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Obligationenrecllt. N0 39.
kaufte Ware in -
zum Tageskurs in Franken. umzu-
rechnenden -
Mark bezahlen liess, das Risiko für
einen Kursverlust, welcher übrigens durch rechtzeitig~
Umwandlung in Franken hätte vermieden werden
können, übernommen.
Da nach dem Gesagten als Leistung des Hess nicht
der einbezahlte Markbetrag als solcher zu gelten hat,
sondern der auf Grund der Umrechnung ermittelte
und dem Hess gutgeschriebene Frankenbetrag, so hat
der Beklagte der Pflicht zur Rückerstattung des
(Geleisteten» im Sinne von Art. 109 OR durch Rück-
zahlung von 37,186 Mk. 30 Pf. an Hess nicht Genüge
geleistet, sowenig als umgekehrt die Kläger, wenn in,.
zwischen die Kaufkraft der Mark gestiegen wäre, gegen-
über dem Beklagten auf Rückerstattung der von Hess
einbezahlten Marksumine hätten Anspruch erheben
können. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, den Klä-
gern den geforderten Frankenbetrag (welcher in quan-
titativer Hinsicht nicht angefochten worden ist) zu
bezahlen, und denselben vom Datum der jeweiligen Ein-
zahlungen des Hess an zu 5 % zu verzinsen.
3. -
Ist somit die Klage schon aus diesem Gesichts-
punkt gutzuheissen, so entfällt die von der Vorinstanz
untersuchte weitere Frage, ob den Klägern auf Grund
von Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des
aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Scha-
dens zustehe.
Demnach erkennt das Bundesgerirht:
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.
2. Die Berufung der Kläger wird begründet erklärt
und damit, in Abänderung des Urteils des Handels-
gerichts des Kantons St. Gallen vom 13. März 1923,
der Beklagte verurteilt. an die Kläger 23.716 Fr. 15 Cts.,
nebst 5 % Zins seit dem Datum der jeweiligen Einzah-
lungen des Hess an den. Beklagten im Oktober und
Dezember 1918 und Januar 1919, zu zahlen.
Obligationenrecht. N0 40.
40. Urteil der 11. Zivilabtellung vom 19. JuU 1928
i. S. Ph. Lutomirski Iv OIe. gegen lta.nton Zürich.
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Art. 61 Abs. 2 OR: Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 3).
Haftung der
Kantone für
Bundesrechtswidrigkeit ihrer
Gesetzgebung und Beamtenhaftpflicht der Kantone folgt
nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Erw.4).
Verjährung, Fristbeginn (Erw. 2).
BeamtenhaftpfIicht des Kantons Zürich
folgt nicht aus § 227 des zürcher. EG zum ZGB (Erw. 5).
A. -
Die Verordnung des Regierungsrates des Kan-
tons Zürich vom 28. Juni /3. Juli 1918 über das Straf-
recht und das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen
Kriegsverordnungen ermächtigt in § 11 die kantonale
Polizeidirektion, Waren, mit welchen eine strafbare
'Obertretung begangen worden ist oder voraussichtlich
begangen werden soll, unabhängig vom Strafverfahren
zu beschlagnahmen und zu enteignen. Gemäss § 12
darf die Enteignung erst vollstreckt werden, wenn
die Frist von zehn Tagen zur Beschwerde an den Re-
gierungsrat abgelaufen oder die Beschwerde abgewiesen
ist.
B. -- In Anwendung dieser Vorschriften in Verbin-
dung mit Art. 1 litt. c der Verordnung des Bundesrats
vom 18. April 1916 gegen die Verteuerung von Nah-
rungsmitteln und
andern unentbehrlichen Bedarfs-
gegenständen beschlagnahmte die kriegswirtschaftliche
Polizeikontrolle des Kantons Zürich am 26. November
1918 11 Stücke (447 Meter) Wolltuch (serge), welche
am 1. Oktober 1917 von der Firma Thomann, Arbenz
& Cie. für 9 Fr. 50 Cts. per Meter bei der Wollweberei
Gyr & Cie. in Frauenfeld gekauft und so dann sukzes-
sive unter erheblichen Preiszuschlägen weiterverkauft
worden waren : zunächst, und zwar noch vor der. Liefe-
rung, an Isidor Ullmann in Basel, dann durch Ver-
mittlung des Kommissionärs L. Wertheimer in Basel
an die Klägerin, Firma Ph. Lutomirski & Cie. in Zürich,
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Obligationenrecht. N0 40.
und endlich am 2. September 1918 an E. Mandowsky
in Zürich, welcher für den Meter 17 Fr. 35 Cts. bezahlen
musste. Die Direktion der Justiz und Polizei des Kan-
, tons Zürich verfügte am folgenden Tage, dass der Stoff
dem Mandowsky enteignet und zu angemessenem Preis
verkauft werde. Eine von Mandowsky gegen diese
Verfügungen geführte Beschwerde wies der Regierungs-
rat des Kantons Zürich durch Beschluss vom 21. De-
zember 1918 ab. Der Stoff wurde dann am 14. Mai
1919 zum Preise von 9 Fr. 50 Cts. per Meter verkauft.
Der Nettoerlös, welcher nach Abzug der Kosten und
einer Staatsgebühr 4217 Fr. 65 Cts. betrug, wurde
an die Finna Ph. Lutomirski & Cie. ausgerichtet, da
Mandowsky keinen Anspruch darauf erhob, mit der
Begründung, er werde von jener schadlos gehalten.
Das inzwischen gegen Ullmann, Wertheimer und
die Klägerin wegen Sachwucher eingeleitete Straf-
verfahren endete mit deren Freispruch durch Urteil
des Bezirksgerichts Zürich vom 17. Februar 1920,
dessen Begründung im wesentlichen dahingeht, mit
den Weiterverkäufen der Ware sei nicht die Absicht
verfolgt worden, sie dem Verbrauch zu entziehen,
dadurch eine Preissteigerung herbeizuführen und damit
einen . Ge"rinn zu machen. Die Staatsanwaltschaft des
Kantons Zürich legte zunächst Berufung gegen dieses
Urteil ein, nahm sie aber am 21. Januar 1921,,,ieder
zurück.
B. -
Mit der vorliegeuden, am 29. Juni 1921 beim
Friedensrichteramt angemeldeten, am 3. Januar 1922
beim Bundesgericht direkt eingereichten Klage verlangt
die Finna Ph. Lutomirski & Cie. vom Kanton Zürich
Schadenersatz im Betrage von 4677 Fr. 86 Cts. nebst
6% Zins seit 15. Februar 1921, nämlich der Differenz
zwischen dem am 15. Februar 1921 an Mandowsky
zurückerstatteten Kaufpreis von 7755 Fr. 45 Cts. nebst
Zins bis dahin = 1140 Fr. 05 Cts. und dem durch den
Verkauf erzielten Nettoerlös.
Obligationenrecht. N° 40.
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Der Kanton Zürich trug auf Abweisung der Klage
an, neben anderen Gründen wegen Verjährung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als ein-
ziger Instanz ist gemäss Art. 48 Ziff. 4 OG gegeben.
Insbesondere entspricht es ständiger Rechtssprechung
des Bundesgerichts, Streitigkeiten der vorliegenden Art
als zivilrechtliche Streitigkeiten im Sinne der ange-
führten Bestimmung aufzufassen (AS 42 II S. 613).
2. -
Der Beklagte geht davon aus, der geltend ge-
machte Anspruch sei der einjährigen Verjährungsfrist
unterworfen, weil er aus einem quasideliktischen Tat-
bestand hergeleitet werde, und verweist zur Begrün-
dung seiner Verjäbrungseinrede darauf, dass der Ver-
kauf des Stoffes, durch welchen der Schaden ziffer-
mässig bestimmt worden ist, bereits am 14. Mai 1919
erfolgte, die Klage aber erst am 29. Juni 1921 erhoben
wurde. Indessen übersieht der Beklagte, dass die Klä-
gerin die Klage nicht auf die Vornahme der Enteignung
als solche, sondern auf die Widerrechtlichkeit dieser
Massnahme stützt, die durch die Freisprechung der
wegen Sachwueher Angeklagten dargetan worden sei.
Es leuchtet ohne weiteres ein, dass ein solcher An-
spruch nicht geltend gemacht werden konnte, bevor
das freisprechende Urteil des Bezirksgerichts Zürich
die Rechtskraft beschritten hatte; ja es war geradezu
die Entstehung des Anspruchs von der gerichtlichen
Feststellung abhängig, dass mit der enteigneten Ware
weder eine strafbare übertretung begangen worden
ist noch voraussichtlich begangen werden sollte. Die
Rechtskraft jenes Urteils trat aber erst mit dem am
21. Januar 1921 erklärten Rückzug der von der Staats-
anwaltschaft dagegen ergrUfenen Berufung ein, und
die Verjährungsfrist konnte nicht vor diesem Zeitpunkt
zu laufen beginnen. Binnen einem Jahre seither wurde
die Klage nicht nur beim Friedensrichteramt, sondern
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ObligaUonenrecht. N0 40.
auch beim erkennenden Gericht anhängig gemacht.
Die Verjährungseinrede ist daher zu verwerfen.
3. -
Die Klägerin stützt die Klage einmal auf Art. 61
Abs. 2 OR, indem sie Enteignung und Verkauf des
Stoffes als gewerbliche Verrichtung bezeichnet. Dieser
Standpunkt scheitert jedoch daran, dass die Enteignung
ein Hoheitsakt ist, somit begrifflich im Gegensatz steht
zur gewerblichen Verrichtung, die dem Betrieb einer auf
Erzielung von Gewinn gerichteten Unternehmung ange-
hören muss (vgl. AS 48 II S. 417/8 und zahlreiche
frühere Urteile). Auch führte der Beklagte die Ent-
eignung nicht etwa durch, um alsdann mit dem Stoffe
Handel zu treiben, insbesondere um ihn mit Gewinn
verkaufen zu können, sondern um ihn zu einem ange-
messenen Preis dem Verbrauch zuzuführen, nachdem
er -
wie mindestens die zuständigen Organe glaubten
annehmen zu dürfen -
mit Spekulationsabsicht dem
Verkehr entzogen und sein Preis durch Zwischenhandels·
gewinne unangemessen gesteigert worden war.
4. -
Wenn die Klägerin die Klage weiter auf den
angeblich allgemein anerkannten Rechtsgrundsatz stützt,
dass der Staat auch ohne positive Vorschrift für die
Mangelhaftigkeit seiner Gesetzgebung und für rechts-
widriges Verhalten seiner Beamten bei der Ausübung
der Staatsgewalt hafte, so kann demgegenüber einfach
darauf verwiesen werden, dass das Bundesgericht es
stets abgelehnt hat, einen solchen Grundsatz anzuer-
kennen (vgl. AS 47 II S. 504 und die dort zitierten
Urteile, insbesondere 12 S. 228 ff.). Dies ist auch für
den Fall zu bestätigen, dass die Mangelhaftigkeit der
(kantonalen) Gesetzgebung darin bestehen sollte, dass
sie gegen Bundesrecht verstösst, was die Klägerin vor-
liegend behauptet, und das rechtswidrige Verhalten
der Beamten infolgedessen darin, dass sie kantonales
Recht anwenden, welches vor dem Bundesrecht nicht
Stand zu halten vermag. Hievon abgesehen müsste
die Geltung dieses Grundsatzes für den Kanton Zürich
als dadurch ausgeschlossen angesehen werden, dass
ObligaUonenreeht. N° 40.
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dieser Kanton über die Verantwortlichkeit des Staates
für durch Amtshandlungen seiner Beamten gestifteten
Schaden eine positive Vorschrift erlassen hat: den VOll
der Klägerin ebenfalls angerufenen § 227 EG z. ZGB.
5. -
Diese Vorschrift lautet: « Der Staat haftet
für den Schaden, der jemandem bei Ausübung der
Staatsgewalt aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt,
z. B. bei überschwemmungen, Brandausbrüchen, oder
durch polizeiliche Massnahmen zugefügt wurde, wenn
der Geschädigte den Schaden nicht aus öffentlich-
rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet ist oder
sich selbst zuzuschreiben hat.»
Bei ihrer Auslegung ist zunächst festzustellen, dass
es auf ein offenbares Versehen zurückzuführen ist,
wenn die Interpunktion den Anschein erweckt, als
ob sich die Schadenersatzpflicht des Staates aus zwei
verschiedenen Rechtsgründen ergebe, nämlich einer-
seits aus Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen
Wohlfahrt getroffen werden, und anderseits aus poli-
zeilichen Massnahmen. Dies folgt einmal aus der
Überlegung, dass die polizeiliche Massnahme ihrem
Begriffe nach der öffentlichen Wohlfahrt zu dienen
bestimmt ist, ferner aber auch aus der Vergleichung
mit der entsprechenden Vorschrift des früheren Rechts,
Art. 420 des privatrechtlichen Gesetzbuches für den
Kanton Zürich, welcher lautete:
«Wenn bei Ausübung der Staatsgewalt aus Grün-
den der öffentlichen Wohlfahrt Jemandem Schaden
zugefügt worden, welchen er nicht aus öffentlichen
Gründen zu tragen verpflichtet ist, noch sich selber
zuschreiben muss, z. B. bei Gelegenheit von Militär-
übungen oder infolge polizeilicher Massregeln, so haftet
demselben nicht der Schädiger, sondern die Staats-
kasse insofern für Ersatz, als der Gesichtspunkt oder
die Analogie der Entschädigung für zwangsweise Ab-
tretung von Privatrechten zur Anwendung kommt,
sonst nicht.»
Vielmehr sind die polizeilichen Massnahmen als Bei-
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Obligationenrecht. No 40.
spiel der aus Grunden der öffentlichen Wohlfahrt ge-
troffenen Massnahmen aufgeführt; richtigerweise hätte
dies freilich mit dem Beifügen
« andere (polizeiliche
Massnahmen») geschehen sollen, da nicht einzusehen
ist, durch welch' andere als polizeiliche Massnahmen
bei
Überschwemmungen
und
Brandausbrüchen
in
Ausübung der Staatsgewalt aus Gründen der öffent-
lichen Wohlfahrt Schaden gestiftet werden könnte.
Für den durch polizeiliche Massnahmen zugefügten
Schaden haftet nach der angezogenen Vorschrift der
Staat, wenn der Geschädigte den Schaden nicht aus
öffentlich-rechtlichen Gründen zu tragen verpflichtet
ist oder sich selbst zuzuschreiben hat. Die Klägerin
bestreitet nun, aus öffentlich-rechtlichen Gründen ver-
pflichtet zu sein, den ihr- aus der Enteignung der Stoffe
erwachsenen Schaden zu tragen; denn, macht sie geltend,
wenn es sich auch um eine durch die Rechtsor-dnung
vorgesehene polizeiliche Massnahme handle, so sei eben
durch die Freisprechung im Strafprozess doch festge-
stellt, dass im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraus-
setzungen für eine solche Massnahme nicht vorgelegen
haben. Es fragt sich somit, ob die Schadenersatzpflicht
des Staates gemäss Art. 227 EG zum ZGB auch für
solche polizeiliche Massnahmen bestehe, welche VOll
der Rechtsordnung zwar vorgesehen, jedoch in einem
gegebenen Fall infolge versenentlicher Subsumtion zu
Unrecht getroffen worden sind.
Gegen diese Auslegung sprechen zunächst die übrigen
vom Gesetz aufgeführten Beispiele: Der Grund, aus
welchem
schädigende polizeiliche
Massnahmen, die
aus Anlass von Überschwemmungen oder Brandaus-
brüchen getroffen worden sind, den Staat zu Schaden-
ersatz verpflichten, liegt nämlich darin, dass sich bei
solchen plötzlich hereinbrechenden· Ereignissen die Not-
wendigkeit ergeben kann, Schaden von einem grösseren
Kreis von gefährdeten Personen oder Sachen abzu-
wenden durch Eingriffe in Privatrechte, zu welchen
Obligatiouenrecht. N° 40.
301
kein Rechtssatz die Polizei ermächtigt und welche
diese denn auch im vollen Bewusstsein des Fehlens
einer gesetzlichen Grundlage vornimmt. Weisen diese
Beispiele somit darauf hin, dass Art. 227 EG zum ZGB
die Pflicht des Staates zum Ersatz von Schaden im
Auge hat, den der Staat. aus Notstand anrichtet. so
ergibt sich aus dessen Entstehungsgeschichte zweifels-
frei, dass die gesetzgebenden Organe damit keineswegs
eine Verantwortlichkeit des Staates für Versehen seiner
Beamten einführen wollten. Nach dem früheren Recht
(vgl. vorstehendes Zitat) war die Haftung des Staates
ausdrücklich auf die Fälle beschränkt, wo « der Ge-
sichtspunkt oder die Analogie
der
Entschädigung
für zwangsweise Abtretung von Privatrechten zur An-
wendung kommt ». In Überseinstimmung mit dieser
Regelung schlugen bei der Beratung des EG zum ZGB
die vom Regierungsrat ernannte Expertenkommission,
wie auch der Regierungsrat selbst folgende neue Fas-
sung vor:
« Wenn jemandem bei Ausübung der Staatsgewalt
aus Gründen der öffentlichen Wohlfahrt Schaden zu-
gefügt worden ist, so entstehen daraus Ersatzanspruche,
insoweit sich dies aus einer entsprechenden Anwendung
der Grundsätze des Expropriationsrechtes ergibt.»
In der vorberatenden Kommission des Kantonsrats
wurde folgende Abänderung beantragt: «... insoweit
sich der Ersatzanspruch aus der entsprechenden An-
wendung des Expropriationsrechts ergibt », und die
Kommission beauftragte die Subkommissioll (Redak-
tionskommission), « ungefähr im Sinne des Antrages ...
eine redaktionelle Fassung zu suchen ll. Aus der zweiten
Beratung der vorberatenden Kommission des Kantons-
rates ging die dann (mit einer hier nicht interessierenden
Abweichung) zum Gesetz gewordene Fassung hervor,
ohne dass nach den Protokollen weder in dieser Kom-
mission, noch in der Folge im Rate selbst darüber ge-
sprochen worden wäre, weshalb der Hinweis auf das
302
Obligationenrecht. N° 40.
Expropriationsrecht fallen gelassen wurde. Aus diesem
Stillschweigen muss nun geschlossen werden, dass die
Subkommission wie die vorberatende Kommission des
Kantonsrates davon ausgingen, die neue Fassung ent-
spreche dem der ersteren erteilten Auftrag, auch wenn
der Hinweis auf das Expropriationsrecht nicht mehr
zum Ausdruck gebracht werde, lmd sie führe gegenüber
derjenigen des alten privatrechtlichen Gesetzbuches
keine Rechtsänderung herbei, jedenfalls nicht eine
so tiefgreifende, wie die Klägerin behauptet. Sollte
es demnach auch nach dem neuen Recht sein Be-
wenden dabei haben, dass der Staat für durch poli ...
zeiliche Massnahmen zugefügten Schaden nur dann
Ersatz schulde, wenn «der Gesichtspunkt oder die
Analogie der Entschädigung für zwangsweise Abtretung
von Privatrechtell zur Anwendung kommt», so ergibt
sich die Unbegrundetheit der Klage ohne weiteres,
da die Expropriation einen Eingriff in Privatrechte
darstellt, bei dem sich die handelnden Beamten be-
wusst sind, dass es sich um schutzwürdige Privatrechte
handelt, deren Verletzung den Staat zu Schadenersatz
verpflichtet, während sich die Klage auf einen Eingriff
in Privatrechte stützt, bei welchem sich die handelnden
Beamten im Irrtum darüber befanden, dass er durch
eine Pollzeivorschrift gerechtfertigt sei.
6. -
Die Klage ist somit abzuweisen, ohne dass zu
den weiteren Fragen Stelluilg genommen zu werden
braucht, ob der Eingriff wircklich ungerchtfertigt war,
insbesondere ob die bezügliche rechtskräftige Feststel-
lung des Strafrichters für den Zivilrichter ohne weiteres
verbindlich ist, und ob endlich der Klage nicht das
Bedenken entgegenstünde, dass die Klägerin sich den
Schaden infolge ilires verdächtigen Verhaltens selbst
zuzuschreiben habe.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Klage wird abgewiesen.
Prozessrecht. N0 41.
II. PROZESSRECHT
PROCEDURE
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41. Arr6t de 180 IIe sectioncivil. du 14 septembre 1995
dans la cause dame J80quet contre J'aquet.
Art. 63 eh. 3 OJF: Obligation pour l'instance eantonale
de preciser les faits qu'elle tient pour eonstants; annu-
laUon d'un jugement ne renfermant pas d'indications
suffisantes a ee sujet.
Les parties au proces se sont mariees le 19 avril 1900.
Trois enfants sont nes de cette union en 1901, 1903,
1906.
Eu 1922 le mari a quitte le domicile conjugal et a
ouvert action en divorce en alleguant en resurne ce
qui suit:
Peu apres le mariage, la femme a revele une mechancete
qui n'a fait que s'accentuer. Elle est agressive et tyran-
nique. Le mari n'a plus rien a dire dans son menage.
Elle detient toutes les clefs et va jusqu'a fermer a elef
toutes les ehambres sauf la ehambre a coucher et la
chambre des enfants; quand elle sort elle emporte
les clefs de sorte qu'll est impossible au mari d'entrer
dans l'appartement. Malgre le gaill assez eleve du de-
mandeur qu'il donne toujours a sa fernrne, il ll'a pu
realiser aucune economie; la defenderesse a du mettre
de l'argent de cöte, mais refuse tous renseignements.
Elle interdit a son mari de rendre visite a sa mere qu'eile
injurie quand elle la rencontre. Elle est d'une jalousie
maladive et est excessivement grossiere, traitant SOll
mari de «(miston », (charogne» « cochon» devant les
enfants· e1le intimide ceux-ci, les excite contre leur
pere. Eile est mauvaise langue et s'est brouillee avec