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Obligationenrecht. N0 SO.
cIusions N°S 1 et 2· de la demande sont admises. Pour
le surplus et sous reserve des frais regles comme dit
ci-dessous, le jugement attaque est confirme.
30. TJ'rteil der L Zivilabtellung vom 9. Kai 19a5
i. S. Deutsche Evaporator Ä.-G. gegen Bambarger,
Leroi & Cie A..-G.
Kau f : Rechtsanwendung, örtliche, Grundsätze.
Fixgeschäft: Begriff. Art. 190 OR stellt für den kaufmänni-
schen Verkehr die Vermutung auf, dass wenn ein bestimmter
Lieferungstermin . verabredet ist, die Parteien ein Fixge-
schäft gewollt haben. Widerlegbarkeit dieser Vermutung.
A. -
Die Klägerin, -Deutsche Evaporator A.-G. in
Berlin, verkaufte im November 1919 der Beklagten, A.-G.
Bamberger, Leroi & Oe in Zürich, 1000 Badewannen,
lieferbar zum Einheitspreis von 125· Fr., franko Zürich,
Beru oder Basel innert 6 Monaten. Am 2. Januar 1920
verkaufte sie ihr weitere 1500 Badewannen franko ver-
zollt Zürich,Basel, Bern oder Küsnachtzu 125 Fr. per Stück
oder nach Wahl der Beklagten. zum Einheitspreis von
110 Fr. f. o. b. Hamburg, lieferbar spätestens bis Ende
des Jahres 1920. Hievon wurden später im Wege giit-
licher Verständigung 200 Stück gestrichen. Bis Ende
Oktober 1920 lieferte die Klä'gerin 794 Badewannen und
im November und Dezember weitere 428 Stück; ferner
will sie im Dezember 205 Stück zum Versand gebracht
haben, sodass jedenfalls im Jahr 1920 873 Stück nicht
mehr zur Ablieferung gelangten. Ausserdem hatte die
Klägerin die 1000 Badewannen des ersten Vertrages
nicht innert 6 Monaten geliefert, sondern es dauerte bis
zum 16. Dezember 1920 bis die Beklagte aus diesem
ersten Vertrag voll und ganz befriedigt war.
Als die Klägerin gegen Ende 1920 der Beklagten drei
weitere Wagen avisierte, nämlich den 'Vagen Baden
Obligationenreeht. N° 30.
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Nr. 26.355 am 24. Dezember 1920, den Wagen Kassel
Nr. 17,851 am 29. Dezember 1920 und den Wagen
Hannover Nr. 12,856 am 31. Dezember 1920, schrieb
die Beklagte am 31. Dezember 1920 und 6. Januar 1921
an Bosshardt, den Vertreter der Klägerin in St. Gallen,
dass sie die Annahme dieser am 31. Dezember 1920
nicht mehr nach Zürich gelangten 205 Badewannen ver-
weigere. Sie beharrte dabei trotz des Widerspruchs Boss-
hardts vom 15. Januar 1921 und liess die drei Fakturen
im Gesamtbetrage von 25,625 Fr. an - die Klägerin
zurückgehen. Am 2. Mai 1921 schritt die Klägerin zur
gerichtlich bewilligten Versteigerung der Wannen, wobei
sie einen Erlös von netto 17,813 Fr. erzielte, d. h. pro
Badewanne durchschnittlich 86 Fr. 90 Cts.
B. -
Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Be-
klagte in einem ersten Rechtsbegehren auf Zahlung von
8894 Fr. 70 Cts. nebst 6 010 Zins seit 1. Mai 1921. Diese
Summe berechnet sie wie folgt :
Differenz zwischen dem Fakturawert und
dem Ganterlös . . . . . . . . . . .
Zinsen vom Fakturabetrag von 25.625 Fr.
für die Zeit vom 1. Januar bis 1. Mai 1921
Standgelder für die 3 Wagen gemäss Auf-
stellung der S.B.B. . . . . . . . . .
Entschädigung für die Mithilfe bei der Ver-
steigerung. . . . . . . . . . . . . .
Fr. 7811.20
»
512.50
»
567.-
)
4.-
Fr. 8894.70
Zur Begründung 'führt sie aus, die Beklagte habe die
Abnahme der 3 Wagenladungen, -
enthaltend 205
Wannen -, zu Unrecht verweigert, da es sich weder
beim ersten Vertrag vom November 1919, noch beim
zweiten vom Januar 1920 um ein Fixgeschäft handle.
Eine mündliche Abmachung des Inhalts, dass die Be-
klagte nur die bis zum 31. Dezember 1920 in Zürich ein-
getroffenen Wannen abzunehmen habe, wie sie in ihrem
Schreiben vom 23. Dezember 1920 behaupte, werde
bestritten. Eventuell wäre die Klägerin nur verpflichtet
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Obllgationenrecht. N° 30.
gewesen, dafür zu sorgen, dass die Badewannen bis
zum 31. Dezember 1920 in Lüneburg der Bahn über-
geben wurden, was geschehen sei.
In einem zweiten Rechtsbegehren verlangt die Kläge-
rin überdies Verurteilung der Beklagten zur Abnahme
und Bezahlung der restlichen 873 Badewannen, indem
sie ihr auch hier das Recht zum einseitigen Vertrags-
rücktritt abspricht.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage; sie
stellte sich im wesentlichen auf den
Standpunkt~ es
handle sich bei dem einzig in Betracht fallenden Vertrag
vom 2. Januar 1920 um ein Fixgeschäft. Zur Erfüllung
hätte daher die Übergabe der Ware an die Bahnver-
waltung des Versendungsortes nicht genügt, sondern es
wäre dazu die Zurverfügungsstellung der Wagenla-
dungen in Zürich notwendig gewesen. Auch anlässlich
einer Konferenz vom 23. Dezember 1920 sei ihr das
Recht nicht streitig gemacht worden, alle Wannen zu
refüsieren, die nicht bis zum 31. Dezember 1920 in Zürich
eintreffen würden. Eventuell bestritt die Beklagte das
Quantitativ der klägerischen Forderung, insbesondere
auch hinsichtlich der geltend gemachten Wagenstands-
gelder, Zinsen und sonstigen Auslagen.
Gegenüber dem zweiten Rechtsbegehren berief sie
sich ebenfalls auf den Fixgeschäftcharakter des strei-
tigen Vertrages und machte das in Art. 190 OR statuierte
Rücktrittsrecht geltend, weil äie Klägerin das den Gegen-
stand dieses Begehrens bildende Lieferungsquantum am
31. Dezember 1920 nicht versandbereit gehabt habe.
Die von der Beklagten erhobene 'Viderklage auf Ver-
urteilung der Klägerill zur Zahlung von 20,000 Fr.
Schadenersatz wegen Nichtlieferung, bezw. verspäteter
Lieferung der Badewannen, ist in der Berufungsinstanz
nicht mehr streitig.
C. -
Mit Urteil vom 12. Oktober 1922 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage in Anwendung
schweizerischen Rechts im Betrage von 5638 Fr. 80 Cts.
Obligationenrecht. N° 30.
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nebst 6 % Zins seit 1. Januar 1921 geschützt, die Mehr-
forderung und 'Viderklage dagegen abgewiesen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren
um Gutheissung der Klage in vollem Umfange.
E. -
Gleichzeitig hat sie beim Kassationsgericht des
Kantons Zürich auch eine Nichtigkeitsbeschwerde ein-
gereicht mit der Begründung, dass das Handelsgericht
gemäss § 100 ZPO nicht schweizerisches, sondern von
Amtes wegen deutsches Recht hätte anwenden sollen,
da der Ort des Vertragsschlusses Berlin und der Ver-
sendungsort Lüneburg sei, der mangels einer abweichen-
den Vereinbarung auch als Erfüllungsort zu gelten habe.
Da der Begriff des Fixgeschäftes nach § 376 DHGB
ein viel engerer sei als nach der schweizerischen Praxis,
hätte das Handelsgericht bei Anwendung deutschen
Rechts die. Vertragserfüllung als rechtzeitig bezeichnen
und daher die Klage in vollem Umfange schützen müssen.
Das Kassationsgericht wies die Beschwerde mit Urteil
vom 13. Februar 1923 als unbegründet ab.
F. -
Auf Interpellation des Instruktionsrichters hin
hat die Klägerin mit Eingabe vom 23. März 1923 die
Erklärung abgegeben, sie berufe sich darauf, dass für
die Beurteilung des in Frage stehenden Rechtsverhält-
nisses deutsches Recht angewendet werden müsse;
eventuell nehme sie den Standpunkt ein, dass die Vor-
instanz auch unter Anwendung schweizerischen Rechts
zu Unrecht ein Fixgeschäft angenommen habe. Sie fechte
daher das handelsgerichtliche Ulteil in seinem ganzen
Umfang an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Berufungsklägerin behauptet in erster Linie,
die Vorinstanz habe eidg. Recht dadurch verletzt, dass
sie dasselbe überhaupt auf den vorliegenden Fall ange-
wendet habe; denn das streitige Rechtsverhältnis werde
nicht vom schweizerischen, sondern vom deutschen Recht
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Obllgationenrecht. N° 30.
beherrscht. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass
diese Beschwerde einen nach Art. 56 OG gültigen Be-
. rufungsgrund bildet. Denn obschon die eidg. Gesetze die
örtliche Rechtsanwendung in Bezug auf obligationen-
rechtliche Verhältnisse nicht ausdrücklich regeln, ist
gleichwohl festzuhalten, dass die Frage, wieweit sich das
Anwendungsgebiet des eidg. Privatrechts, -
insbesondere
in örtlicher Beziehung, -
erstrecke, ihrer Natur nach
diesem angehört. Die theoretische Unterstellung der hier
in Betracht fallenden Regeln unter den Begriff des inter~
nationalen Privatrechts, -
und die damit in Zusammen-
hang stehende Auffassung desselben als quasi Emanation
eines überstaatlichen Rechts, -
vermag daran nichts
zu ändern, dass dieselben für den einheimischen Richter
nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar verbindlich sind
d. h. nur auf Grund der Tatsache, dass das einheimisch~
Recht sie für sein Gebiet als massgebend oder wegleitend
anerkennt, und nur in diesem Umfange. Die Ergänzung
dieser im positiven Recht bestehenden Lücke hat im
Wege der richterlichen Rechtsfindung nach den in Art. 1
ZGB aufgestellten Grundsätzen zu erfolgen.
2. -
Mit den aus dem internationalen Privatrecht
adoptierten Normen über die Anwendung der Gesetze
in
örtli~her Beziehung kann der in den kantonalen
Prozessgesetzen enthaltene Grundsatz in Kollision treten
dass der Richter nicht gehalten ist, anderes Recht al~
das einheimische zu kennen, und daher berechtigt ist,
das einheimische Recht auch da anzuwenden, wo der
Natur der Sache nach, -
d. h. eben gemäss den Grund-
sätzen des internationalen Privatrechts, -
fremdes
Recht anwendbar wäre. Dieser prozessrechtliche Grund-
satz geht selbstverständlich den materiellen Rechts-
anwendungsnormen vor. Die zürcherische Zivilprozess-
ordnung sanktioniert ihn in § 100 in der Weise dass der
Richter das fremde Recht nur anzuwenden hat wenn
und soweit die Parteien den: Inhalt desselben nach~eisen.
Auf diesen kantonalrechtlichen Grundsatz hat nun aber
Obligationenrechto N° 30.
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die Vorinstanz ihre Entscheidung, dass das vorliegende
Rechtsverhältnis . nach schweizerischem· Recht zu be-
urteilen sei, nicht gegründet. Sie sieht von der An-.
wendung . des deutschen Rechts nicht deshalb ab, weil
es ihr nicht bekannt, oder nicht bekannt gegeben sei,
sondern weil sie fand, dass es nach den als Inhalt des
eidg. Rechts zu betrachtenden Regeln des internationalen
Privatrechts über die örtliche Rechtsanwendung nicht
anwendbar sei, sondern im Gegenteil das schweizerische
Privatrecht. Danach beruht somit die Entscheidung der
Vorinstanz auf der Anwendung der eidg. Rechtsanwen-
dungsnormen und untersteht der Überprüfung des
Bundesgerichts.
3. -
Hiebei ist davon auszugehen, dass es sich
bei der vorliegenden Streitsache um die Beurteilung der
Rechtswirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäfts
handelt, die ihrer Natur nach der Regelung durch den·
Parteiwillen unterliegen. Massgebend ist darnach gemäss
feststehender Rechtsprechung, welchem Rechte
die
Parteien das Rechtsgeschäft bei dessen Abschluss haben
unterstellen wollen oder der Sache nach voraussichtlich
unterstellt haben würden, wenn sie an die Regelung
dieser Frage damals gedacht hätten. Als allgemeine
Regel wird dabei anerkannt, dass die Wahl des Rechts
des Erfüllungsortes der Natur der Sache am ehesten
entspreche; die bundesgerichtliehe Praxis hat jedoch
von jeher diese Annahme nicht als starres Prinzip
betrachtet, sonderu erhebliches Gewicht auf das Ver-
halten der Parteien überhaupt, speziell auch im Prozesse
gelegt und in zahlreichen Entscheidungen darauf ab-
gestellt, dass die Parteien sich im Prozess übereinstim-
mend auf schweizerisches Recht berufen haben, zumal
sich auch aus den sonstigen Verumständungen ergab,
dass ihr Wille wirklich schon bei Begründung des Rechts-
geschäftes dahin ging, vom Rechte des Erfüllungsortes
abzusehen und das inländische Recht als massgebend
anzuerkennen. Hiefür spricht hier die Tatsache, dass der
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Obligationenrecht. N° 30.
Kaufpreis in Schweizerwährung vereinbart worden ist
und in der Schweiz bei der Schweiz. Kreditanstalt Zürich
zu bezahlen war. Ausserdem ist das inländische Recht
auch das natürliche Recht der in der Schweiz domizi-
lierten Beklagten, auf deren Verpflichtungen es vor-
liegend ankommt. und es fehlen jedenfalls hinreichende
Gründe, welche ihr gegenüber die Anwendung eines
andern Rechts als des jus tori rechtfertigen würden.
Wenn daher die Vorinstanz auf die Anrufung des
schweizerischen Rechts durch die Parteien mit der Be-
gründung abgestellt hat, dass diese Stellungnahme im
Prozess mit den Akten nicht in Widerspruch stehe. so
ist ihre Entscheidung gestützt auf die konstante Praxis
des Bundesgerichts zu bestätigen. Die Klägerin ficht sie
an, indem sie geltend macht, sie habe sich nicht auf
schweizerisches, sondern auf deutsches Recht berufen.
Soweit mit dieser Einwendung behauptet wird, die Vor-
instanz habe die Erklärungen der Parteien in einer
bundesgesetzliche Normen verletzenden Weise ausgelegt.
ist sie nicht zu hören, da die Erklärungen der Parteien
über das anzuwendende Recht nicht vom Privatrecht
beherrschte Rechtshandlungen, sondern prozessuale Akte
sind, deren Bedeutung und Zul3.ssigkeit sich nach dem
kantonalen Prozessrecht richtet. Vor Bundesgericht kann
die Auslegung solcher Parteianbringen nur aus dem
Gesichtspunkte der aktenwidrigen Feststellung ange-
fochten werden. Für eine solche liegt jedoch nichts vor;
insbesondere bedeutete, wie das Kassationsgericht zu-
treffend ausführt, die Berufung auf wissenschaftliche
Werke deutscher Juristen und deutsche Gerichtsurteile
noch nicht die Anrufung deutschen Rechts.
4. -
Ist sonach die Beschwerde,. dass die Vorinstanz
zu Unrecht schweizerisches statt deutsches Recht ange-
wendet habe, abzuweisen, so ist weiter zu prüfen, ob das
Handelsgericht das schweizerische Recht materiell richtig
zur Anwendung gebracht· habe und zwar insofern, als
es ein Fixgeschäft angenommen hat. Die Entscheidung
Obtigationenreeht. N0 30.
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dieser Frage hängt zunächst davon ab, ob für die strei-
tigen Lieferungen der erste Vertrag vom November 1919
oder ausschliesslich der zweite vom Januar 1920 mass-
gebend sei. Mit der Vorinstanz ist letzteres anzunehmen.
Die beiden Verträge können wohl wirtschaftlich als
zusammengehörend betrachtet werden; allein rechtlich
besteht jeder derselben selbständig für sich. Denn einmal
bezieht sich der Inhalt der beiden zeitlich auseinander
fallenden Verträge nicht auf den gleichen Gegenstand,
sondern bloss auf Ware gleicher Gattung und Art, und
sodann bestehen verschiedene Bestimmungen hinsich-
lich der Art und Zeit der Ablieferung. Da im ersten
Vertrage ein bestimmter Lieferungstermin überhaupt
nicht vereinbart worden ist, lässt daher die Abwicklung
desselben irgend einen Rechtsschluss auf die Bedeutung
der Lieferungsabrede im zweiten Vertrage nicht zu.
5. -
Der darnach einzig massgebende Vertrag vom
2. Januar 1920 enthält die Klausel, dass die Lieferung
der 1500 Badewannen « spätestens bis Ende 1920» zu
erfolgen habe, und es frägt sich daher, ob damit ein be-
stimmter Lieferungstermin im Sinne von Art. 190 OR
verabredet worden sei. Hierüber ist folgendes. zu be-
merken: Für die Ermittlung des Begrlffes des Fixge-
schäftes ist auf Art. 108 Ziff. 3 OR abzustellen. Diese
Bestimmung regelt die Frage, unter welchen Umständ~n
eine vertragliche Zeitbestimmung im Verzugsfalle die
Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung un-
nötig macht und der blosse Verzug dem Gläu~iger d~s
Recht auf Ablehnung der Realerfüllung und dIe damIt
verbundenen Rechte (Art. 107 Abs. 2) gibt, also die
Frage, unter welchen Umständen der Zeit jene für die
richtige Erfüllung wesentliche Bedeutung zukomme. Nach
der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung
festgehaltenen Auslegung ist ein F~xge~ch.äft ?ann .an~
zunehmen, wenn die ErfüllungszeIt hmsIChtlich emel
vertraglichen Leistung zu einem wesentlichen Vertrags-
bestandteil erhoben ist, wenn also der Vertrag nur durch
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Obligationenrecht. N° 30.
Vornahme der Leistung zur genau bestimmten. Zeit oder'
binnen einer festbestimmten Frist erfüllt werden kann.
m. a. W. das Geschäft nach der Willensmeinung der
Parteien mit der Einhaltung des Erfüllungstermins
stehen und fallen soll. Nach bekannter Regel hat dabei
derjenige, der sich auf den Fixgeschäftscharakter des
Vertrages im Sinne von Art. 108 Zifr. 3 OR beruft, zu
beweisen, dass der Vereinbarung eines bestimmten
Leistungstermins nach dem Parteiwillen diese Bedeutung
zukam.
Von dem allgemeinen Grundsatz des Art. 108 OR
weicht nun das Gesetz in Art. 190 OR insofern ab, als
es für den kaufmännischen Verkehr die Vermutung auf-
stellt, dass wenn ein bestimmter Lieferungstermin ver-
abredet ist, die Parteien ein Fixgeschäft gewollt haben
(vgl. AS 46 II S. 166 und dort. Zit.). Nach Art. 190 OR
hat also der Käufer nur darzutun, dass ein kaufmän-
nischer Verkehr vorliege und vertraglich ein festbestimm-
ter Lieferungstermin verabredet worden sei, gestützt
auf welche beiden Tatsachen die Vermutung für das
Bestehen eines Fixgeschäftes Platz greilt. In welcher
sprachlichen Ausdrucksweise dabei der Leistungstermin
bestimmt wird, ist völlig unerheblich; erforderlich ist
nur, dass der Zeitpunkt, in welchem oder bis zu welchem
geliefert werden muss, mit der getroffenen Abrede in
einer Weise zum Ausdruck gebracht ist, dass keinerlei
Zweifel darüber bestehen können. Die in Art. 190 OR
enthaltene Vermutung ist jedoch widerlegbar; sie kann
entkräftet werden durch den Nachweis, dass der Partei-
wille nicht auf den Abschluss eines derartigen Geschäf-
tes ging, die P~rteien also den vereinbarten Erfüllungs-
termin nicht als wesentlich betrachteten, oder dass sie
denselben nachträglich wieder aufgegeben, -
sei es aus-
drücklich oder durch konkludente Handlungen -, und
so das Fixgeschäft in ein Mahngeschäft umgewandelt
haben.
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden
Obligationenrecht. N0 30.
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Fall an, so kann zunächst keinem Zweifel unterliegen,
dass es sich hier um einen kaufmännischen Verkehr
handelt. Anderseits ist aber auch die Voraussetzung
eines bestimmten Lieferungstermins erfüllt, indem mit
der vertraglichen Vereinbarung: lieferbar «spätestens
bis Ende 1920» als Endtermin der Erfüllungszeit in
zweifelsfreier Weise der 31. Dezember 1920 bestimmt ist.
Dass die Parteien trotz dieser Verabredung ein Fixge-
schäft nicht gewollt haben, hat die KIägerin nicht dar-
getan, sodass daher die gesetzliche Vermutung für ein
solches nicht zerstört ist.
6. -
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz, auf die hier verwiesen werden kann, ist für die
Frage der Rechtzeitigke~t der Lieferung entscheide~d
auf den Zeitpunkt der Übergabe der Wannen an die
Bahn in Lüneburg, als. dem für die Verpflichtungen der
Klägerin massgebenden Erfüllungsort abzustellen. Nac?
der verbindlichen Feststellung im angefochtenen UrteIl
nun hat die Klägerin den Lieferungstermin hinsicht-
lich der beiden Wagen Baden Nr. 26355 und Kassel
Nr. 17,851 eingehalten, bezüglich des dritten Wagens
Hannover dagegen überschritten, sodass grundsätzlich
die Abnahmepflicht der Beklagten für die auf jene bei-
den ersten Wagen entfallenden 148 Badewannen bestand.
7. -
Für das zweite Rechtsbegehren, worin die Klä-
gerin Abnahme von weiteren 873 Badewannen verlangt
entfällt mit der Annahme eines Fixgeschäftes jede Grund-
lage, da die Abnahmepflicht der Beklagten mit dem
31. Dezember 1920 erloschen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober
1922 bestätigt.
AS 49 II -
1923
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