49_II_167, BGE 49 II 167

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166 Obligationenrecht. N0 24. so ist er daher zum Gegenbeweis für diese Behauptung zuzulassen.

5. - Entgegen der Auffassung des Vertreters der Berufungskläger hat nun die Vorinstanz den Umstand, dass der Kläger seine Stelle nach dem Unfall behalten hat, und einstweilen den vollen Lohn weiterbezieht, bei Festsetzung der Entschädigung berücksichtigt ; denn sie hat gerade im Hinblick auf diesen Umstand, sowie aus der weiteren, naheliegenden Erwägung, dass der Lohn des Klägers mit der Abnahme der Teuerung sinken werde, die Gesamtentschädigung, welche unter Zugrundelegung einer dauernden Verminderung der Arbeitsfähigkeit um 10% und eines monatlichen Ein- kommens von 550 Fr. rund 10,000 Fr. erreichen würde. um volle 3000 Fr. herabgesetzt. Wenn die Vorinstanz dabei in Betracht gezog~n hat, dass es einzig vom Willen des Arbeitsgebers abhänge, ob und wann der Lohn des Klägers reduziert werde, und dass dessen Schlechter- steIlung auf dem Arbeitsmarkte sich zeigen werde, wenn er in den Fall komme, eine andere Stelle zu suchen, womit gerechnet werden müsse, so lässt sich gegen diese Erwägungen nichts einwenden, da sie der Ver- nunft und der Lebenserfahrung entsprechen, und ge- mäss Art. 42 Abs. 2 OR bei Abschätzung des nicht ziffermässig nachweisbaren Schadens auf den gewöhn- lichen Lauf der Dinge abzustellen ist. Ein Grund zu einer Abänderung des angefochtenen Urteils im Sinne einer weiteren Ermässigung liegt umso weniger vor, als die Vorinstanz die an sich durchaus gerechtfertigte Kapitalisierung der dem Kläger gebührenden Rente zu dem verhältnismässig hohen Zinsfusse von 5% vor- genommen hat. 11 .. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. November 1922 bestätigt. Obligationenrecht. N° 25. 167

25. Urteil der I. Zivilabtenung vom ~S. April 1923

i. S. Schweiz. Genossenschaftsbank gegen Strub und Genossen. Bürgschaft. Gültigkeit wegen Bestehens einer Hauptschuld (Darlehensschuld aus Krediteröffnung). Anfechtung wegen wesentlichen Irrtums: Irrige Meinung, eine Grundpfand- verschreibung statt einer SolidarbÜFgschaft zu unterschrei- ben. Zulässigkeit dieser Anfechtung; Begrundetheit. A. - In Anbetracht der damals herrschenden Woh- nungsnot, und im Hinblick auf finanzielle Unterstüt- zungen des Bundes, des Kantons und ev~ntue~ d~r Gemeinde bildete sich am 6. August 1919 m Bog dIe Genossenschaft « Wohnungsfürsorge)}. welche sich den Zweck setzte, den Bau von Eigenheimen zu fördern und zu unterstützen. Aus den Statuten ist hervorzuheben : Art. 1. ...... Die Genossenschaft ist gemäss Art. (recte Titel) 27 OR konstituiert und im Handelsregister ein- getragen. Sie sucht keinen Gewinn zu er,zielen. J.eder Übernehmer eines Eigenheimes ist für die aus dIeser Übernahme entstehenden finanziellen Verpflichtungen selbst haftbar ...... Art. 2. Die rechtsverbindliche Unterschrift führen der Präsident und der Sekretär des Verwaltungsrates kollektiv. Art. 3. Die Genossenschaft besteht aus zwei Katego- lien von Mitgliedern : . .

a) Mitgliedern, die, ohne Bauinteressenten zu sem, dIe Genossenschaft in ihren Bestrebungen unterstützen ;

b) Bauinteressenten. . Die Mitgliedschaft wird erworben auf Grund emer schriftlichen Anmeldung und der Bezahlung eines Ein- tlittsgeldes von 10 Fr ...... Art. 4. Finanzielle Verpflichtungen der Bauinteressen- ten: Jeder Übernehmer einer Wohnung hat mindestens 5 Ofo des Anlagewertes bei Antlitt der W ~hn~~g ~ar einzuzahlen. Die Amortisationssumme betragt lahrlich 168 Obligationenrecht. N° 25. mindestens 5 % des Anlagewertes, und ist der Rest der Kaufsumme vom Übernehmer eines Objekts der Ge- nossenschaft hypothekarisch sicherzustellen. Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft als solcher haftet nur deren Vermögen. Jede persönliche Haftbarkeit ist ausgeschlossen. " Art. 5. Die Organe der Genossenschaft sind: 1. die Generalversammlung; 2. der Verwaltungsrat ; 3. der Vorstand; 4. die Rechnungsrevisoren . ...... Der Verwaltungsrat besteht aus neun Mitgliedern. Diese sind in erster Linie aus den Garanten des der Ge- nossenschaft zur Verfügung gestellten Baugrundes zu wählen .... Er hat die Oberaufsicht über "alle Geschäfte und vertritt die Genossenschaft nach aussen. Der Vorstand besteht aus fünf Mitgliedern .... Er hat sämtliche internen Geschäfte zu besorgen. Am 2. Februar 1920 fand die Eintragung in das Han- delsregister statt; als Präsident des Verwaltungsrates wurde Dr. Bürcher, Arzt in Brig, urrd als Sekretär Alb. Flückiger angegeben. B. - Bei der Gründung der Genossenschaft, an welcher vierundvierzig Personen teilnahmen, verlas der Präsi- dent ein Schreiben der Beklagten, Filiale Brig der Schweizer. Genossenschaftsbank, worin diese erklärte, die Finanzierung des Unternehmens bis zu 90 % be- sorgen zu wollen; er teilte auch mit, dass « bereits zehn Kommissionsmitglieder' den Landankauf unter per- sönlicher Haftung eingegangen seien. » Mit Kaufvertrag vom 25. Juli 1919 hatte. nämlich Advokat Dr. Petrig eine für die Erstellung der Eigen- heime in Aussicht genommene, 4625 m 2 haltende 'Wiese im Höllmattengebiet bei Brig an Dr. Bürcher und Ge- nossen verkauft; diese traten mit Kaufvertrag vom

1. Februar 1920 hievon 517 m 2 an den Kläger Strub ab. In einer an den Hauptsitz der Beklagten in St. Gallen gerichteten Zuschrift vom 3. Januar 1920 bemerkte der Leiter der Filiale Brig über die Kreditgewährung an die Obligationenrecht.N0 25. 169 Genossenschaft « Wohnungsfürsorge »: « Eine Ableh- nung des Kredits für Wohnungsbau wird wohl nicht gut möglich sein, nachdem bekannt ist, dass wir den Eisen- bahnern einen gleichen Kredit gewährten. 'Vohl aber liessen sich die Bedingungen so stellen, dass wir zu einer Mehrdeckung kämen. Ich denke hier an eine Herein- nahme von Hypotheken auf Güter von den Interessenten.)) Am 20. Februar 1920 beschloss dann der Verwaltungs- rat der Beklagten, der Genossenschaft unter Vorbehalt einen Baukredit von 330,000 Fr. zu gewähren. Am 24. Januar 1920 verpflichteten sich die Bau- interessenten, worunter die heutigen Kläger, der Beklag- ten gegenüber zur Bezahlung der « an Stelle der Ge- meinde übernommenen» 7 1/2 % Subvention zur Förde- rung des gemeinsamen Viv T ohnungsbaues. Am 23. März 1920 schrieb die Beklagte an Dr. Bürcher als Präsidenten der Genossenschaft, sie wünsche eine Bestätigung der Walliser Regierung, dass die Subvention von 6 % der Bausumme bezw. eine erste Quote von 2 % bei Erreichung der Kellerhöhe ausgerichtet werde; ferner solle er dafür besorgt sein, dass die « Grundpfand- verschreibung für die Grundstücke für den total bewillig- ten Baukredit erstellt werde. » Das Departement des Innern des Kantons Wallis teilte hierauf der Genossenschaft am 31. März mit, dass ihr Anteil am Bundesbeitrag sich auf 60,000 Fr., und die kantonale Subvention auf 24,000 Fr. belaufe. Am 4. April 1920 schrieb die Genossenschaft der Be- klagten, sie nehme gerne an, dass nunmehr, nach Ein- reichung der verlangten Vorlagen, der Eröffnung des ihr zugesprochenen Kredits nichts mehr im Wege stehe ; « Die Erstellung der Grundpfandverschreibung wurde uns durch Ihren Herrn Direktor Pfammatter, in Ferti- gung durch Herrn von Sepibus in Mörel, in Ausssicht gestellt, und wollen Sie uns deil Zeitpunkt bestimmen, wann der betreffende Akt zur Unterzeichnung unserseits bereit ist ...... » 170 Obligationellrecht. N0 25. C. - Am 13. April 1920 errichtete nun Notar A. von Sepibus in Mörel eine als « Kontokorrent-Kreditakt mit Grundpfandversicherung » betitelte, auf zwei Doppel- bogen sieben Folioseiten umfassende, notarielle Ur- kunde, in welcher es heisst : « Erscheint Herr Joseph Riklin.... Direktor der Schweizer. Genossenschaftsbank in St. Gallen, für ihre Filiale in Brig einerseits, welcher mit den Herren Dr. Eugen Bürcher .... und Robert Messmer .... wohnhaft in Brig, handelnd hier und sich stark tragend für die Genossenschaft für Wohnungsfürsorge Brig und Um- gebung, nachfolgenden Kreditakt vereinbaren :

1. Die Schweiz. Gen.-Bank in St. Gallen eröffnet durch ihre Zweigniederlassung in Brig den obgenannten Herren Dr. Bürcher und Messmer, Handelsmann, einen Kredit in laufender Rechnung bis zum Betrage von 330,000 Fr. Demzufolge erklären sich die Herren Dr. Bürcher und Messmer obgenannt, sich von jetzt an als Schuldner der Schweiz. Gen.-Bank sich zu stellen aller derjenigen Summen, die (sie) auf Rechnung dieses Kre- dites, sei's direkt durch Bezüge bei der Bank, sei's mit- telst Barsendungen derselben, oder aber in Tratten, Mandate(n) oder andern Anwei~mngen auf die Kredit- geberin, welche von dieser bezahlt werden, beziehen werden. 2. Die Kreditnehmer obgellannt verpflichten sich namentlich: a) von denjenigen Summen, die sie kraft dieses Kredites direkt· beziehen oder über die sie verfügen werden, den von der Bank festgesetzten Zins .... zu bezahlen ..... (b) 3. und 4. (Weitere Verpflichtungen der Kreditnehmer). 5. Da der eröffnete Kredit ein(ell) Baukredit (bildet), so kommen die Parteien überein, dass die Kreditsumme je nur im Verhältnis der ausge- führten Bauten für Wohnungsfürsorge Brig und Um- gebung ausbezahlt werde .... Erscheinen zu diesen noch Herr Dr. Bürcher .... , Robert Messmer ....... hier handelnd und sich stark tragend für die Fa. BehIes & Oe, Flückiger Albert .... , vertreten Obligatiollenrecbt. N° 25. 171 durch Dr. Bürcher. Dornig Oskar ..... Hauri Hermann .... , Clausen Joseph Marie ..... Emil Biderbost .... , Strub Da- niel (?) .... , Zenklusen Leopold .... , Brechbühl Fritz .... , Färber Fritz..... welche erklären, sich als Solidarbürgen zu stellen für die obgenannte Forderung von 330,000 Fr. Zur Sicherstellung des vorstehenden Kredites von 330,000 Fr. nebst Zinsen und Anhang wird in Hypo- theke gegeben: (folgt die detaillierte Bezeichnung der den 11 Batiinteressenten in der Höllmatte gehörenden Einzelgrundstücke nebst darauf stehenden Neubauten) ; mehr wird von den 10 (recte 11) obgenannten Herren in Hypotheke gegeben ihr gemeinsames Eigentum Grund- stück in der Höllmatte .... Der Schweiz. Gen.-Bank als Gläubigerin wird das Nachruckungsrecht hiemit erteilt. Also geschehen am obgenannten Orte und Datum, Parteien vorgelesen in Gegenwart der HH. Salzgeber .... und Koller.... Zeugen, welche mit den Parteien und mir Notaren unterzeichnen. Gez. Joseph Riklin, Bankdirektor, Dr. Bürcher, pp. Behlt~s & Oe R. Messmer, Fritz Färber, F. Brechbühl- Götz, Leopold Zenklusell, Strub Theod., E. Biderbost, Clausen Jos. Marie, Hermann Hauri, für H. Flückiger in V. Dr. Bürcher, Domig Oscar, M. Salzgeber, A. Koller, Alphons v. Sepibus Notar. 11 In Wirklichkeit hatten von sämtlichen 11 Bauinteres- senten nur Dr. Bürcher und Messmer der Aufnahme der Urkunde beigewohnt. Auch die angegebenen Zeugen waren bei der Niederschrift nicht anwesend. sondern nur beim Vorlesen des Aktes. Über dessen Zustandekommen gibt der Notar in seiner Einvernahme folgende Schilde- rung: « Ich wurde auf das oberhalb der Bankschalter befind- I) liche Bureau berufen. Hier teilte mir Herr Direktor » Riklin die Bedingungen, wie sie zwischen der Bank » und der Genossenschaft vereinbart worden, mit ; auch » Herr Pfammatter war anwesend. Ich brachte sie zu » Papier, richtete hin und wieder Fragen an sie, um über 172 Obligatlonenrecht. N° 25. » die eine oder andere Sache näheren Aufschluss zu er- » halten, und so kam der Inhalt zu Stande. Der Akt » wurde fortlaufend geschrieben, wie mir der Direktor » oder die Parteien den Willen mitteilten .... Nach Beendi- » gung wurde die Urkunde in üblicher Weise vorgelesen » und von den Anwesenden unterzeichnet. Die Zeugen » und ich unterschrieben, nachdem die Urkunde von » den Parteien unterzeichnet war. Direktor Riklin sagte » dann, ich solle den Akt da lassen und eines andern » Tages zurückkommen, um die fehlenden Unterschriften » beisetzen zu lassen .... » Die übrigen 9 Bauinteressenten wurden erst tagsdarauf (am 14. April) von Messmer namens der Baukommission der Genossenschaft eingeladen, « morgen auf der Ge- nossenschaftsbank vorzusprechen zwecks Unterzeich- nung des Hypothekaraktes. l) Es wurde ihnen dann am Schalter die Urkunde, ohne Erläuterung ihres Inhalts, zur Kenntnisnahme und Unterzeichnung vorgelegt, und sie unterzeichneten dieselbe dort. D. - Am 13. Dezember 1921 betrieb die Beklagte die Genossenschaft für eine Forderung von 333,799 Fr. 40 Cts. nebst 6 Ofo Zins seit 30. November 1921 auf Grundpfandverwertung, wobei s~e als Grund der Forde- rung « Kreditgewährung » angab. Die Genossenschaft erhob nicht Rechtsvorschlag: Am 13. Februar 1922 erteilte sie der Beklagten Richtigbefundsanzeige ihres Rechnungsauszuges mit einem Saldo von 335,602 Fr. 05 Cts. per 31. Dezember 1921. E. - Die Beklagte erhob am 13. Dezember 1921 auch gegen die Bauinteressenten persönlich ordentliche Be- treibung auf Pfändung oder Konkurs je für den nämlichen Betrag von 333,799 Fr. 40 Cts., nebst Zinsen, aus « Bürg- schaft zu Gunsten der Genossenschaft Wohnungsfürsorge Brig. » Abgesehen von Behlc~s & Oe, Zenklusen und Dr. Bürcher schlugen alle Recht vor. Die Beklagte verlangte und erhielt am 13. Februar 1922 provisorische Rechts- öffnung. . Obligatlonenrecht. N° 25. 173 Inzwischen, am 9. Februar 1922, hatte sich Biderbost von Dr. Bürcher folgende Rückbürgschaftserklärung ausstellen lassen: « Der Unterzeichnete Herr Dr. Bür- eher. Arzt, wohnhaft in Brig, anerkennt, dass Herr Biderbost Emil, Sous-Chef, wohnhaft in Brig, bei der Schweiz. Genossenschaftsbank in Brig sich für 330,000 Fr. gemäss Akt vom 13. April 1920, Alphons von Sepibus Notar .... , als Solidarbürge gestellt. Er erklärt hiemit, sich gegenüber Herrn Biderbost als Rückbürge zu stellen, und für eventuelle Verantwortlichkeit haftbar zu sein. Gez. Dr. Bürcher. Gez. E. Biderbost. » Strub, Dornig und Hauri fragten ihrerseits bei der Be- klagten an, ob nicht die Solidarbürgschaft aufgehoben werde, wenn die Beteiligten ihren Anteil zahlen, oder wenigstens sicherstellen. Zudem beanspruchte Hauri bei seiner Steuererklärung pro 1922 den Schuldenabzug für den Betrag VOll 330,000 Fr. F. - Am 24. Februar und 8. März 1922 erhoben Strub, Brechbühl, Dornig, Biderbost, Clausen und Haud die vor- liegende Aberkennungsklage, mit den Rechtsbegehren :

1. Die Aberkennungsklage auf den Rechtsöffnungs- entscheid vom 13. Februar 1922 für die Summe von 333,799 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen sei als begründet zu erklären.

2. Die Solidarbürgschaft sei zu annullieren und die Kläger seien von dieser Solidarbürgschaft enthoben.

3. Die Hypothekbestellung sei nichtig und zu annul- lieren. G. - Die Beklagte beantragte Abweisung sämtlicher Klagebegehren, wobei sie in Bezug auf Rechtsbegehren 3 behauptete, es liege eine nach kantonalem Prozessrecht unzulässige Klageänderung vor .. Subsidiär stellte die Beklagte auf dem Weg der Wider- klage den Antrag, Theodor Strub und Genossen seien ihr gegenüber zur solidarischen Zahlung einer « Ent- 174 Obligatiol1enrecht. N0 25. schädigung») im Betrag von 333,799 Fr. 40 Cts. nebst {( Zins» zu verurteilen; zur Begründung machte sie geltend, die Kläger und Widerbeklagten haften ihr nach

• Art. 26 OR für den vollen Ersatz des aus dem Dahin- fallen des Vertrages erwachsenen Schadens. H. - Aus den Aussagen der einvernommenen Haupt- zeugen ist folgendes Wesentliche hervorzuheben:

a) Dr. B ü reh er: Beim ({ Akt» handelte Messmer als Bevollmächtigter des Flückiger, damaligen Sekretärs. Einige Interessenten waren beruflich am Erscheinen verhindert; Messmer wurde dann beauftragt, die Feh- lenden zur Unterzeichnung des Aktes einzuladen, von dem sie bereits - wenigstens dem Inhalt nach - Kennt- nis hatten, und bei Unterzeichnung Kenntnis nehmen sollten. . Wir fassten es in dem Sinne auf, dass mit « Hypothekar- akt » auch die Solidarbürgschaft gemeint sei, so wie die Bank es verlangt hat. Pfammatter, der damalige Verwalter der Filiale Brig der Genossenschaftsbank, welcher unsern Sitzungen bei- gewohnt hat, eröffnete ({ uns » die Bedingungen des An- leihens. Es geschah in den Anfangs-Sitzungen in An- wesenheit der Bauinteressenten. Diese Kenntnisgabe erfolgte mündlich; doch glaube ich, dass sie später schriftlich bestätigt wurde. Die Erklärung der Kläger, 'sie hätten nicht gewusst, dass sie auch Solidarbürgschaft zu leisten haben, kann

m. A. n. nicht stimmen, weil die Sache unter uns allge- mein bekannt war. Die Summe von 333,799 Fr. 40 Cts. wurde uns aus- bezahlt. 'J

b) P f a m m a t t er: Ich erinnere mich, dass ich ein erstes Mal in einer «ihrer» Versammlungen - ob es eine Generalversammlung war, weiss ich nicht - « ihnen » mitteilte, die Genossenschafts- bank verlange weitere Garantien, und zwar insbesondere Obligationenrecht. N° 25. 175 Bürgschaft - ich brauchte diesen allgemeinen Ausdruck. Etwas später erhielt ich von St. Gallen die Mitteilung, es werde Solidarbürgschaft durch sämtliche Bauinteres- senten verlangt; ich machte alsdann hievon « ihnen» - ob nur dem Verwaltungsrat oder der Generalversammlung, erinnere ich mich nicht mehr - Mitteilung. Die Ange- legenheit fällt in die Zeit, in der ich an Gedächtnis- schwäche litt. Dass es sich hier um Solidarbiirgschaft der Interessenten gehandelt, dürfte diesen bekannt gewesen sein, da ich ihnen « oder dem Verwaltungsrate » diese Vorbedin- gung des Hauptsitzes mitgeteilt. An die Details (der Mitteilung der Bedingungen) er- innere ich mich nicht, glaube aber, annehmen zu können, dass ich dem Verwaltungsrat Mitteilung gemacht, und voraussetzte, dieser werde darüber an die Generalver- sammlung weiter berichten. Ich erinnere mich nicht, ob die Bauinteressenten auf die ({ fragliche Bestimmung» aufmerksam gemacht wurden; sicher ist, dass ihnen bei der Unterzeichnung der Akt in seinem ganzen Inhalt zur Einsicht vorgelegt wurde. Direktor Riklin hat uns vielleicht dutzendmal gesagt, wir sollten bei Aktverschreibungen die Parteien auf Inhalt und Bedeutung jeder einzelnen Bestimmung aufmerksam machen. Ich habe im vorliegenden Falle dem Schalterpersonal keine spezielle Weisung erteilt; der Akt wird « in üblicher Weise » vorgelegen haben. Ich glaube, in jener Zeit habe R. Salzgeber den Schalter- dienst versehen, und er hätte dann den Akt vorgelegt.

e) Me s s m er: Die Einladung vom 14. April 1920 an die Bauinteres- senten zur Unterzeichnung des Aktes vom 13. April erfolgte auf Weisung des Dr. Bürcher und auch der Genossenschaftsbank. Die Interessenten waren darüber einberichtet, dass die Genossenschaftsbank das Geld nur gebe unter der Be- dingung, dass Baute und Boden in Hypothek gegeben, 176 Obligationenrecht. N° 25. und dazu Bürgschaft geleistet werde. Die betreffende Aufklärung wurde im Bahnhofbuffet H. Klasse « voran-

• gehend " erteilt, und zwar sämtlichen Interessenten und in Anwesenheit Pfammatters. Am 17. April 1920 wurde ihnen dann das Zustandekommen des Kreditaktes zur Kenntnis gebracht. Die Bürgschaft war nur verlangt bis zur Erstellung der Hypothekartitel ; laut Statuten sollte jeder Häuserbesitzer bei FertigersteIlung die Bürg- schaft ablösen « durch Hypothezierung des Baues oder seines Hauses, und so die Bürgschaft in Wegfall kom- men.» _ Die Protokolle wmden regelmässig geführt, in der nachfolgenden Sitzung vorgelesen und genehmigt. Einzelne Bauinteressenten, wie Biderbost und Hauri, sollen den Vertrag in aller Musse durchstudiert haben yor Unterzeichnung. cl) Salzgeber: Es mag stimmen, dass damals am Bankschalter regel' Verkehr war. Biderbost hat in Gegenwart eines andern Bauinteressenten, Domig oder Hauri, den Akt wohl eine Viertelstunde lang durchstudiert. Den Interessenten wurden immer beide Bogen zur Einsicht unterbreitet. Der eine oder andere äusserte auch seine Bedenken vor Hinsetzung der Unterschrift. Die Kläger wussten um die Solidarbürgschaft sehr wohl, was ich auch aus den geäussertell Bedenken schliesse, die sich nur auf dieselbe beziehen konnten. Auch die gesamten Verhandlungen wickelten sich nur unter dieser Voraussetzung ab. J. - Die Kläger wurden darüber, ob sie nicht durch Bankdirektor Pfammatter in einer Sitzunv der Genossen- schaft erfahren haben, dass die Beklagte von den Bau- interessenten ausser der Verpfändung ihrer Grundstücke noch eine Solidarbürgschaft (für den' gesamten, ~er Geno:'~~llschaft zu gewährenden Baukredit) verlange, per- sönlich befragt. In dieser Einvernahme erklärten sie alle übereinstimmend, dass sie einer Sitzung, in welcher ein Obligationenreeht. N° 25. 177 solches Begehren eröffnet worden sei, nicht beigewohnt, und überhaupt nichts davon gewusst haben, dass neben der Verpfändung noch eine Solidarbürgschaft von ihnen gefordert werde. Brechbühl sagte aus, er sei an~esend gewesen, als Messmer erklärt habe, der ~aukredit v~n 330,000 Fr. sei sichergestellt oder gewährt; er enn- nere sich aber nicht, dass von den Darlehensbedin- gungen im einzelnen die Rede gewesen sei, und habe insbesondere nicht gehört, dass eine Solidarbürgschaft in Betracht komme. Ferner erklärten sämtliche Kläger (mit einziger Ausnahme Domigs, welcher sich hieran nicht erinnern konnte), dass ihnen am Bankschalter nur ein Bogen vorgelegt worden sei, auf dem von Flächen und Grenzen die Rede gewesen sei, dass sie nur oiese An- gaben durchgelesen, und eine Aufklärung weder verlangt, noch erhalten haben. Haud fügte bei: er habe von der Solidarbürgschaft erstmals vernommen, als er am 14. De- zember 1921 zu Notar von Sepibus nach Mörel gegangen sei, um Kenntnis vom Vertragsinhalt zu erhalten; Biderbost: er sei erst durch die Betreibung zu näheren Erkundigungen veranlasst worden und habe als?ann den wirklichen Sachverhalt, von dem er vorher mchts gewusst habe, erfahren, worauf er Sicherung durch Rückbürgschaft gesucht habe. K. - Nachdem die Kläger in der Hauptverhandlung noch eine Reihe weiterer, nicht in Betracht kommender Eventualanträge gestellt hatten, hat das Kantonsgericht Wallis durch Urteil vom 14. Dezember 1922 erkannt:

1. Die Aberkennungsklage auf den Rechtsöffnungs- entscheid vom 13. Februar 1922 für die Summe von 333,799 Fr. 40 Cts. nebst Zinsen wird als begründet erklärt.

2. Das Recht auf Anhebung der Bereicherungsklage wird der Schweiz. Genossenschaftsbank geWährleistet. L. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte und Wide:- klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: 178 Obligationenrecht. N0 25.

1. Die Aberkennungsklage sei als unbegründet ab- zuweisen. • 2 •. Subsidiär: Die. Kläger und Widerbeklagten zahlen, « ~eIl u~~ger~chtfertIgt bereichert », der Beklagten und Wlderklagerm folgende Entschädigungen:

a) Theodor Strub Fr. 39,936.90

b) Fritz Brechbühl ) 27,172.85

c) Oskar Domig » 38,916.05 cf) Emil Biderbost ) 53,772.-

e) Joseph Marie Clausen » 27,176.30 /) Hermann Hauri )) 26,965.45 alles unter Solidarhaftung mit 5 % Zins seit Klagean- hebung. Die Widerklägerin führt aus, sie stelle in Bezug auf den .Umfang des Bereicherungsanspruchs auf das Er- gebms der Prüfung der Bauabrechnungen durch die Schweiz. Treuhandgesellschaft ab. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1.. . - ?egenstand der Aberkennungsklage bildet ledIglIch dIe Feststellung über den Bestand oder Nicht- bestand der Forderung, für welche der Aberkennungs- beklagten Rechtsöffnung erteilt worden ist. Diese Forde- rung konnte im Rechtsöffnungsverfahren nur auf eine S~huldanerkennung der Kläger gegründet werden. Da dIe Be~lagte als solche die Bürgschaftserklärung vom

13. April 1920 geltend machte, erschöpft sich also der Gegenstan~ der Aberkennungsklage in der Frage, ob und eventuell m welchem Umfange diese Bürgschaftsforde- rung zu Recht bestehe ? Soweit die Beklagte aus anderen Rechtstiteln An- s~rüche gegen die Kläger herleiten will, mU,ss sie speziell hIerauf klagen : sie darf nicht dem in der Betreibung geltend gemachten Schuldgrund, zum Zwecke der Ab- weisung der Aberkennungsklage, einen andern Schuld- ~~nd substituiere~. Auf .die Behauptung, die Kläger selen ungerechtfertIgterwelse aus ihrem Vermögen be- Obligationenrecht. N° 25. 179 reichert, ist daher bei der Beurteilung der Aberkennungs- klage nicht einzutreten. Einen solchen Bereicherungs- anspruch hat die Beklagte nun freilich ausdrücklich auch im Wege der Widerklage erhoben. Allein da die Vor- instanz den damit geltend gemachten Anspruch auf ein besonderes Verfahren verwiesen hat, und in dieser Entscheidung'kein Haupturteil im Sinn von Art. 58 OG liegt, kann das Bundesgericht auf diesen Teil des ange- fochtenen Urteils nicht eintreten.

2. - Die Kläger bestreiten nicht, den von der Be- klagten angerufenen BÜfgschaftsakt unterzeichnet zu haben. Sie haben damit eine rechtsgeschäftliche Willens- erklärung abgegeben, die an sich geeignet ist, die Rechts- wirkungen herbeizuführen, welche die Beklagte ihnen gegenüber geltend .macht. Obschon nämlich, rein äusser- lich betrachtet, jene Urkunde sich als eine Beweisur- kunde darstellt (- es wird notarialisch eine Reihe angeblich abgegebener Erklärungen protokolliert, und die Unterschrift unter dieselben bedeutet zunächst nur, dass die Protokollierung richtig sei -), so besteht kein Zweüel darüber, dass die Urkunde von den an ihrem Inhalt Beteiligten, indem sie sie unterzeichneten,.zugleich als Dispositivurkunde behandelt worden ist, in dem Sinne, dass sie mit ihrer Unterschrift kundgaben, sich zu dem schriftlich zu verpflichten, was ihnen in derselben als ihre, vor dem Notar abgegebene Erklärung in den Mund gelegt wird. Mit Recht hat daher die Vorinstanz angenommen, dass mit der gedachten Urkunde eine BÜfgschaftserklärung nach den Vorschriften des OR abgegeben worden sei. Die von den Klägern erhobene Einwendung, dass die die Bürgschaft betreffende Klausel auf dem ersten Doppelbogen der Urkunde stehe, während sie nur den zweiten, auf dem von der Verpfändung ihrer Liegen- schaften die Rede ist, unterzeichnet haben, welcher ihnen allein zur Unterschrift vorgelegt worden sei, kann nicht gehört werden; denn wenn auch in der Urkunde 180 Obligationenrecht. N° 25. mehrere selbständige Rechtsgeschäfte verschiedener Par- teien behandelt sind (Krediteröffnungsvertrag. Schuld- übernahmevertrag von" Dr. BÜfcher und Messmer, Bürgschaft. Hypothekarbestellung), so bildet sie doch, schon rein äusserlich, eine Einheit. Der zweite Bogen hat keine selbständige Bedeutung; er beginnt mitten im Zusammenhang des einen der verschiedenen Rechts- geschäfte, sogar mitten in einem Satz, sodass die Unter- zeichner, selbst wenn sie bloss den zweiten Bogen vor sich hatten, unmöglich der Ansicht sein konnten, dass dieser die ganze Urkunde bilde. Auch der Umstand, dass die Urkunde in ihrem Titel die Bürgschaft nicht erwähnt, vermag daran, dass die Kläger mit ihrer Unterzeichnung auch die darin enthaltene Bürgschaft erklärt haben, nichts zu ändern.

3. - Die Kläger machen nun aber geltend, der Inhalt ihrer Bürgschaftserklärung stimme nicht überein mit dem Inhalt, den sie ihrer Erklärung haben geben wollen. Sie fechten m. a. W. ihre Willenserklärung wegen Irrtums an, indem sie denjenigen Fall wesentlichen Irrtums an- rufen, wo der Irrende einen anderen Vertrag abschliessen wollte, als denjenigen, für den er seine Zustimmung ge- geben hat (Art. 24 Ziff. 1 OR). -Freilich behaupten sie nicht, d;:tss sie anstatt der Bürgschaft eine andere Ver- pflichtung haben eingehen wollen, aber sie machen geltend, ihre Vertragsmeinung sei gewesen, dass sie für die Kreditschuld der Genossenschaft nur mit ihren Grund- stücken (mit Einschluss der darauf errichteten Bauten) durch Verpfändung derselben einstehen, während die irrtümliche Willenserklärung dahin gehe, dass sie mit diesem Immobiliareigentum, und dazu mit ihrem ganzen übrigen Vermögen, durch SolidarbÜfgschaft, für jene Schuld haften. Auch dieser Fall gehört unter Art. 24 Ziff. 1 OR, denn es handelt sich nicht um eine Anfech- tung des Vertrags wegen irriger Motive des Vertrags- willens, sondern wegen irriger Abgabe der Erklärung desselben. Obligationenreeht. N0 25. 1-81

4. - Die Vorinstanz ist auf diese Anfechtung des Vertrages nicht eingetreten, weil sie "bereits aus einem andern Rechtsgrund zur Gutheissung der Aberkennungs- klage gelangt war, nämlich deshalb, weil die von den Klägern verbürgte Hauptschuld nicht bestehe. Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Mag man annehmen, die in dem Akt vom 13. April 1920 enthaltene Bürgschaft beziehe sich auf eine Verpflich- tung der Genossenschaft « WohnungsfÜfSOrge », oder auf eine solche der beiden Kontrahenten Dr. Bürcher und Messmer, - in beiden Fällen ist klar, dass eine H~mpt schuld gegenüber der Beklagten nicht schon durch den am 13. April abgeschlossenen Krediteröffnungsvertrag begründet wurde, sondern erst durch die Ausführung desselben seitens der Beklagten, d. h. durch die tatsäch- liche Kreditgewährung. Die Bürgschaft bildet also kein Akzessorium zu dem Krediteröffnungsvertrag, sondern zu den Verpflichtungen, die den Kreditnehmern durch die Entgegennahme von Geldern der Beklagten dieser gegenüber erwuchsen, und es ist klar, dass die Bürgschaft nur die Meinung haben konnte, dass die Bürgen der Be- klagten für die Erfüllung der Verpflichtungen der Kreditnehmer aus dem Empfang von Geldern haften. Die verbürgte Hauptschuld ist somit als zu, Recht be- stehend zu betrachten. denn sie ist in der Höhe von 335,602 Fr. 05 Cts. durch Unterzeichnung der Richtig- befundsanzeige per 31. Dezember 1921 seitens der Genos- senschaft anerkannt worden.

5. - Ist demgemäss auf die Anfechtung der Bürg- schaft we~cn Irrtums einzutreten, so erhebt sich die Frage, ob diese Anfechtung nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil die Kläger in der I.age gewesen wären, sich von der ihnen zugemuteten BÜfgschaftsveroflichtung dadurch Rechenschaft zu geben, dass sie die Urkunde vor ihrer Unterzeichnung genau durchlasen. und weil aus dem Um- stand, dass sie den Akt vorbehaltlos unterzeichnet haben. zu schliessen sei, sie bekennen sich schlechthin zu dessen AS t9 II - 1923 13 182 Obligationrnreeht. N° 25. Inhalt. Das Bundesgericht hat zu der Auffassung. wie sie in der deutschen Rechtsprechung. insbesondere vor

• dem Inkrafttreten des BGB zum Ausdruck gekommen ist (vergl. LEIST, Einschränkung der Irrtums- und Täuschungsanfechtung in Arch. Ziv. Pr. 102 S. 244 ff. und die dort zitierten Urteile), dass wer eine Willens- erklärung in dem Bewusstsein abgebe, ihren Inhalt nicht zu kennen, nicht irre, und die Sicherheit des Ver- kehrs die Einwendung, dass er den Inhalt nicht gelesen habe, ausschliesse, im Urteil vom 16. Juli 1908 i. S. Barbezat gegen Schenkel' (BGE 34 11 531 f.) Stellung genommen. In diesem Urteil hat es jene Auffassung als Init dem SOR nicht im Einklang stehend abgelehnt, und ausgeführt, dasselbe gestatte die Relevierung des von der Erklärung differierenden Willens, wenn die Dis- krepanz wesentlich sei, ohne Rücksicht auf die Erkenn- barkeit der Differenz, und ohne dass die Voraussetzungen der exceptio doli oder der Mangel guten Glaubens beim Gegner vorliegen. Ausgeschlossen sei die Anfechtung nur dann, wenn er<;ichtlich sei, dass der Erklärende im Be- wusstsein der Unkenntnis des Inhalts des Erklärten sich allem, was der Gegner wolle, unterwerfe. Auch die deutsche Rechtswissenschaft hat inzwischen der In'- tumsanfechtung auf Grund der Fassun~ des § 119 BGB einen breiteren RaruiJ gewährt (vergl. v. TUHR, Allg. Teil d. deutsch. bürge R. II 1 571; DÜRINGER-HACHEN- BURG, HGB 11 39 ff.; SIEGEL, Privatr. Funktion der Urkunde in Arch. Ziv. Pr. 111 S. 80 ff., insbes. 92). Es fragt ",ich somit, ob die Kläger sich darauf berufen können, dass ihnen bei Unterzeichnung des Aktes vom

13. April 1920 der Satz betreffend LeistunD der Solidar- bürgsChaft entgangt'p sei, und dass sie W;rhal pt keine Kenntnis davon gehabt haben, dass die Bekla~e beab- siChtigt habe, in denselben eine solche Verpflichtung aufzunehmen: wenn sich diese Einwenduno erwahrt so • 0 , 1St dargetan, dass sie einen andern Vertrag eingehen wollten, als wie sie durch ihre Unterschrift erklärt haben, ObligaUonemecht. N° 25. 183 nämlich bloss eine Hypothekarverschreibung, und nicht daneben noch eine Solidarbürgschaft für den gesamten, der Genossenschaft von der Bank zu gewährenden Kredit von über 300,000 Fr.

6. - Da die Vorinstanz über die genannte Ta;sache eine Feststellung nicht vorgenommen hat, so bedarf der Tatbestand der Vervollständigung, und es fragt sich in erster Linie, ob die vorliegenden Akten eine Feststellung in der angegebenen Richtung ohne Rückweisung an die Vorinstanz im Sinn von Art. 82 Abs. 1 OG gestatten. Hiebei ist von den Um"tänden auszugehen, welche den Akt vom 13. April 1920 veranlasst haben: Die GenQssen- schaft hatte sich gebildet, um einfachen Leuten billige Wohnungen zu verschaffen; Genossenschafter, die sich als Bauinteressenten meldeten, sollten von der Genossen- schaft Baugrund und auf demselben von ihr zu erstel- lende Wohnhäuser erwerben. Ihre Verpflichtungen beschränkten sich nach den Statuten auf die Bezahlung des Eintrittsgeldes, sowie der Erstellungskosten des für sie bestimmten Wohnhauses, während eine persönliche Haftbarkeit für die finanziellen Verpflichtungen des ganzen Unternehmens ausgeschlossen war; eine solche Haftung wäre übrigens mit dem Genossenschaftszweck im Widerspruch gestanden, und auch der Bundes- und der Kantonsbeitrag wären wohl kaum bewilligt worden, wenn jedem Übernehmer eines Wohnhauses die Ver- pflichtung überbunden worden wäre, für die ganze Unternehmung solidarisch zu haften. Wohl aber konnte den Bauinteressenten zugemutet werden, die zu über- nehmende Liegenschaft in Pfand zu geben, zur Sicherung der ihnen aus der Übernahme gegenüber der Genos- senschaft erwachsenen Verpflichtungen, was denn auch die Beklagte laut dem Schreiben der Filiale an den Haupt- sitz vom 3. Januar 1920 von der Genossenschaft zu ver- langen beabsichtigte. An eine Inanspruchnahme der Bauinteressenten als Solidarschuldner für den ganzen zu gewährenden Bau- 184 ObligRtioJienreeht: "No 25; kredit war also nach verständiger Würdigung der Um- stände gerechter und billiger Weise nicht zu denken.

• Es war auch nach solcher Würdigung von vornherein klar, dass die Bauinteressenten sich einem Ansinnen dieser Art nicht unterworfen haben würden, da sie ja alle, mit Ausnahme Dr. BÜfchers. bei weitem nicht im Stande gewesen wären, eine solche Verpflichtung zu erfüllen. Bei der Frage, ob die Beklagte, oder die Leitung der Genossenschaft dennoch ein derartiges Ansinnen ge- stellt haben, bevor sie den Akt unterschIieben, muss daher ein strenger Beweis verlangt werden. Nun ist eine dahingehende schriftliche Mitteilung der Beklagten Jücht bei den Akten, und auch nicht behauptet, dass eine solche erfolgt sei. Vielmehr ist in der Korres- pondenz, die in der massgebenden Zeit zwischen der Beklagten und den Organen der Genossenschaft ge- wechselt "'lirde, sogar noch in der Zuschrift derselben vom 4. April 1920, nur von der Verpfändung der Grund- stücke, nirgends aber von persönlicher Haftun~. oder gar Solidarbürgschaft der Bauinteressenten für den ganzen Baukredit die Rede. Auch ist kein Protokoll vor- handen, welches dartäte, dass in irgend einer Versamm- lung oder Sitzung, sei es der Genossenschaft, sei es des Vorstandes, eine solche Bedingung der Beklagten erwähnt worden wäre. Ebensowenig geben die Zeugenaussagen einen, auch nur einigermasb~n sicheren Anhaltspunkt dafür, dass wirklich und wann, und in welcher Weise die Bedingung gegenüber den Bauinteressenten gestellt worden sei, für den vollen zu gewährenden Baukredit Solidarbürgschaft zu leisten. Die Aussagen Pfammatters im besonderen, welcher zur massgebenden Zeit die Briger Filiale der Beklagten verwaltete, und anfänglich auch der Genossenschaft angehörte, lauten sehr unbe- stimmt. Dass auch den Bauinteressenten selbst mitgeteilt worden sei, die Beklagte verlange als Garantie für den Baukreditausser der Grundpfandverschreibung eine Bürgschaft, hat positiv eigentlich nur Messmer ausgesagt; ODllgationenreeht. N0 25. allein gerade dieser Zeuge behauptet, dass die Bürgschaft nur bis zur Erstellung der Hypothekartitel gefordert worden sei, indem «jeder -Häuserbesitzer die Bürgschaft durch Hypothezierung des Baues ablösen und so die Bürgschaft in Wegfall kommen» sollte. Dass aber eine derart eingeschränkte Haftung etwas ganz anderes dar- stellt, als die von der Beklagten behauptete Sol i d a r- bürgschaft für die v 0 I I e Bauschuld der Genossen- schaft, bedarf keiner näheren Erörterung. Auch in Bezug auf die Art und Weise, wie der Akt vom 13. April 1920 zu stande gekommen ist, und von den Beteiligten unterzeichnet wurde, hat sich die Darstellung der Kläger in der Hauptsache als richtig herausgestellt. Nicht nur hat die Beweisführung ergeben, dass der Inhalt der Urkunde, in Abwesenheit der Kläger, dem Notar von Sepibus im Wesentlichen durch den Vertreter der Beklagten, Direktor Riklin, diktiert wurde, sondern dass die Kläger erst am darauffolgenden Tage zur Mit- wirkung beim Vertrag eingeladen wurden. und zwar in der Weise, dass Messmer namens der Baukommission der Genossenschaft sie aufforderte, « zwecks Unterzeich- nung des Hypothekaraktes )} bei der Beklagten vorzu- sprechen. Hiedurch wurden die Kläger in dem irrtüm- lichen Glauben bestärkt, dass es sich einzig um Unter- zeichnung der Verpfändungsurkunde handle ; sie hatten nur die Hypothekarverschreibung im Auge, und konnten umsoweniger darauf gefasst sein. dass in der zu unter- schreibenden Urkunde ein weiteres Rechtsgeschäft stipuliert sei, durch das ihnen die Übernahme einer solidarischen Haftbarkeit für den ganzen. der Genossen- schaft gewährten Baukredit zugemutet werde, als eine solche Verpflichtung, wie bereits ausgeführt, in einem offenbaren Missverhältnis zu ihrer finanziellen Leistungs- fähigkeit und zu dem wirtschaftlichen Vorteil gestanden wäre, den das Unternehmen jedem Einzelnen von ihnen bot. Die Umstände sodann, unter denen den Klägern die Unterzeichnung des Aktes auf der Bank zugemutet 186 ObIigationenrecht. N° 2$. wurde, waren geeignet, das genaue Studium desselben und die Beurteilung der Tragweite der zu übernehmen- den Verpflichtungen zum mindesten erheblich zu er- schweren ; das fällt umso schwerer ins Gewicht, als man es bei der Mehrzahl der Beteiligten wohl nicht mit besonders geschäftsgewandten Personen zu tun hat, und überdies die Bürgschaft in dem zwei Doppelbogen um- fassenden, von Anfang bis Ende fortlaufend von Hand geschriebenen, nicht sehr leicht leserlichen Akt äusser- lieh in keiner Weise hervortritt, sondern mitten in dem grosseu Umfang der Urkunde, welche eine Menge, die einzelnen Verpflichteten nicht direkt interessierender Einzelheiten enthält, in einem Nebensatz ausgedrückt. so zu sagen versteckt ist. Bei dieser Sachlage hätten Treu und Glauben es verlangt, dass die Kläger auf die in die Urkunde aufgenommene Bürgschaftsklausel auf- merksam gemacht und über die Tragweite der aus der Solidarbürgschaft sich ergebenden Verpflichtungen auf- geklärt worden wären, oder aber die Urkunde ihnen wenigstens zum eingehenden Studium aushingegeben worden wäre. Weder da, eine. noch das andere ist gesche-· hen ; auch wurden die Bauinteressenten nicht etwa an der für die Unterschrift bestimmten Stelle auf ihre Eigen- schaft als Bürgen hingewiesen, so wenig als in der Über- schrift des Aktes die Bürgschaft erwähnt ist. Diese Umstände sprecheu mit solcher Wahrschein- lichkeit für die klägerische Darstellung. dass es Sache der Beklagten gewesen wäre, dem gegenüber ihrerseits darzutun, dass sie wirklich den Klägern von den Be- dingungen der Solidarbürgschaft Kenntnis gegeben habe. Sie hat diesen Beweis nicht geleistet. Der Hinweis auf die vom Kläger Biderbost erwirkte Rückbürgschaft Dr. Bürchers, sowie auf die Anstrengungen einzelner Bau- interessenten, sich durch Zahlung ihres Anteils von der Solidarbürgschaft zu befreien, ist deshalb unbehelflich, weil die Kläger inzwischen, durch die am 13. Dezember 1921 angehobene Betreibung, von der Geltendmachung Obllgatlonenreebt. No 26. 187 der Solidarbürgschaft durch die Beklagte Kenntnis er- halten hatten. So erklärt es sich auch, dass Hauri bei seiner Steuerdeklaration pro 1922 den Schuldenabzug für volle 330,000 Fr. beansprucht hat.

7. - Danach kann nicht angenommen werden. dass die Kläger sich etwa den Zumutungen der Beklagten, im Bewusstsein der Unkenntnis derselben, blindlings unter- werfen wollten, sondern es drängt sich der Schluss auf, dass sie bei Unterzeichnung des Aktes vom 13. Aprj} 1920 tatsächlich in dem geltend gemachten Irrtum befangen waren, sodass die Anfechtung der Solidarbürg- schaft nach Art. 24 Ziff. 1 OR als begründet erscheint. Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Bezüglich der Widerklage wird auf die Berufung nicht eingetreten.

2. In Bezug auf die Aberkennungsklage wird die Berufung abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 14. Dezember 1922 bestätigt.

26. Urteil 4er I. Zlrilabteilung vom aso April 1925

i. S. Xunz gegen :Ba.Um&un 8G Vogt. Akt i e n r e c h t: Voraussetzungen der persönlichen Haft- barkeit der vor Eintragung der Aktiengesellschaft Handeln- den. Natur des Anspruches aus Art. 623 Abs. 2 OR. Be- rücksichtigung des Parteiwillens. A. - Der Kläger Kunz beteiligte sich im Jahre 1919 an einem von einem gewissen Schwab in Biel betriebenen Fabrikationsgeschäft chem.- tech. Produkte durch Ge- währung finanzieller Hilfe. In der Folge wurde dieses Geschäft unter Ausscheidung' des Schwab vom Kläger gemeinsam mit den Beklagten Vogt und Baumann in Form einer einfachen Gesellschaft weiterbetrieben. Be-