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Sachenrecht. N° 10. im vorliegenden Falle. nicht ersichtlich ist. wieso die Versteigerung nicht ein dem Jetztwert der Sache ent- sprechendes Ergebnis zeitigen sollte und der Steigerungs- erlös auch nieht teilweise durch aus der Aufhebung des Miteigentums erwachsende Schadenersatzansprüche Dritter absorbiert wird. also in vollem Umfange den Miteigentümern verbleibt. so erscheint die Aufhebung nicht unzeitig. Es ist dabei eben zu berücksichtigen. dass, wenn eine Wertsteigerung wirklieh in Aussicht steht, dies auch· im Resultate der Steigerung seinen Ausdruck finden wircl. Dagegen hat der einzelne Mit- eigentümer keillen Anspruch auf weitere Aufrechter- haltung des l\Iliteigentums. wenn den Mi~igentümern daraus erhebliche Lasten erwachsen, zumal wenn. wie es nach den Annahmen der Experten im vorliegenden Falle zutrifft. ein' besseres Resultat nicht vor Ablauf einiger Jahre erzielt werden könnte und auch nicht mit Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. dass der alsdann möglicherweise zu erzielende Mehrerlös die in der Zwischenzeit notwendig gewesenen Aufwendungen für me Verzinsung des Hypothekarkapitals zu decken ver- möchte. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 1. Oktober 1920 bestätigt. ObHgationenrecht. N0 11. IV. OBLIGATIONENRECHT DROITS DES OBLIGATIONS

11. Urteil der I. mvilabteiluDg vom gl. JaDuar 1921

i. S. von N"lGC1erhäusem gegen Stirn;ma11D. 59 Verkauf von RollbahnmateriaI. Zustandekommen des Ver- trages 'I Tragweite des militärischen Veräusserungsverbotes., .4 - Die RechtsvOIgingerin des heutigen Kiägers, Fmna F. & A. Stirnimann. die in OlLen-Hammer den Handel mit Ba!1IIllLc:chinen für Strassen, Hoch- und Tief· bau. Rollmaterial und Bauwerkzeugen betrieb, trat im .lanuar 1918 mit ~er:1 Beklagten von 1'~iederhäusern in Unterhand1ung zwe~ks Ankaufs eines Geleises. das dieser zur Verwendung auf seinen Bauplätzen in ~einem Werkhof in Olten liegen hatte. Im Verlauf der Unte.rhandlungen schrieben F. & . A. Stirnimann dem Bekl~en am 21. Januar 1918 folgenden Brief: «ZufoJge unserer mündlichen Verein-

l) barung best.jtigen wir. V<in Ihnen gekauft zu haben :

• 11 zn. 300 :Meter Geleise 500 mm Spur, 60 mrrl hoeh, 4 11 Stück Kippwage'l 500 l. Inhalt. 4 Stiick schmiedei- » seme Drehscheiben, 4 Stück Pl~ttformwagen 500 mm » Spur, zum Pauschalprei ... von Fr. 2500.- Konditionen: 11 Ware ab Hof, zahlbar bei Wegnahme . ., Schon am gleichen Tage verkauften die Käufer das Geleise an C. Suter. Inhaber eines Baugeschäfts in Lu- zem, weiter. Der Beklagte hatte aber das Geleise auch der Torfausbeutegenossenschaft Ferriere & Stamm in Gampelen angeboten. die ihrerseits auf Lieferung drang. F. & A. Stirnimann zahlten dE'n von ihnen angegebenen Kaufpreis von 2500 Fr. am 25 .. Januar per Posteheck ein, und sehrieben am folgenden Tage dem Beklagten,

60 Obligationenrecht. N° 11. dass sie den Kaufgegen'3tand wegnehm.en werden. Da der Beklagte sich jedoch weigerte, das Geleise heraus- zugeben. hoben sie gegen ihn die vorliegende Klage- an, mit dem Rechtsbegehren auf Uebergabe des Ge- leises gegen Zahlung de'3 Kaufpreise'3 "Von 2500 Fr. Am

9. September 191R i'3t die Firma F. & A. Stirnimann erloschen; ihre Aktiven und Passiven sind auf F. Stirni- mann übergegangen, welcher nunmehr als Kläger auf- tritt. B. _. Gemäss dem vom Beklagten gestellten Antrag hat das Amtsgericht Olten-Gösgen die Klage abgewiesen. Das Oberoericht des Kantons Solothurn dagegen hat,.. auf AppellatIOn der Klägerschaft durch. Urteil vom

14. Februar 1920 die Klage als begründet erklärt und demgemäss erklärt:· (f Der Beklagte hat dem Kläger »gegen Zahlung von 2500 Fr. ab seinem Werkhof in »Olten zirka 300 Laufmeter Geleise 500 mm Spurweite »und 60 mm hoch, vier Stück Kippwagen mit 500 I.

l) Inhalt, vier Stück schmiedeiserne Drehscheiben und » vier Stück Plattform-Wagen mit 500 mm Spur zu » Eigentum zu übergeben, unter dem Vorbehalt, dass II die Bewilligung des Schweiz. Militärdepartementes,)1 bezw. des Territorialkomniandos 11 in Neuenburg, » welche Bewilligung der Beklagte einzuholen hat, er-)l folgt. » C. - Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Be- rufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, eventuell auf Rück- weisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenergän- zung durch Einvernahme des als Zeugen angerufenen Oberstleutn. Bodmer. D. - Der Kläger hat Abweisung der Berufung be- antragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Der vom Beklagten in erster Linie eingenommene Standpunkt, der Kaufvertrag, dessen Erfü1lung verlangt Obligationenrecht. N° 11. 61 wird. sei gar nicht zustande gekommen, erledigt sich durch die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, welche hiebei entscheidend auf die Aussagen des Bureau- fräuleins des Klägers, Helene Jaggi, abgestellt hat. Aus diesem, von der Vorinstanz als durchaus glaub- würdig bezeichneten Zeugnis ergibt sich, dass Helene J aggi das kIägerische Bestätigungsschreiben vom 24. Januar 1918 persönlich dem Beklagten auf sein Bureau -gebracht hat, dass der Beklagte am Nachmittag des- selben Tages in Abwesenheit des Klägers auf dessen Bureau gekommen ist und sich geäussert hat, er habe dlJs Geleise nun um 450 Fr. teurer anderweitig verkauft und könne es dem Kläger nicht geben, endlich dass letzterer am Kaufvertrage festhielt und der Beklagte daraufhin zugab, das Geleise am Vormittag an die klägerische Firma verkauft zu haben. Ferner ist fest- gestellt, dass die Kaufsbestätigung Ferriere-Stamm erst n ach Abschluss des Kaufvertrages mit dem Kläger und des Weiterverkaufes an Suter beim Beklagten ein- getroffen ist. Der Rechtsschluss, den die Vorinstanz aus diesen Feststellungen auf das Zustandekommen des Vertrages gezogen hat, ist umsoweniger zu bean- standen, als schon der Umstand, dass der Beklagte auf das klägerische Bestätigungsschreiben nicht geant- wortet hat, dafür spricht, dass in demselben _ der Inhalt der vorausgegangenen mündlichen Vereinbarung richtig wiedergegeben war. Die Bestreitung des Kaufsahschlusses geht daher vom Standpunkt der dem Bundesgericht zustehenden Nachprüfungsbefugnis fehl.

2. - Der Beklagte macht weiter geltend, das Kauf- geschäft sei rechtswidrig, weil es gegen ein zwingendes Veräusserungsverbot der Militärbehörde verstosse, und deshalb gemäss Art. 20 OR nichtig. In dieser Hinsicht ist davon auszugehen, dass schon im Januar 1917 im Kanton Solothurn auf Weisung des Eidg. Militärdepar- tements eine Bestandesaufnahme des Rollbahnmate- rials von 500 bis 1000 mm Spurweite stattgefunden hatte,

62 Obligationenredlt. N° 11. und dabei laut Bekanntmachung des Baudepartements im kantonalen Amtsblatt verfügt worden war, das Ma- terial dürfe ohne Bewilligung des Territorialkommandos II in Neuenburg weder verkauft, noch anderweitig ver- w:endet werden. Es fragt sich, welches die rechtliche Tragweite dieser Verfügung, die unbestrittenermassen zur Zeit des Kaufsabschlusses in Kraft stand, ist: ob damit das Kaufgeschäft schlechthin, oder nur die Ver- äusserung, d. h. die Eigentumsübertragung, ohne Ge- nehmigung der zuständigen Behörde als nichtig erklärt werden wollte, was darauf hinausliefe. dass das Kauf- geschäft als solehes zwar giiltig wäre, aber bei Nicht- genehmigung dahinfallen würde. . Stellt man bei Entscheidung dieser Frage nur auf den Wortlaut der Beschlagnahmeverfügllng ab, so mag scheinen, dass die' Kaufsabschlüsse selber bei mangeln- der Genehmigung durch die Militärbehörde als un- gültig erklärt werden wollten. Das scheint denn auch nach der (von Oberstleutnant Bodmer unterzeiehneten) Zuschriftzu schliessen, die derTerritorialdienst des Mi1i- tärdepartements am 2. Mai 1918 an Ferriere und Stamm gerichtet hat, die Auffassung der Militärorgane gewesen zu sein. Allein diese Auffassuitg ist für den Richter nicht verbindlich. Vielmehr ist für die Auslegung der· Beschlagnahmeverfügung, welche als· vorübergehende militärische Massnahme aut\ einem ganz besonderen Zweck heraus erlassen worden ist, in erster linie dieser Zweck massgebend, der. dahin ging, dass das Militärde- partement sich davon unterrichten wollte, welche Vor- räte an Rollbahnmaterial vorhanden seien und in wessen Händen sie liegen; ferner wollte das Militärdepartement eine Aufsicht darüber haben, an wen die Vorräte durch allfälJige Veräusserungsgeschäfte übergehen sollten, und sich hier ein Einspruchsrecht vorbehalten. Zur Errei- chung dieses Zweckes bedurfte es aber nicht einer Mit- wirkung beim Kaufgeschäft selbst; es genügte, dass dem Territorialdienst hievon Anzeige gemacht und des- Obllga~Dearec:ht. N0 11. 63 sen Genehmigung vor der Uebergabe des Kaufgegen- standes eingeholt wurde. Ihrer ganzen Natur nach rich- tete sich die Beschlagnahmeverfügung nicht an den Verkehr als solchen und die an diesem Beteiligten, son. dem an die B~tzer und eventuellen Verkäufer von Rollmaterial. Also wollte in ·Wirklichkeit nicht das obli- gatorische K~ufgeschäft nichtig erklärt werden, wenn ohne Genehmigung des Territorialdienstes abgeschlossen, son~em nur ?ie Gültigkeit des dinglichen Rechtsge- ~häfts der EI~entumsübertragung von der Einholung dieser Genehmigung abhängig gemacht werden. In ä1l~lichem Sinne hat das Bundesgericht andere, durch Knegsveror?nungen aufgestellte Veräusserungsverbote ausgelegt; Insbesondere hat es angenommen, dass das Verbot des Verkaufes von Pikettpferden ohne Erlaub. nis der Militärbehörde sich nicht sowohl auf das Kauf- geschäft, als auf den Wechsel des Standortes beziehe und dass es zu weit gienge, an Zuwiderhandlungen di; F~lge der Nichtigkeit des Kaufvertrages zu knüpfen. (SIehe ~rteil vom 15. Mai 1919 i. S. Stalder c. Buri. Vergl. ferner über das Erfordernis der Genehmigung von Kauf- . verträgen durch die Baumwollzentrale die Urteile vom

2. DezeInber 1919 i. S. Hoffmann c. Fehrlin & Oe und vom 5. Juli 1920 i. S. Papazoglou c. Schweizer & Oe ~wie über das Verhältnis solcher Fälle überhaupt zu; Rer.htswidrigkeit nach deutschem BGB SEUFF. ARCH. 75 Nr. 146).

3. - Hieraus folgt, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag an sich giiltig und nur die Ausführung durch die Genehmigung des Territorial- kommandos bedingt war. Wenn nun die Vorinstanz den Beklagten, dem die Einholung der Genehmigung oblag, zu der Uebergabe des Geleises unter dem Vor- b~~~t verpflichtet hat, dass ihm die Bewilligung von der Militärbehörde erteilt werde, so ist klar dass hierin nic~t eine unzulässige weitere Beschweru~g liegt, wie er In der Berufungsschrift dartun will. Sollte aber, wie

-64 Obligationenrecht. No. 12. .zU vermuten i!,t, die Beschlagnahme nunmehr aufgehoben und infolgedesseh das Erford~rni~ der Genehmigung weggefallen sein, so wären damIt dl; durch den V.ertrag bem-ündeten Verpflichtungen bereIts zu unbedmgten o .,geworden. Demnach erkennt da') Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 'Übergerichts des Kantons Solothu:n. vom 14. Februar 1920 im Sinne der Erwägungen bestätIgt.

12. Urteil der L Zivilabtei1ung vom 1. Februar 1921

i. S. Btuder gegen Waagenfa.brilt Btuder A.-G. F ir me n r e eh t. Verletzung des Rechts der Kliigerin auf ausschliessliehen Gebrauch ihrer Firma deswegen verneint. weil die an sich gesetzllliissig gebildete Firma des B~klagten, die dieser trotz erfolgter Löschung im Verkehr weIter ver- wendet hat, sich von jener Firma mit ~nreiche~der .Deu~­ lichkeit unterscheidet. Zulassung der Führung emes :t:'amI- liennamens in der klägerisehen AktlengesellsehaftsfIrma. Unlauterer Wettbew_erb. Anwendbarkeit vo~ Art .. 48 OR und Art. 2 ZGB neben den besonderen fIrmen- rechtlichen Bestimmungen. Annahme illoyaler Konkurrenz mit Rücksicht auf die durch die Umstände beg~dete Ge- fahr der Verwechslung belder Geschäfte. BeJahung der Schadens ersatzpflicht des Beklagten wegen Verschuldens. Kriterien für die Bemessung der Entschädigung. A. ~ Jean Studer Vater betrieb seit Jah~n in Olte~ .eine Waagenfabrik. Laut «Erkläru~g» vom 14. ~al 1918 verkaufte er an diesem Tage sem ganzes Geschäft an Dr. W. Lincke in Zürich, für sich oder zu ~anden ~ner zu bildenden Aktiengesellschaft, zum ~relSe V~)ll .300,000 Fr.; er erklärte sich dabei mit der BeWßhaltung 'Seines Namens in der neuen Firma einverstauden. Ferner "Verpflichtete er sieh, kein Konkurrenzunternehmen zu Obligationenrecht. No. 12. 65 gründen, noch sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen. Gleichen Tages wurde in Zürich die klägerische Aktien- gesellschaft errichtet, die unter der Firma «Waagen- fabrik Studer A.-G. » den Weiterbetrieb der Fabrik über- nahm; Dr. Lincke wurde Präsident, Jean Studer Vater Mitglied des Verwaltungsrates. Am 15. Mai 1918 gingen die zum Geschäft gehörenden Liegenschaften in das Eigentum der Klägerin über. Nachdem diese die Fabrikation einige Zeit betrieben hatte, wurde sie gewahr, dass der Beklagte Jean Studer Sohn in Olten ein eigenes Geschäft zur Herstellung von Waagen gegründet hatte, und. dass er ihr entgegen ar- beite. Am 16. September 1918 liess der Beklagte auf dem Handels~teramt Olten folgende Eintragung vor- nehmen: «Inhaber der Firma Jean Studer, Waagenfabrik « Olten ist Jean Studer, Sohn, von und in Olten. Natur « des Geschäftes: Spezialität Waagenfabrikation; Ge- « schäftslokal: Olten-Hammer. Firmaunterschrift des « Inhabers: Jean Studer, Waagenfabrik. » Dieser Ein- tragung war am gleichen Tage die Löschung der alten Firma «Jean Studer, Waagenfabrik Olten» durch Jean Studer Vater vorausgegangen; als Löschungsgrund wurde angegeben : Verkauf des Geschäftes. Auf Begehren der Klägerin wurde die Bekanntmachung der neuen Firma « Jean Studer, Waagenfabrik Olten» im Handelsamtsblatt durch den Gerichtsprnsidenten von Olten-Gösgen bis auf weiteres untersagt. B. - Am 28. September 1918 hob die Klägerin gegen den Beklagten die vorliegende Klage an, mit den' Be- gehren: ..

1. Der Beklagte sei zu· verhalten, den Gebrauch der Firma « Jean Studer, Waagenfabrik in Olteh» zu unter- lassen und deren Löschung im Handelsregister zu· be:" wirken .

2. Er habe zu unterlassen, ({ den Namen seines Vaters .als Geschäftsteilhabers zu verwenden»). AS 47 11 - 19!1