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Obllgationenrecbt. N° 70.
mit im irrtümlichen Glauben gelassen, die Sach~ sei
im Sinne seines Zahlungsvorschlages geordnet. Zu dIeser
, Annahme war der Beklagte umso berechtigter, als die
Klägerin ihm gegenüber bisher stets eine wohlwollende
Haltung eingenommen, und auch nach Ablauf der
ersten am 29. Oktober gesetzten Frist keine Mass-
nahm:n gegen ihn ergriffen hatte; auch war sie ja durch
die beim Vertragsabschluss geleistete Zahlung von
17~500 Fr. für die bisherige, verhältnismässig
se~r
kurze Vertragsdauer reichlich entschädigt. Wenn dIe
Klägerin dann mit Zuschrift ihres Anwaltes vom 1. J~uar
1921 erklärte, sie sehe sich veranlasst, von der Ruck-
trittsklausel des Art. 14 Gebrauch zu machen, und
betrachte das ganze Vertragsverhältnis als aufgelöst.
so verdient dieses Vorgehen keinen Rechtsschutz, da
es sich mit den den Geschäftsverkehr beherrschenden
Grundsätzen von Treu und Glauben nicht vereinbaren
lässt. Dazu kommt, dass der Beklagte am 4. Januar 1921
den für die verfallenen Annuitäten geschuldeten Betrag
von zusammen 2200 Fr. (in französischer Währung)
bei Notar Dr. Fischer in Basel einbezahlt hat, mit der
Weisung, diese Summe an die Klägerin herauszugeben,
wenn sie die Entziehung der Konzession für die Basler
Schule rückgängig mache und den Vertrag weiter in
Kraft belasse.
4. -
Ferner kann die Kl~gerin ihren Rücktritt auch
nicht darauf stützen, dass der Beklagte am 10. Januar
1921 die Schule an Apotheker Mildrier in Binningen
« verkauft)} hat; denn eine Zuwiderhandlung gegen die
in Art. 13 des Vertrags enthaltene Bestimmung, dass der
Beklagte die ihm durch den
Vertr~~ ~ertI'age?en
Rechte nicht ohne Zustimmung der Klägenn an Dntte
abtreten dürfe, gibt dieser nicht das Recht, den Vertrag
aufzuheben.
5. -
Aus allen diesen Gründen ist in Gutheis~ung
der Hauptberufung die Klage gänzlich abzuweIsen.
ObligaUonenrecht. N° 71.
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Demnach erkennt das Bundesgericht :
1. Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2. Die Hauptberufung wird begründet erklärt, das
Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt
vom 16. Mai 1922 aufgehoben und die Klage gänzlich
abgewiesen.
71. Dentenza SO novembre 1922 della IIe Demone eivile
nella causa :Bernasconi e Consorti contro Vismara e :B~lmelli.
TI diritto di prelazione e presunto non cedibile: vale a dire
la sua cedibilita deve risultare dalla volonta delle parij 0
dalle speciali circonstanza deI- caso.
A. -
Vismara Antonio in Lugano vendeva il 19
ottobre 1915 a Bernasconi Senatore, pure in Lugano,
diversi appezzamenti di terreno siti in territorio di
Lugano. L'istromento contiene le pattuizioni seguenti:
« A Vismara vien sin d'ora riconosciuto il diritto di
ricupera dei mappali 62, 295, parte, e 1180 parte per
il eomplessivo prezzo di 6500 fchi. in caso di vendita degli
stessi a lerzi.... Paridiritto gli vien riservato in caso di
morte di Bernasconi 0 di rinuneia da parte dello stesso
a qualsiasi partecipazione sia diretta ehe indiretta all'-
azienda da lui attualmente gerita. »
Con brevetto 16 marzo 1916 Vismara cedeva questi
diritti a Balmelli Domenico in Lugano per il prezzo di
1500 fchi. TI subingresso deI cessionario fu annotato
a registro fondiario il 10 maggio 1916. Ciö malgrado
Vismara, eon dichiarazione scritta dei 23 maggio 1918,
fatta nei confronti di P. Gilardi, avvocato e notaio in
Lugano, quale rappresentante deI Bernasconi, diehia-
)} rava di rinunciare al diritto» di rieupera in ques-
» tione, riservati gli eventuali diritti dei terzi, e di
» abilitare Bernasconi Senatore ed il Signor P. Gilardi
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Obligationenrecht.N° 71.
» a chiedere .la cancellazione di detto patto all'Ufficio
» deI ~'egistro fondiario. »
B. -
Avendo in seguito Bernasconi venduto i fOlldi
aUa ditta Tamborini in Lugano e questa fatto pubbli-
ente una grida a garanzia dell'acquisto, il Balmelli
notificava il suo diritto di « ricupera ». D'altro canto,
anche Visrnara. eon lettera deI 30 rnaggio 1922, dichia-
rava al notaio Gilardi quale rappresentante deI Balmelli
ehe « intendeva esereitare il suo diritto di ricupera eorne
a contratto stipulato ».
Donde l'attuale azione eon Ia quale Bernaseoni Sena-
tore, eorne proprietario aneora iseritto degli stabili in
questione, e Ia ditta Tarnborini corne loro cornpratriee,
con istanza 12 giugno 1922 dornandavano fosse fatto
obbligo all'uffieio dei registri di Lugano di eaneellare
il diritto di « rieupera» annotato a favore dei eon-
venuti. La dornanda poggiava in sostanza sui rnotivi
seguenti: Nei confronti di BaIrnelli l'iserizione non e
valida perche i diritti in questione non sono eedibili.
Nei eonfronti deI Vi"rnara, l'iserizione non puo essere
arnrnessa perehe esso a quei diritti ha rinuneiato ed ha
coneesso ehe fossero eaneellati. Balrnelli rispondeva
opponendo Ia validitä della eessitme e Visrnara, inoltre,
l'ineffieacia deHa rinuncia. Sosteneva ehe essa gli fu
estorta dall'avvocato Gilardi ingannandolo sul rnotivo
e sulle eonseguenze deI suo atto; ehe, quando Ia sotto-
scrisse, egli aveva gia fatto Ia' eessione a Balmelli e non
aveva quindi piu veste per rinunciare al diritto; ehe
nella diehiarazione di rinuncia e esplieitarnente eon-
tenuta Ia riserva dei diritti dei terzi e Ia rinuncia doveva
qnindi valere .solo nel easo in cui Bairnelli non intelldesse
far. uso deI suo diritto; ehe, infine, Ia rinuneia non era
valida perehe, trattandosi di eonvenzione relativa a
diritti immobiliari, doveva essere fatta per atto pubblico.
C. -
COD. sentenza 31 agosto 1922 il Pretore di
Lugano-Citta respingeva Ia petizione ritenendo valida
Ia eessione e riputando quindi inutile di diseutere se
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la rinuneia di Visrnara, avvenuta dopo Ia eessione,
fosse valida 0 meno.
Questo giudizio fu confermato dal Tribunale di AppeJlo
eolla sentenza denunziata. dei eui motivi e degli argo-
menti delle parti si dira, per quanto oeeorra, nei se-
guenti considerandi;
Considerando in diritto:
10 -
Coll'atto di appellazione gli attori hanno
prodotto nuovi doeumenti, dai qUali intendono dedurre
nuovi argomenti in favore della lo.ro tesi della incedibilita
deI diritto in litigio. Ma a ragione le parti eonvenute
ed appellate chiedono ehe questi documenti siano esclusi
dall'inearto. poiehe l'art. 80 OGF vieta che in sede
federale vengano addotti nuovi mezzi di prova. Con
essi eadono quindi anche Ie nuove ragioni ed eccezioni
ehe gli attori basano sui doeumenti inammissibili.
20 -
Ma si e a torto ehe i eonvenuti eontestano
anehe all'attore· Bernaseoni Ia legittimazione per ro-
porre l'azione in questione. Essa mira a far canceliare
dal registro fondiario un diritto che, seeondo gli attori,
non spetterebbe agli iscritti Balmelli e Vismara di fronte
al proprietario deI fondo. Finehe Ia ditta Tamborini
non e iscritta a registro corne proprietaria (e cio non
risulta dagli atti), solo il Bernasconi puo esserne eon-
siderato proprietario. L'eeeezione di maneanza di veste
attiva e quindi. nei suoi eonfronti, inammissibile. Pe.r
eontro, spetta ad ambedue i convenuti Ia veste passiva
di opporsi alle domande degli atton, poiehe Ie due azioni
stanno in rapporto subordinato. Infatti, Ia domanda di
eancellazione vien promossa in primo luogo di fronte
al Balmelli poiehe questi e, in ordine di tempo, l'ultiIIio
titolare iscritto al registro. Ma s'~ la eessione a Balmelli
fosse inammissibile e Ia rinuncia deI Vismara annullabile,
quest'ultimo figurerebbe come titolare iseritto, di modo .
ehe esso pure e Iegittimato ad opporsi all'azione.
30 -
Nel merito oeeorre anzitutto rilevare ehe a
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torto le· istanze eantonali, seguendo in eiö la dizione
inesatta degli istrumenti e Ie allegazioni erronee delle
• parti, parlano solo e generieamente di diritti «di ri-
cupera». I diritti ehe ripetono Ia loro origine dall'atto
di vendita 19 ottobre 1915 sono due eben dist:'nti :
il primo, ehe eoncedeva a Vi:.mara il diritto di rientrare
in possesso degli stabili venduti al Bernaseoni in caso
di rivendita degli stessi ad un terzo, C, precisamente e
propriamente parlando, un diritto di prelazione, mentre
solo il secondo, ehe prevede il riscatto dei fondi in easo
di morte deI Bernaseoni 0 della sua uscita dal commercio
(e eioe indipendentemente da una vendita a terzi),
e un patto di rieupera. Nella causa presente e da deci-
dersi soltanto il litigio sul diritto di prelazione, poiehe
.esso ha origine nella vendita degli stabili da parte deI
Bernaseoni alla ditta Tamborini. E eolla deeisione della
causa, la vertenza sul diritto di rieupera sam senza
oggetto, poiche, 0 il diritto di prelazione esiste e vien
ammesso sia nella persona deI Balmelli sia in quella
deI Vismara, e allora Ia prima alternativa dei patto si
e verificata e eade la seconda. 0 il diritto di preiazione
vien dichiarato nullo, e aHora la proprieta passem alla
ditta Tamborini libera e franea: e l'esercizio deI diritto
di ricupera, ehe dipenrle dalla morte dei Bernasconi
ecc. (in questo caso, non piil proprietario), sam diventato
senza oggetto.
Ond'e ehe, impostata esattamente, la questione da
decidersi eonsiste nel sapere, se il diritto di prelazione
previsto dall'istromento 19 ottobre 1915 era eedibile
al Balmelli; in easo negativo, se questo diritto. spetti
aneora al suo titolare originario Vismara.
40 -
n primo quesito non trova risposta diretta in
nessun disposto deI CCS, il quale, all'infuori di quanto
dispongono gli art. 681, 682, 959 CCS e 216 eap. 3 CO,
disciplina la materia in modo affatto sommario. La
decisione deve quindi essere desunta dall'interpretazione
della legge seeondo Ia natura deI patto di preiazione
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e dei diritti ehe ne risultano, avendo speeiale riguardo
al sistema ed allo spirito della legisiazione· ed ai lavori
preparatori.
a) La natura giuridica deI patto di prelazione e
eontroversa. Se dovesse essere eonsiderato eome un
semplice patto preliminare (pactnm de eontrahendo)
a sensi delI'art. 216 eap. 2 CO, 0 eome un patto che desse
vita ad un eosidetto diritto eostitutivo (Gestaltlings-
recht, v. Ia definizione in OSER, Comm. deI CO, tradu-
zione italiana. p. 775 oss. 5 e 782 oss. 4), Ia cedibilitä.
deI diritto risultante dal patto di prelazione a favore
deI venditore dovrebbe essere senz'altro negata, poiehe,
secondo la dottrina piil aeereditata, tanto un patto de
contrahendo ehe un diiitto eostitutivo non sono, di
regola, suseettibili dieessione. Ma a prescindere da
queste teoriehe sulla eostruzione giuridiea del patto,
delle quali nessuna prevale nella dottrina e nessuna fu
accolta senza riserva dai commentatori deI ces (v. LEE-
MANN, Comm. all'art. 685; OSER, Comm. CO p.972,
ROSSEL e MENTHA, Diritto svizzero, vol. II p. 224;
ALLGÄUER, Monografia sul diritto di rieupera. prelazione
eee. p. 28), Ia eedibilita ineondizionata deI diritto ri-
sultante dal patto di preiazione appare esclusa dalla
presunta volontä. delle parti, da dedursi dallo seopo
ehe col patto stesso esse intendono, di regola, eonse-
guire. E bensi vero ehe, qualche volta, il fine deI patto
di preiazione e meramente patrimoniale e indipendente
da ogni eonsiderazione insita neUe persone dei contraenti.
Cosi nell'ipotesi in eui taluno, mosso da necessita tem-
poranea di denaro, venda a prezzo vile ed abbia fiducia
di avere entro breve termine la somma necessaria per
riprendersi la cosa di eui si spogliö nel caso ehe sia riven-
duta. Ma, all'infuori di questa ipotesi, il diritto di pre-
lazione ha natura. se non strettamente, almeno pre-
valentemente personale. Si e, generalmente, in vista
di rapporti di famiglia, di vicinato e di amicizia, ehe
tale patto vien eostituito : il fondo dev'essere mantenuto
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nella famiglia e si intende evitare ehe passl m mano
di persona nongrata eee. In tutte queste ipotesi, il
, patto, se
non strettamente, appare siffattamente
inerente alle persone da far presumere ehe le parti
abbiano inteso eseluderne la eedibilita per libero negozio.
Tale l'opinione dei eommentatori quasi unanimi, m~ntre
d'altro canto, nessuna ragione milita a favore di es-
duderne la eedi'ßilita in modo assoluto (v. LEEMANN e
OSTERTAG, Commenti agli art. 681, 682 e 959 CCS;
WIELAND, Nota all'art. 681; FICK, Nota 20 e seg. all'art.
216 CO; CURTI-FoRRER, Nota 16 all'art. 881).
Allo stesso risnltato si giunge in base ai eonsiderandi
seguenti : n patto di prelazione costituisee un rapporto
di diritto bilaterale. Da un canto, il diritto deI venditore
di riaequistare i beni a eerte eondizioni; dall'altro, il
suo obbligo di solvere il prezzo e di adempiere alle eondi-
zioni stabilite fin da principio nel eontratto 0 assunte
dal terzo. Questi mutui diritti ed obblighi sono eorrelativi
tra venditore e eompratore. non ponno seindersi a danno
den'uno e dell'altro, ne puö essere ammesso ehe, per
atto unilaterale, l'una parte 0 l'altra li eomprometta
o ne diminuisea il valore. La circostanza invero ehe un
rapporto di diritto e bilaterale non e, in se, di ostaeolo
alla eedibilita dei diritti persoBali ehe da quel rapporto
risultano (BECKER, Comm. deI CO p. 613; OSER, Cons.
generali all'art. 164 p. 770 e &eg.). Ma gli obblighi relativi
ehe ineombono alle parti non possono . trasmettersi ehe
seeondo le regole dell'assunzione di un debito (art. 175
e seg. CO). In altri termini: l'obbligo spettante al titolare
deI diritto di prelazione di adempiere alle condizioni
previste dal patto non potra. nella. maggior parte dei
casi, essere trasmesso effieacemente. al eessionario se
non col consenso deI compratore. Suppongasi infatti
il caso in eui il prezzo da solversi dal venditore non sia
stabilito in contanti, ma in somma da pagarsi entro un
certo termine dopo il trapasso. della proprieta 0 da
garantirsl eolla costituzione di ipoteea sul fondo stesso.
In queste ipotesi non sara indifferente al compratore,
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ehe il titolare deI diritto di prelazione rimanga la persona
colla quale l'ha stipulato e nella cui solvabilita esso ha
avuto fiducia; 0 sia invece :;tltra persona, meno abbiente
o della quale esso non puö ripromettersi il puntuale
pagamento deI prezzo pattuito a termine 0 la eui garanzia
personale dell'ipoteea appaia meno valida. In questi
easi la eedibilita deI credito e esdusa dalla natura de
patti aeeessori, secondo i quali, tra i diritti e gli oblighi,
il nesso e cosi stretto da non permettere ehe vengano
separati gli uni dagli altri, a meno ehe il eontrario non
risulti dalla volonta delle parti 0 dalle eondizioni deI easo.
b) Indarno si obbietterebbe ehe, essendo il patto
di rieupera, seeondo l'opinione unanimente ammessa
(v. LEEMANN, WIELAND ed OSTERTAG, I. c.), trasmis-
sibile per suecessione agli eredi dell'avente diritto, esso
debba, di conseguenza, venir eonsiderato eome senz'altro
eedibile a sensi dell'art. 164 CO. n ragionamento non e
concludente. Esso dimostra solo ehe il patto di prelazione
non e un diritto· strettamente personale, non ehe la sua
trasmissibilita per eessione debba essere presunta lecita.
Nell'uno easo si tratta di trasmissione a titolo di sueees-
sione universale, nell'altro, a titolo di sueeessione
golare, dunque in base a ragioni differenti, rette da
norme diverse. E, parimenti, non vale il pretendere
come fa l'istanza eantonale, ehe, essendo il diritto pigno-
rabile, esso debba essere considerato senz'altro eome
cedibile. Anzitutto questo rilievo dell'istanza eantonale
si applica al diritto di rieupera, non al diritto di prela-
zione. Eil commento JAEGER, al quale il giudice eantonale
erroneamente si riferisee, dichiara ehe, all'infuori di
casi speciali, il diritto di prelazione e im pignorabile
perehe non tramissibile (JAEGER, Oss. B all'art. 92 vol. I
p. 254).
Si e finalmente a torto ehe· l'istanza cantonale cerca
conforto per la sua tesi nelle legislazioni anteriori al
CCS. I disposti deI codice civile francese, ehe essa invoea
(art. 1649 e seg.), e cosi quelli deI codice italiano (cui fa
capo il eonvenuto Balmelli), non si riferiscono al diritto
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di prelazione ma al diritto di ricupera (0 di riscatto,
remere), il quale, se col prima ha qualehe punto di
analogia, ne differisce profondamente in altri (cfr.
sulla diversita dei due diritti Pacifici-Mazzoni, CC I vol. 12
p. 236 e seg.; 13 p. 14). Sotto Ia designazione di diritto
di ritratto (di detrazione, di riscatto oss.) siffatti diritti
trovarono largo campo di applicazione nel diritto feo-
dale e gentilizio, allo scopo di conservare il dominio
fondiario in famiglie 0 stirpi maggiori e dominanti
o in possesso di eorporazioni edella gente originaria deI
paese eee.; diritti 0 privilegi di easta, i quali, eonfor-
memente al loro scopo, erano 0 deI tutte ineedibili, 0
trasmissibili solo a determinate persone od a date eondi-
zioni. n diritto moderne li aboti in gran parte eome
restrittivi della liberta "di eommereio (efr. art. 62 Cost.
federale), e di quelli ehe sopravissero restrinse l'efficaeia,
sia limitandoli in ragione di tempo, sia escludendone deI
tutto Ia trasmissibilitä. (eod. austriaeo § 1074) e presu-
mendonel'ineedibilitä. (cod. eiv. germanieo § 514). Delle
legislazioni svizzere anteriori al eodice civile, alcune vie-
tavano addirittura il patto di prelazione (ad es. Argovia
e Soletta), altre, la maggior parte, (cosi, in genere, le
legislazioni dei gruppi legislativi di Zurigo e di Berna)
tendevano a diminuirne Ia _portata, diehiarando tali
diritti non eedibili 0 trasmissibili per successione solo a
determinate eondizioni (Berna, Zurigo, Grigioni e Sciaf-
fusa). Questo eoneetto fu seguito anche nel progetto deI
CC delle obbligazioni deI 1876/1905, "secondo il quale
(art. 1272) il patto di prelazione era bensi suscettivo di
trasmissione per eredita, ma, in assenza di patto con-
trario, non era cedibile per contratto (efr. anehe Com-
missione dei periti, seduta 7 novembre 1902 p. 62 i. f.).
Nel easo in esame, Ia cedibilita deI patto non risul-
tando ne da stipulazione espressa, ne da nessun'altra
eondizione della fattispeeie, Ia eessione 16 marzo 1916
deI Vismara a favore di Balmelli dev'essere considerata
eome non valida.
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5° -
Non essende passato a Balmelli, il diritto di
prelazione in discorso sarebbe quindi rimasto privilegio
deI Vismara, se questi, con atto deI 23 maggio 1918, non
vi avesse rinunciato. Ma la validita di" questa rinuncia
non fu esaminata dall'istanza cantonale. Essa viene
impugnata dal Vismara sotto moltepliei a lletti. L'adde-
bito dedotto dalla forma nella quale Ia rilluncia avvenne
(per sempliee atto seritto, anzicebe per istrumento no-
tarile) e indubbiamente infondato, in quanta ehe la
rinuncia ad un diritto non dipende dall'osservanza
di forma speciale, anehe se questa fosse imposta dalla
Iegge 0 sceita dalle parti per la costituzione dell'obbli-
gazione (art. 115 CO). Inoltre, l'annotazione della ri-
nuneia ebbe luogo, in seguito a diehiarazione scritta
deI Vismara e eie. bastava atermini dell'art. 964
CCS. Meno ovvia inveee e la soluzione in merito
all'argomento dedotto dal fatto ehe, nella diehia-
razione di rinuncia, sono riservati « gli eventuali diritti
dei terzi », ed all'affermazione, ehe Vismara, il quale
per la cessione aveva conseguito un prezzo di fehi. 1500,
sia stato indotto a rinunciare al diritto per errore inge-
nerato nella sua mente da fallaei asserzioni e, in genere,
dal eontegno deI rappresentante deI Bernasconi e come
meglio alle asserzioni contenute negli allegati deI eon-
venuto Vismara. Su questi due punti l'istanza cantonale
ne si e espressa, ne ha portato l'istruzionedella causa.
Ond'e ehe, ammesso l'appello a carieo deI Balmelli ed a
favore deI Bernasconi, per decidere la causa anche nei
rapporti deI Vismara, gli atti devono essere rimandati
all'istanza cantonale per nuova istruzione e nuovo
giudizio nel senso dei eonsiderandi (cons. 5).
11 Tribunale Federale pronuncia :
La querelata sentenza e annullata e la causa vien
rinviata all'istanza eantonale per nuova istruzione e
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.