Rede ist. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Einsprache der Klägerin gegen die Verpfändung des Bahnnetzes der Beklagten ist als unbegründet abgewiesen; auf die übrigen Begehren wird hierorts wegen Inkompetenz nicht eingetreten.