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Obligationenrecht. N° 29.

ment dans la conduite du detunt (v. aussi dans ce sens

RO 18 p. 347, 31 II p. 285 et 629, 40 II p. 281, 43 11 p.

187; cf. § 846 BGB). Mais ici, au point de vue de la gra-

vite de la faute, il n'y a aucune comparaison a etablir

contre la culpabilite de l'auteur du dommage qui, par

pur esprit de luere, a pratique une operation eriminelle

que rendait particulierement dangereuse l'etat de gros-

sesse avance de dame R. -

et celle de la victime qui,

dans un moment d'affolement et eonfiante dans l'habi-

lete de la defenderesse, s'est mise entre ses mains.

C'est des 10rs avec raison que l'instanee cantonale a

admis le principe de la responsabilite de la defenderesse.

Quant a la quotite de l'indemnite accordee pour tort

moral en application de l'art. 47 CO, la reduction de sIr.

du chef de l'imprudence relevee a la charge de dame B.

parait excessive d'apres ce qui vient d'etre dit et ne tient

pm. compte suffisamment de la preponderance mani-

feste de la faute de la sage-femme. En outre la Cour a eu

tort de refuser toute indemnite pour dommage materiel.

La demande est, il est vrai, fort peu explicite sur

ce point. Toutefois il resulte du dossier que les 4 enfants

de dame B Haient encore mineurs, >que 3 d'entre eux

tout au moins, ages de 7, 10 et 15 ans, etaient evidem-

ment incapables de gagner eux-memes leur vie, que leur

mere pourvoyait a leur entreiien au moyen des ressources

que lui procurait l'exploitation d'une pension et qu'ainsi

sa mort les a prives de lenr soutien (art. 45 al. 3 CO).

Si I'on considere l'ensemble de ces circonstances, il se

justifie donc d'augmenter sensiblement Ie chiffre de l'in-

demnite allouee par rarret attaque et de la fixer ex requQ

et bano a la somme de 10,000 fr., cette somme portant

interets des le 2 juin 1915.

Par ces moli/s, le TribunaljbJ.eral prononce:

Le recours par voie de jonction est rejete.

Le recours principal est partiellement admis et l'arret

ObIigationenrecht. N° 30.

157

attaque est refonne dans ce sens que l'indemnite due par la

defenderesse est portee a 10 000 fr. avec interets legaux.

30. Urteil der II. Zivllabtellung vom 2. Juni 1920

i. S. Schweizerische Gasglühlicht-A.-G.

gegen Bothenbach a; Cie.

Zusi~eru~g; einer festen v~m Jahresgewinn unabhängigen

AktIendiVldende durch DrItten. Garantieversprechen oder

Bürgschaft '1 Fälligkeit der Zahlungspflicht des Garanten.

Klausel rebus sie stantibus bei einseitiger Garantie eines be-

stimmten Ertrages a,us einer Unternehmung.

A. -

Die Klägerin ist Eigentümerin von 20 Prioritäts-

aktien a 1000 Fr. der Kommandit-A.-G. Affoltern am Albis

Rothenbach & Oe. Nach § 25 der Statuten dieser Gesell-

schaft erhalten die Prioritätsaktien von zusammen

150,000 Fr. eine Vorzugsdividende von 5% ihres Nomi-

nalwertes, welche durch die Beklagte den Prioritäts-

aktionären garantiert wurde. In Ausführung dieser Sta-

tutenbestimmung hat die Beklagte am 8. Juli 1907 eine

BürgschaftsverpflichtUI}g unterschrieben, in der sie sich

verpflichtete, «jedem einzelnen Inhaber von Prioritäts-

aktien gegenüber für die statutarisch zugesicherte Divi-

dende von 5% des Nominalwertes, also für einenjähr-

lichen Ertrag von 50 Fr. per Aktie, als Solidarbürge und

Selbstzahler zu haften und zwar für solange, bis das

ganze Prioritätsaktienkapital zurückbezahlt sein werde,.

Diese Verpflichtung wurde zuhanden sämtlicher Priori-

tätsaktionäre der Spar- und Leihkasse Bern « in Ver-

wahrung gegeben ». Die Gasversorgung Mfoltern erzielte

für das Geschäftsjahr 30. April 1916-17 einen Gewinn von

3978 Fr. 10 Cts. Die Generalversammlung vom 18. Au-

gust 1917 beschloss, ihn auf das folgende Geschäftsjahr

vorzutragen und zugleich die Dividende der Prioritäts-:-

aktionäre zu stunden. Der erzielte Gewinn figuriert denn

158

Obligationenrecht N° 30.

auch in der Gewinn- und Verlustrechnung des folgenden

Jahres als erster Habenposten.

Die Klägerin hat dieser Dividendenstundung am

15. September 1917 ausdrücklich zugestimmt.

Das Geschäftsjahr 1917-18 ergab mit Einrechnung

der Vorträge vom Vorjahre einen Gewinnsaldo von

11,769 Fr. 80 Cts. Die Generalversammlung vom 24. Au-

gust 1918 beschloss von diesem Saldo einen Betrag von

7875 Fr. zu verwenden, um die pro 1916-17 gestundete

Dividende der Prioritätsaktien zuz-üglich 5 % Vorzugs-

zins auszuzahlen und den Rest von 3894 Fr. 80 Cts. auf

neue Rechnung vorzutragen, sowie für die Dividende

der Prioritätsaktien pro 1917-18 Stundung zu erteilen.

Das Geschäftsjahr 1918-19 ergab trotz des Vortrages vom

Vorjahr einen Verlust von 2743 Fr. 31 Cts. Die General-

versammlung vom 5.- September 1919 genehmigte diese

Gewinn- und Verlustrechnung und Bilanz und beschloss,

die Dividende pro 1918-19 wie diejenige pro 1917-18 zu

stunden, « da ihre Auszahlung unter gegenwärtigen Um-

ständen nicht möglich » sei.

B. -Mit ihrer Klage verlangt nun die Klägerin von

der Beklagten, gestützt auf die Dividendengarantie, die

Dividenden pro 1917-18 un<~ 1918-19 mit zusammen

2000 Fr. und Zins a 5% von 1000 Fr. seit 30. September

1918 und von 1000 Fr. seit -30. September 1919.

Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Sie macht

geltend, da die Hauptschuldnerin Gasversorgung AffoI-

tern beschlosssen habe, die Dividende zu stunden, sei

der klägerische Anspruch ihr gegenüber noch nicht fällig

und als Bürgin könne sie ~ich auf diese Einrede der Haupt-

schuldnerin berufen. Die Klägerin habe sodann der Stun-

dung der Dividende pro 1916-17 zugestimmt und könne

daher auch keine Einwendung gegen die Stundung der-

jenigen pro 1917-18 und pro 1918-19 erheben, zumal sie

erst am 4. November 1919 gegen die Stundung der letz-

teren Dividende Einspruch erhoben habe, 6 Wochen

nach Mitteilung des Beschlusses. Der Einspruch sei also

Obligationenrecht. Ne 30.

159

. verspätet gewesen. Sie behauptet ferner, die Dividenden-

garantie sei erteilt worden unter der stillschweigenden,

selbstverständlichen Voraussetzung, dass der Betrieb

des Gaswerkes Mfoltern in nonnaler Weise vor sich gehen

könne. Es sei also die Klausel rebus sie stantibus sub-

intelligiert worden. Die Möglichkeit eines nonnalen Be-

triebes sei aber durch eine « höhere Gewalt », durch das

Eingreifen der Behörden, illusorisch gemacht worden,

wofür sie s~ch auf die Bundesratsbeschlüsse betreffend

Einschränkung des Gasverbrauchs und betreffend Koh-

lenversorgung des Landes beruft. Darum hätten auch

alle andern Prioritätsaktionäre der von der Beklagten mit

Dividendengarantie gegründeten Gasanstalten keine Ein-

wendung gegen die Dividendenstundung erhoben.

C. -

Das Handelsgericht des Kantons Bern hat durch

Urteil vom 18. März 1920 die Klage zur Zeit abgewiesen.

Es betrachtet die Beklagte als Bürgin zur Geltend-

machung der Stundungseinrede des Haup~chuldners als

berechtigt; da der Stundungsbeschluss der Generalver-

sammlung von der Klägerin nicht angefochten worden

sei, sei er für diese verbindlich. Ein wohlerworbenes Recht

der Klägerin werde nicht verletzt, da der Dividenden-

anspruch an sich nicht berührt, sondern nur seine Exe-

quierbarkeit hinausgeschoben worden sei, wozu die Ge-

neralversammlung berechtigt gewesen sei.

Mit ihrer rechtzeitigen Berufung ans Bundesgericht

verlangt die Klägerin Zuspruch der Klage in Aufhebung

des Urteils der Vorinstanz; die Beklagte verlangt Be-

stätigung dieses Urteils.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

L -

Die Dividende der A.-G. oder der diesbezüglich

gleichgestellten Kommandit-A.-G. wird eine Schuld der

Gesellschaft erst dann, wenn sie von der Generalversamm-

lung, die über das Jahresergebnis gemäss Art. 644 OR

beschliesst, festgestellt worden ist. Erzeigt die genehmigte

Jahresrechnung keinen Gewinn, oder wird ctter Gewinn

160

Qbligationenrecht. No 30.

anders verwendet als zur Dividendenausschüttung, z. B.

zum Vortrag auf neue Rechnung oder zur Reserveanlage,

so entsteht noch keine Dividendenschuld der Gesell-

schaft. Jede Anerkennung eines festen, vom Gewinn un-

abhängigen Ertrages der Aktie dur eh die A.-G. ist

schlechthin nichtig, weil er sich als Zins qualifiziert und

ein solcher nach Art. 630 OR im Interesse der Erhaltung

des Grundkapitals, Bauzinsen ausgenommen, zugunsten

der Gläubiger nicht versprochen werden darf. Die Zu-

sicherung einer festen Dividende kann aber natürlich

durch einen D r i t t e n erfolgen, weil in diesem Fall

der genannte Grund, der einer Zusicherung durch die

A.-G. entgegensteht, nicht vorliegt. Eine solche Zusiche-

rung ist daher ihrer Natur nach unabhängig vom Be-

stand eines Anspruches gegen die Gesellschaft. Gerade

dann, wenn eine Dividende von der Gesellschaft n ich t

erhältlich ist, soll die Zahlungspflicht des Dritten wirk-

sron werden; für den Fall der Zahlungsfähigkeit der

Gesellschaft hätte eine Garantie durch einen Dritten

natürlicherweise keinen Sinn. Es wird denn auch nach

dem Wortlaut der vorliegenden Verpflichtung die Divi-

dende schlechthin garantiert unter Berufung auf die

zugrunde liegende Statutenbestimmung, die nur so ver-

standen werden kann, dass die' Beklagte dann zu zahlen

habe, wenn die Gesellschaft ~keine Dividende verteilen

könne.

2. -

Danach handelt es sich im vorliegenden Falle

nicht um eine B ü r g s c h a f 1, die nach Art. 492 das

Einstehen für die Schuld eines Dritten darstellt, und

nur ausnahmsweise im besondern Falle des Art. 496 OR

nicht accessorisch ist. Auf die unrichtige Bezeichnung

der versprochenen Gar a n ti e durch den Ausdruck

« Bürgschaft ») kommt es nach Art. 18 OR nicht an.

3. -

Die Zahlungspflicht der Beklagten wurde danach

fällig, sobald die Gesellschaft beschloss, für ein bestimmtes

Jahr keine Dividende auszurichten, was nach den Be-

Obligatlonenrecllt. N° 30.

16

schlüssen der Generalversammlung für die Jahre 1917-18

und 1918-19 zutraf. Dass die Generalversammlung zu-

gleich beschloss, die Dividende später auszuric~ten,. ist

für die Verpflichtung der Beklagten als GarantI~ emer

be&timmten Jahresdividende unerheblich. Für dIe Ent-

scheidung der streitigen Frage ist der sogenannte Stu~­

dungsbeschluss nur insofern von Bedeutung, als d~mIt

ohne weiteres die Voraussetzung für die Zahlungspflicht

der Beklagten geschaffen wurde, da. diese~. Beschluss

dahin ging, es sei die Dividende für die streItIgen Jahre

aus dem Gewinn dieser Jahre nicht zu entrichten. Das

Versprechen der Gesellschaft, Dividenden aus ein~m ~ic~t

existierenden Jahresgewinn später zu bezahlen, 1St üb~­

gens aus den eingangs angeführ~en Gründen schlechthin

nichtig, da es die Zusicherung emer festen, vom Jahres-

gewinn unabhängigen Vergütung enthält. Es kon~te au~~

nicht eine Zahlung der Dividende aus dem Gewmn spa-

terer Jahre versprochen werden. weil die Gewinne zu-

künftiger Jahre nur zur Entrichtung der Dividend~ für

diese Jahre an die dannzumal anspruchsberechtigten

Aktionäre verwendet werden dürfen.

4. -

Auch die Verwendung des Jahresgewinnes pro

1917-18 zur Ausrichtung der Dividende pro 1916-17 war

nicht zulässig, indem der Gewinn pro 1917-18 ~ur .zur

Entrichtung der Dividende für dieses GeschaftsJahI'

selbst verwendet werden durfte. Es könnte sich daher

fragen, ob die Klägerin, da sie durch rechtzeitige Anfech-

tung dieses statutenwidrigen

Gewi~nverwendungs~e­

schlusses die Dividende pro 1917-18 hatte erhalten kon-

nen, ihrer Rechte gegenüber der Beklagten als Garantin

verlustig gegangen ist, indem sie diese Anfechtung unter-

liess. Allein für die Beklagte als Garantin hatte diese

Unterlassung keine praktische BedeutWtg; wäre die A~­

fechtung erfolgt, so wäre &ie lediglich anstatt für dIe

Dividende pro 1916-17 für diejenige pro 1917-18 haftbar

geworden. Sie hatte also gar kein Interesse an der An-

162

ObJigationenreeht. N0 30.

fechtung, und sie kann aus ihrer Unterlassung auch

keine Einrede gegen den auf ihr Garantieversprechen

gegründeten Anspruch der Klägerin herleiten.

.

5. -

Mit dem Angeführten erledigt sich auch die Ein-

rede der Beklagten, die Klägerin habe dem Stundungs,

beschluss stillschweigend zugestimmt, weil sie nicht

rechtzeitig dagegen Einwendungen erhoben habe. Sogar

dann, wenn sie dem an sich nichtigen Versprechen der

Gesellschaft, die nicht geschuldete Dividende eines Ver

lust jahres später zu bezahlen, ausdrücklich zugesti.mmt

hätte, würde doch ihre Berechtigung bestehen bleIben,

die Beklagte aus dem Garantieversprechen zu belangen.

6. -

Vor der Berufungsinstanz hat die Beklagte wieder-

um die clausula rebus sie slanlibus angerufen. Allein zu

Unrecht. Allerdings hat das Bundesgericht in den Fällen

Weniger-Weiher-Legat gegen Wirth und Konsorten, und

Brasserie Saint-Jean contre Dame Hinderberger (AS 45 II

S. 386 u. 351) prinzipiell die Möglichkeit der Anrufung dieser

Klausel anerkannt für den Fall, wo bei zweiseitigen

langfristigen Verträgen sich infolge Eintri~t vo~ no~­

malerweise nicht vorauszusehenden Verhältmssen die Lel-

stungspflicht des einen Kontrahenten im Verhältnisse zu

derjenigen des andern so sehr' erschwert, dass das Be-

harren darauf seinem ökonomischen Ruin gleichkommen

würde, oder ihm nach den Regeln über Treu und Glauben

die Leistung nicht zugemut~t werden kann.

.

Allein im vorliegenden Falle ist die Sachlage eme ganz

andere. Es handelt sich um die bedingungslose Garantie

eines Dritten für einen bestimmten Ertrag einer Unter-

nehmung. Mit Rücksicht hierauf ist schon die Behauptung

der Beklagten unhaltbar, diese Garantie sei selbstver-

ständlich nur für den Fall des normalen Betriebes der

Gasversorgung erfolgt. Wenn auch angesi~hts der .bei

solchen Unternehmungen in normalen Zelten stabIlen

Betriebsverhältnisse auf eine annähernd gleichbleibende

Rendite gerechnet werden kann, so ergibt sich doch

gerade hieraus, dass die besondere Garantie eines D r i t-

Obligationenreeht. Ne 30.

163

te n nur den Zweck haben konnte, unahhängig von den

jeweiligen Ertragsbedingungen den Aktionären. auch für

anormale Zeiten eine sichere Deckung ihrer Dividenden-

ansprüche zu verschaffen; andernfalls wäre sie von ihnen

gar nicht verlangt worden. Auch wenn die Hoffnung,

dass solche ausnahmsweise Verluste nicht eintreten wür-

den, das Motiv gewesen sein sollte, das die Beklagte zur.

Uebernahme der Garantie bewog, so darf dieses Motiv

doch nicht herangezogen werden, um den Inhalt der

Leistung, ciie eine Deckung der Aktionäre für Ausnahme-

verhältnisse bilden sollte, anders zu bestimmen. Wenn

die Beklagte, wie sie jetzt behauptet, die Garantie nur

eingehen wollte für die ersten Jahre des Betriebes, in

denen allein die Dividende noch nicht gesichert war, so

hätte sie ihrer Garantie diese zeitliche Beschränkung

beifügen müssen.

Abgesehen von dieser Erwägung, die allein schon zur

Ablehnung der angerufenen Klausel genügen würde, ist

darauf hinzuweisen, dass sie in der bisherigen Praxis

immer nur für zw~iseitige Verträge, wegen Nichtzumut-

barkeit der Erfüllung, die infolge nicht voraussehbarer

Ereignisse für den einen Kontrahenten in unverhältnis-

mässiger Weise erschwert wurde, subintelligiert wurde.

Hier handelt es sich aber um eine einseitige Garantie

der Beklagten, bei der die Unerträglichkeit der Verpflich-

tung nicht aus einem unvoraussehbaren Missverhältnis

zur Gegenleistung resultiert. Eine solche Dividendenga-

rantie ist nichts anderes als die Zusicherung einer nicht

von der A.-G., sondern von dem Garanten auszuzahlenden

festen Versinsung. Bei Geldschulden dieser Art vermag

aber eine höhere Gewalt ebensowenig wie z. B. bei der

Verzinsung von Hypothekardarlehen eine rechtlich be-

achtliche Unmöglichkeit der Erfüllung zu schaffen.

Abgesehen von diesen prinzipiellen Erwägungen hat

es die Beklagte unterlassen, ihre Einrede genügend zu

substantiieren. Sie beruft sich allein auf die bundesrät-

lichen Erlasse über die Gaskonsumeinschränkung und

164

Obligationenrecht. N° 31.

die Kohlenversorgung. ohne im Einzelnen darzutun, wel-

chen Einfluss diese Massnalnnen auf den Ertrag des

Gaswerkes haben :mussten und Beweis dafür anzutragen,

dass die in den Jahresberichten geschilderten Verhält-

nisse die Erzielung eines Reingewinnes verunmöglichten,

wobei eine Expertise über alle einschlägigen Verhält-

nisse offenbar unumgänglich gewesen wäre.'

Die Klage ist somit zuzusprechen, mit Zins zu 5 % seit

dem 4. November 1919, als dem Tage, auf den die Be-

klagte durch die Aufforderung der Klägerin in Verzug

gesetzt wurde.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

In Gutheissung der Berufung wird das Urteil de

Handelsgerichts des Kantons Bern vom 18. März 1920

aufgehoben, und die -Beklagten werden verurteilt, der

Klägerin einen Betrag von 2000 Fr. nebst Zins zu 5 %

seit 4. November 1919 zu bezahlen.

31. Arr6t de la Ire SectioD_ci'flle aula juUlet 1920

dans la cause Hoegger contre Eaud.

Art. 190 CO : En matiere d~ ventes commerciales, la seule

fixation d'un terme pour la Jivraison implique presomption

de « Fixgeschäft •.

Le 1er juillet 1918 G. Baud a achere de A. Hoegger.

par l'intermMiaire de Walter, Ernst & Oe, a Winter-

thur. 2 wagons d'electro-hematite « lieferbar je 1 wagon

per 15. August und per 15. Oktober dieses Jahres l>.

Le premier wagon a ere expMie le 17 ao11t; Baud l'a

accepre et en a paye le prix. Le second wagon a ete

expMie le 17 decembre et le meme jour Walter. Ernst

& Oe a transmis a Baud la facture de Hoegger. Baud a

Obligationenrecht. N- 31.

165

immediatement telegraphie qu'll refusait le wagon. Il a

persiste dans ce refus malgre plusieurs lettres de Hoegger

l'invitant a prendre livraison de la marchandise entre-

posee a Geneve.

Le 11 avril 191,9 Hoegger a ouvert action a Baud en

concluant au paiement du prix du wagon, soit 6962 fr.4O c.

Le defendeur a conclu a liberation et, reconvention-

nellement, a 1000 fr. de dommages-interets. en sonte-

nant que le contrat se trouvait resili.e par la faute du

demandeur qui n'a pas livre a la date convenue.

Devant le Tribunal de Ire instance le demandeur a

declare qu'll tenait le wagon a la disposition du defen-

deur. Celui-ci a ere condamne a en payer le prix. Il a

appele de ce jugement en reprenant ses moyens libera-

toires et en excipant en outre du fait que, suivant ren-

seignements obtenus, le demandeur aurait revendu a un

tiers ä Lausanne le wagon litigieux. Le demandeur a

reconnu I'exactitude de ce fait. mais s'est declare pret

ä livrer un wagon de la meme marchandise moyennant

paiement du prix convenu.

Par arret du 5 mars 1920, la Cour a deboute le deman-

deur de ses conclusions. Elle a juge que le fait d'avoir

vendu les fers du wagon ne priverait pas Hoegger du _

droit de reclamer l'execution du marche -

puisque,

s'agissant de fongibles, il remplit ses obligations en

offrant des fers de meme qualite, -

mais que, d'autre

part, le contrat s'est trouve resilie de plein droit par suite

du defaut de livraison a la date convenue, car, en ma-

tiere de commerce (art. 190 CO), il Y a presomption de

Fixgeschäft des qu'un terme a ete fixe et en respece

le demandeur n'a pas detruit cette presomption.

Le demandeur a recouru en reforme contre cet arret.

Considerant en droit :

En regle generale. pour qu'il y ait I: Fixgeschäft)I,

i} ne suffit pas que le contrat contienne l'indication du

jour auquel rexecution doit avoir lieu; II faut encore