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76 Prozessrecht. N° 16. während dagegen die Behauptungspflicht und Beweis- lastverteilung diesem .entsprechend geregelt bleibt, 11&- dass die Aberkennungsklage nur eine Aufforderung an· den Gläubiger, seinen Anspruch geltend zu machen, enthält. Wenn daher Art. 110 Ziff. 2 BV und Art. 48 Ziff. 2 OG, wie ausgeführt wurde, auf das materielle Streitverhältnis abstellen, so kann der im Aberkennung8- prozess Beklagte nicht Beklagter im Sinne dieser letz- teren Bestimmungen sein. Demnach erkennt das Bundesgericht : Auf die KJag~ wird nicht eingetreten.

16. Beschluss des Bundesgerichtes Tom 18. Februar 1910 über das :Beru.fugsv'erfahren. Das Bundesgericht hat in seiner Sitzung vom 13. Fe- bruar 1920 beschlossen, seine mit Beschluss vom 30. No- vember 1918 aufgestellte Praxis, wonach die Parteien berechtigt sind, das schriftliche statt das mündliche Ver- fahren auch in Berufungsfällen .von über 4000 Fr. anzu- wenden, bis auf weiteres aufrechtzuerhalten und zwar nach Massgabe der in jenem Beschluss enthaltenen Be- stimmungen. . r I VersIcherungsvertrag. N· 17 IV. VERSICHERUNGSVERTRAG CONTRAT D'ASSURANCE

17. Urteil cler II. ZlTilabitilq .om 4. P.bruar 1920

i. S. Xilin gegen Phöm. 77 Art. 41 VVG. Zeitpunkt der Fälligkeit des. Ersatzanspruches bei Gebäude-Feuerversicherung mit offener Police, wonach die Schadensermittelung Sachverständigen (Arbitratoren) überlassen ist. Rechtlich;} Natur des Entscheides der Sach- verständigen. Wirkung der Aufhebung desselben durch den Richter unter gleichzeitiger Erhöhung der Schätzung auf die Fälligkeit des Ersatzanspruches. - Art. 102 OR. Un- wirksamkeit einer Mahnung, die auf einen höheren als den zur Zeit der Mahnung geschuldeten und fälligen Betrag geht, sofern sich a.s der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger den fälligen Betrag nicht als Teilleistung annehmen würde. A. - Der KJäger Meinrad Kälin, Briefträger in Ein- siedeln, versiCherte am 19. August 1915 bei der Be- klagten, der französischen Gesellschaft des Phönix, Versicherung gegen Feuerschaden, sein in der Lang- rüti in Einsiedeln gelegenes Wohnhaus mit Stallung, Schopf und Oekonomiegebäude für die Summe von 21,300 Fr. gegen Feuerschaden. Ueber das Verfahren zur Ennittelung eines allfälligen Brandschadens be- stimmen die allgemeinen Versicherungsbedingungen fol- gendes: « ••• § 13. Wird der Betrag des Schadens nicht durch » freie Vereinbarungen der Parteien bestimmt, so ist » er durch Sachverständige festzustellen. Jede Partei » bezeichnet einen Sachverständigen. Können sich » die bei den Sachverständigen über den Betrag des » Schadens nicht einigen, so bezeichnen sie einen dritten

78 Versicherungsvertrag. N° 17. )} Sachverständigen. Die drei Experten stellen mit »Stimmenmehrheit den Betrag des Schadens fest ... l} Am 20. Mai 1917 brannten die versicherten Gebäu- lichkeiten zum grössten Teile nieder. Der Kläger zeigte der Generalagentur der Beklagten in Basel den Brand- fall unverzüglich an und vereinbarte am 24. Mai mit deren Vertreter, dass das in § 13 der allgemeinen Versi- cherungsbedingungen vorgesehene Abschatzungsverfah- ren durchgeführt werden sollte. Der Kläger bezeichnete als Experten den Zimmermeister Birchler in Einsiedeln, die Beklagte den Architekten Braun in Zürich. Am

24. u. 25. Mai n~hmen die Experten die Schätzung vor und schlugen den Schaden auf 13,228 Fr. 50 Cts. an. Der Kläger, der bei der Abschatzung anwesend war, beanstandete die Schä,tzung sofort als erheblich zu niedrig gegriffen. Nichtsdestoweniger unterzeichneten beide Experten das Schätzungsprotokoll. Birchler, als Zeuge einvernommen, behauptete freilich, er habe zuerst die Unterschrift verweigert und die Zuziehung eines Obmannes verlangt, sei aber in der Folge von Braun zur Unterzeichnung veranlasst worden, unter dem Hinweis darauf, dass beide Experten einig seien und es mithin eines Obmannes ·nicht bedürfe. Mit Zu- schriften vom 6. und 21. Juni. wiederholte der Kläger seine Bemängelungen der Schätzung, am 21. Juni ins- besondere verlangte er Zuziehung eines Obmannes; dieses Begehren liess er am 10. Juli durch seinen An- walt wiederholen. Inzwischen - am 7. Juli - hatte die Beklagte, da sie die Sache als erledigt ansah, dem Kläger eine Saldoquittung über 13,228 Fr. zugestellt, mit dem Ersuchen, sie zu unterzeichnen und ihr zurück- zuschicken, woraufhin sie die Entschädigung depo- nieren werde. Da der Kläger sich weigerte, Saldoquittung zu erteilen, sah die Beklagte von ihrem Verlangen ab und deponierte die Brandentschädigung am 28. August beim Bezirksgerichtspräsidenten von Einsiedeln, WIe Im schwyzerischen Rechte vorgeschrieben (§§ 26 ff. VO Versicherungsvertrag. N° 17. 79 über Versicherung gegen Feuerschaden vom 28. Novem- ber 1890). Der Gerichtspräsident setzte den Kläger hie- von in Kenntnis unter gleichzeitiger Ansetzung der in der erwähnten VO vorgesehenen Einspruchsfrist. Da die Beklagte die in dem Briefe des Klägers vom 10. Juli enthaltene Behauptung, Birchler habe sich bei der Unterzeichnung des Abschatzungsverbals in einem Irrtum befunden, bestritt und den Kläger aufforderte, den Richter anzurufen, wenn er sich mit der Schätzung nicht einverstanden erklären wolle, liess der Kläger durch Einsiedler Handwerker auf eigene Kosten eine neue Expertise vornehmen. Diese kam auf einen Ge- samtschaden von 17,884 Fr. 70 Cts. Gestützt hierauf reichte der Kläger am 4. September 1917 beim Be- zirksgericht Einsiedeln ein Revisionsbegehren ein, in dem er verlangte, es sei eine neue Schätzung anzu- ordnen. Daraufhin nahmen die Experten Birchler und Braun eine neue Schätzung vor. Braun erhöhte die Schätzung vom 25. Mai am 10. November « für den Vergleichsfall » auf 15,060 Fr. Birchler erklärte sich jedoch hiemit nicht einverstanden, sondern erstattete im April 1918 ein neues Gutachten, in dem er den Scha- den auf 17,160 Fr. festsetzte. Am 11. November hatte der Kläger der Beklagten geschrieben, dass er sich v~rgleichsweise mit 17,000 Fr. zufrieden geben würde. Da indessen die Beklagte hierauf nicht reagierte, leitete er am 15. Februar 1918 beim Bezirksgericht Einsiedeln gegen sie Klage ein mit dem Begehren, die Beklagte sei zu verurteilen, ihm 17,000 Fr. zu bezahlen. Er be- hielt sich dabei ausdrücklich vor, den Schaden, der ihm aus der Verschleppung der Angelegenheit erwachse, noch besonders geltend zu machen; das Revisions- begehren hatte er inzwischen. weil es prozessual nicht zulässig war, zurückgezogen. Durch Urteil vom 20. Juni, zugestellt den 10. August 1918 hiess das Bezirksgericht Einsiedeln die Klage im Betrage von 16,879 Fr. 80 Cts; gut. Das Gericht nahm in erster Linie an, die Schätzung

80 Versiehemnpvenrag. N0 17. vom 25. Mai sei unverbindlich, weil die Schätzer sich über die Baumaterialpreise und über die Verwend- barkeit der Brandruine beim Wiederaufbau der Ge- bäude geirrt und zudem verschiedene Schadensposten nicht berücksichtigt hätten. Es nahm daher von sich aus eine neue Schätzung vor, in der es die Irrtümer und Unterlassungen der beiden Experten Braun und Birchlerkorrigierte, was zu einer Erhöhung des Ersatz- wertes auf 16,879 Fr. 80 Cts. führte. Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen und die Beklagte hat - noch im August 1918 - die Differenz zwischen der Entschädigung von 13,228 Fr. 50 Cts., die sie nach dem Befund der Scliätzer zu zahlen verpflichtet war und bereits deponiert hatte und dem vorerwähnten Betrage von 16,879 Fr. 80 Cts. beim Gerichtspräsidenten hinter- legt. - B. - Am 18. Oktober sodann leitete der Kläger beim Friedensrichter von Einsiedeln gegen die Be- klagte eine zweite Klage ein mit dem Antrage: die Beklagte sei zu verurteilen ihm ausser der im Urteil des Bezirksgerichtes vom 20. Juli 1918 festgesetzten Brandschadenssumme wegen verspäteter Erfüllung 15,000 Fr. zu bezahlen nebst !j % Zins seit dem Frie- densrichtervorstande. Die Parteien konvenierten in der Folge, diesen Prozess durch - das Bundesgericht als einzige Instanz (Art. 52 Ziff. lOG) beurteilen zu lassen. In der am 17. Dezember beim Bundesgericht einge- reichten Klageschrift, in der das beim Friedensrichter gestellte Rechtsbegehren wiederholt wird, nimmt der Kläger den Standpunkt ein, die Beklagte sei mit der Erfüllung der ihr nach dem Versicherungsvertrage obliegenden Leistungen in Verzug geraten. Schon un- mittelbar nach der Schätzung vom 25. Mai, spätestens am 10. Juli habe sie die nötigen Angaben über die Höhe des zu ersetzenden Schadens besessen, mithin sei die Fälligkeit des ganzen Anspruches, wie -er in der Folge vom Bezirksgerichte festgesetzt worden sei, spätestens Versicherungsverirag. No 17. ~1 anfangs August eingetreten. An der zur Herbeiführung des Verzuges notwendigen Mahnung habe es der Kläger nicht fehlen lassen; eine solche müsse schon in seiner Mitteilung vom 21. Juni, jedenfalls aber in der Ein- reichung des Revisionsgesuches gesehen werden. Dem- nach habe die Beklagte unter allen Umständen Verzugs- zinsen zu bezahlen. Ausserdem sei sie aber verpflichtet, ihm den durch den Verzug herbeigeführten weiteren Schaden zu ersetzen. Dieser bestehe in der Differenz zwischen dem' Preise, den er nunmehr für den Neubau bezahlen mUsse und dem Preise, zu dem er das Ge- ·bäude im August 1917 hätte aufbauen können, wenn' die Beklagte die ganze Summe bezahlt hätte, wozu sie verpflichtet gewesen sei. Diese Differenz allein belaufe sich. mit Rücksicht auf die Steigerung der Preise der Baumaterialien und die Erhöhung der Löhne auf zirka 15,000 Fr. (was näher ausgeführt wird). Weil die Be- klagte nur eine Teilsumme deponiert habe - wobei sie zudem das durchaus ungerechtfertigte Verlangen auf Erteilung einer Saldoquittung gestellt habe - hätten die Grundpfandgläubiger die Freigabe des Depo- situms verweigert, indem sie erklärten, es sei schlechthin unmöglich mit 13,000 Fr. den Bau zu erStellen; viel- mehr könne davon erst nach Auszahlung der ganzen Entschädigung die Rede sein. Infolgedessen habe der Kläger im Jahre 1917 davon absehen müssen, mit dem Neubau zu beginnen. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. In Replik und Duplik haben die Parteien an' ihren Standpunkten festgehalten. C. - Am 7. Juni 1919 hat die Instruktionskommis- sion in Einsiedeln einen Rechtstag abgehalten und vorschiedene Zeugen abgehört und einen Augenschein vorgenommen. D. - In der heutigen Verhandlung haben die Par- t~ien die im Schriftenwechsel gesteHten Anträge und Vorbringen wiederholt. ~s A6 11 - 19i!u ' 11

Versicherungsvertrag. N° 11. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Da der Eintritt der Verzugsfolgen die Fällig- keit des Anspruches voraussetzt, ist in erster Linie zu prüfen, wann die Ersatzforderung des Klägers fällig geworden ist. Massgebend hiefür ist Art. 41 VVG, wo- nach die Fälligkeit des Anspruches des Versicherungs- nehmers aus dem Versicherungsvertrage nicht mit dem befürchteten Ereignis, sondern erst mit dem Abla.ufe von 4 Wochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet ein- tritt, in dem der Versicherer die Angaben. erhalten hat, . aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann. Was unter diesen Angaben zu ver- stehen ist, wird in Art. 38, 39 VVG nur allgemein um- schrieben und es ist daher im einzelnen Falle gestützt auf die besondere Natur des Versicherungsvertrages und allfällig in den Versicherungsbedingungen ent- haltene Vereinbarungen zu prüfen, welche konkreten Tatsachen der Versicherungsnehmer dem Versicherer zur Kenntnis bringen muss, damit die Deliberations- ~ristzu laufen beginnt. Bei Schadensversicherungen msbesondere wird verlangt werden müssen, dass der Versicherer nicht nur die Angaben erhält, aus denen sich die Begründetheit des Anspruches als solchen ergibt, sondern auch Angaben über Art und Höhe des Schadens, den er zu ersetzen hat. Sofern es sich nicht um eine V t'rsicherung mit taxierter,' sondern um eine solche mit offener Police handelt - was bei Gebäude-Feuer- versicherungen in der Regel zutrifft - und daher, da der von der Versicherungsgesellschaft zu leistende Ersatz nicht von vorneherein feststeht, von Gesetzes' wegen oder gestützt auf die allgemeinen Versicherungsbedin- gungen ein besonderes Schadenermittlungsverfahren durchgeführt werden muss, so kann die Deliberations- frist erst mit dem Abschlusse dieses Verfahrens ihren Anfang nehmen ; denn erst dann stehen dem Versicherer die Angaben zu Gebote, deren er bedarf, um sich über Versicherungsvertrag. Ne 17. 83 die Höhe des Anspruches zu vergewissern (RoELLI, ~. 3 zu Art. ,41 VVG). Ein solcher Fall liegt hier vor, mdem nach § 13 der allgemeinen Versicherungsbedin- gungen der Schade in einem besonderen Abschatzungs- verfahren durch Sachverständige festzustellen ist. Somit konnte der Ersatzanspruch, da die Schätzung am 25. Mai stattgefunden hatte, frühestens am 20. Juni fällig wer- den. Allein es frägt sich, in welchem Umfange damals die Fälligkeit eingetreten ist; denn die Schätzung der Experten Braun und Birchler ist in der Folge vom Kläger angefochten lInd vom Bezirksgericht Einsiedeln auf 16,879 Fr. 80 Cts. erhöht worden, weil Braun und BirchJer - wie der Kläger behauptet hatte - nicht nur verschiedene Schadensfaktoren nicht berücksichtigt, sondern sich auch mit Bezug auf die Preise der Bau- materialien in einem wesentlichen Irrtum befunden hatten. Der Kläger nimmt nun den Standpunkt ein, dass der vom Bezirksgericht ermittelte Betrag schon am 20. Juni, spätestens im November 1917 fällig ge- worden sei, indem die Beklagte schon z. Z. der Vor- nahme der Schätzung durch Braun und Birchler, spä- testens aber im November 1917 habe wissen müssen, dass der von diesen beiden Schätzern ermittelte Ersatz- wert unzureichend sei ; denn schon Ende August hätten Einsiedler Ha.ndwerker den Schaden auf 17,884 Fr. 70 Cts. angeschlagen und auch Braun und Birchler hätten sich im November 1917 davon überzeugt, dass ihre Schätzung vom 25. Mai erheblich zu niedrig gewesen sei. Somit habe die Beklagte lange vor dem bezirks- gerichtlichen Urteil die nötigen Angaben besessen, aus denen sie habe schliessen müssen; dass der Ersatzwert sich erheblich höher stellen werde. Diese Auffassung ist indessen nicht haltbar. Nachdem der Entscheid der Schätzer Braun und Birchler am 25. Mai 1917 vertrags- mässig richtig zu Stande gekommen war, so war die Beklagte berechtigt, sich an ihn zu halten, bis er durch richterliches Urteil als unverbindlich erklärt und ersetzt

84 Versicherungsvertrag. N° 17; wurde, denn die Schätzung vom 25.· Mai stellt sich als Ergänzung des bei offenen Policen hinsichtlich des Schadensumfanges offen gelassenen Vertragsinhaltes dar (AS 25, I Nr. 6 Erw. 2; 26, 11 Nr. 94 Erw. 2; K1JH- LEN5ECK. N. 1 zu § 317 DBGB); sie war demnach Vertragsbestandteil und konnte nur durch Parteiverein- barung oder - nach den für die Anfechtung von Ver- trägen geltenden Grundsätzen - durch den Richter aufgehoben werden. Solange dies aber nicht geschehen war, schuf sie zwischen den Parteien Recht, und· es konnten ihr gegenüber die privatefl 'Expertisen anderer Sachverständig~r und die Erhöhung der Schätzung durch Braun und Birchler selbst der Beklagten keine für die Fälligkeit eines grösseren Betrages massgebende Angaben im Sinne von Art. 41 VVG verschaffen; Hieraus ergibt sich aber, dass am 20; Juni 1917 nur eine Forde- rung von 13,228 Fr. 50 Cts: fällig wurde, während die Fälligkeit des . dem Kläger durch das Bezirksgericht zugesprochenen Mehrbetrages erst 4 Wochen nach der Rechtskraft des Urteils eingetreten ist. z: - D-a die Beklagte diesen letztgenannten Betrag mit der Fälligkeit (Ende August 1918) deponiert hat, kann sich nur noch fragen, ob -mit Bezug auf den von den Schätzern Braun und Bir~hler festgesetzten Betrag von 13,228 Fr. 50 Cts. Verzug vorliegt. Dies ist indessen zu verneinen und zwar in erster Linie schon deswegen. weil der Verzug des Versicherers erst nach erfolgter Mahnung· seitens des Versicherungsnehmers eintritt, der Kläger aber in der Zeit zwischen dem 20. Juni und dem 28. August, d. h. dem Tage der Fälligkeit und dem Tage, da die Beklagte durch Deposition der 13,228 Franken 50 Cts. die ihr damals obliegenden Vertrags- pflichten erfüllte, es an einer Mahnung hat fehlen lassen; denn in den Zuschriften des Klägers an die Beklagte vom 21. Juni und 10. Juli kann eine Mahnung nicht gesehen werden, weil nicht Zahlung, sondern Vornahme eines neuen Abschatzungsverfahrens unter Beizug eines Versicherungsvertrag. N0 17 85 Obmannes verlangt wird. Dass eine mündliche Mahnung erfolgt sei, hat der Kläger nicht behauptet und es erhellt denn auch aus seinem Briefe vom 30. August 1917, in dem er seinem Erstaunen darüber Ausdruck gibt, dass die Beklagte « die Brandentschädigung deponiert habe, obschon die Parteien noch ständig in Unterhandlungen stünden », dass er eine Mahnung nicht hat ergehen las- sen. Selbst wenn man übrigens so weit gehen und mit dem Kläger die beiden vorerwähnten Zuschriften vom

21. Juni und 10. Juli als Mahnungen im Sinne von Art. 102 OR auffassen wollte, so wäre ihnen als solche die Rechtswirksamkeit zu versagen, weil sie sich nicht auf den damals geschuldeten und fälligen, sondern auf einen höheren Betrag bezogen, indem der K1äger auch heute noch - gleich wie im Jahre 1917 -- den Stand- punkt einnimmt, dass gestützt auf diese Mahnungen die Verzugsfolgen bezüglich der ihm in der Folge durch das Bezirksgericht zugesprochenen 16,879 Fr. 80 Cts. eingetreten seien. Allerdings ist nicht jede Mahimng wirkungslos, die auf einen höheren als den z. Z. der Mahnung geschuldeten Betrag lautet, doch muss dies stets dann angenommen werden, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Gläubiger d~n vom Schuldner im Zeitpunkte der Mahnung ge- schuldeten Betrag nicht als Teilleistung angenommen hätte (Os ER, N. III 5 zu Art. 102 OR; BECKER, N. 3 zu Art. 102 OR; KUHLENBEcK, N. I 2 b zu § 284 DBGB). Dies trifft aber hier zu; denn der vom Kläger ausser dem Verzugszins noch geltend gemachte An- spruch auf Ersatz des weiteren Schadens nach Art. 106 OR, wird damit begründet, dass der Kläger mit einer Summe von 13,000 Fr. den Neubau nicht habe in Angriff nehmen können, er hiezu vielmehr - und zwar schon im Sommer 1917 - zirka 17,000 Fr. benötigt hätte, wo- raus aber unbedenldich der Schluss gezogen werden darf, dass er, wenn die Beklagte auf seine Mahnungen hin 13,228 Fr. 50 Cts. bezahlt haben würde, die An-

86 Versicherungsvertrag. N° 17. nahme dieses Betrages als Teilleistung verweigert hätte. Der Umstand, dass der Kläger gegen die am 28. August 1917 erfolgte Deposition der 13,228 Fr. 50 Cts. keinen Einspruch erhob, kann nicht als Annahme dieses Be- trages als Teilleistung ausgelegt werden; denn der Kläger unterliess die Einsprache nur deswegen, weil keiner der in der VO vom 28. November 1890 über die Versicherung gegen Feuerschaden - gestützt auf die die Beklagte zur Deposition verpflichtet war - genannten Einsprachegründe vorlag. Demnach erkennt das Bundesgerichl: Die Klage wird abgewiesen. OFDAG Offset-, Formular- und Fotodruck AG 3000 Bem