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Staatsrecht.
unq sie sich It.diglich zur Unterhaltung oder geselligen
Vereinigung dort aufhalten wollen.
3. -
Der Vorwurf ungleicher Behandlung kann eben-
• falls nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Wenn
die Freimaurerloge denselben Wirtschaftsbetrieb wie der
Rekurrent hätte, so handelte es sich ihr gegenüber um
eine unzulässige Begünstigung, die dem Rekurrenten
nicht den Anspruch gäbe, gleich behandelt zu werden.
Zudem hat die Regierung sich bereit erklärt, die Verhält-
nisse der Loge zu untersuchen, und es ist nicht zu be-
zweifeln, dass sie dieser gegenüber die gleichen Grund-
sätze wie dem Rekurrenten gegenüber zur Anwendung
bringen wird. Dasseihe gilt grundsätzlich in Beziehung
auf die Feldschützengesellschaft, abgesehen davon, dass
der Rekurrent erst in der -Replik, also eigentlich zu spät,
geltend gemacht hat, diese habe einen ständigen Wirt-
schaftsbetrieb für ihre Mi~glieder.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
V. GERICHTSSTAND
FOR
25. OrteU vom 28. Juni 1918
i. S. Freisteiner gegen Zürich und Tessin.
Negativer Gerichtsstandskontlikt. - Hat der Scheidungsrichter
es unterlassen, ein Abkommen über die Nebenfolgen der
Scheidung nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB im Scheidungsurteil
zu genehmigen, so ist er selbst von bundesrechtswegen
znstandig, es nachträglich zu tun, und nicht der Richter des
W9hnsitzes derim Genehmigungsverfahren beklagten Partei.
A. -
Auf Antrag des Klägers Albert Kundert, damals
in Chiasso wohnhaft, hat das Appellationsgericht des
Gerichtsstand. N° 25.
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Kantons Tessin, durch Urteil vom 13. April 1916, die
zwischen den ~heleuten Kundert-Freisteiner bestehende
Ehe geschieden. Im Prozesse hatte die, Beklagte Frau
Christina geb. Freisteiner verschiedene Begehren betref-
fend die ökonomischen Nebenfolgen der Scheidung geltend
gemacht, über welche die Parteien am 27. Dezember 1915
(also noch während der Prozessverhandlungen) eine
schriftliche Vereinbarung trafen. In einer ferneren Ver-
einbarung vom 6. März 1916 erklärten sie ihre ver-
mögensrechtlichen Beziehungen geregelt zu haben und die
darauf bezüglichen Prozessbegehren falkn zu lassen. Auf
Gnmd dieser Erklärung sah das tessinische Appellations-
gericht davon ab, über die Begehren betreffend die öko-
nomischen Nebenfolgen der Scheidung zu urteilen. Es
unterliess es auch, der Vereinbarung vom 27.Dezemb 1915
die richterliche Genehmigung zu erteilen, Wie das in
Art. 158 Ziff. 5 ZGB vorgeschrieben ist. Eine Eingabe vom
20. März 1917, womit Frau Freisteiner das Appellations-
gericht des Kantons Tessin ersuchte, die gerichtliche
Bestätigung der Vereinbarung vom 27. Dezember 1915
nachzuholen, wurde mit Urteil vom 28. April 1917 ab-
schlägig beschieden, wesentlich aus folgenden Gründen:
Das Scheidullgsgericht habe die Genehmigung der Ver-
einbamng über die Nebenfolgen unterlassen, weil die
Parteien, durch Erklärung vom 6. März 1916, auf die
bezüglichen Begehren ausdrücklich verzichtet hätten. Das
Urteil vom 13. April 1916 sei in Rechtskraft erwachsen:
es gehe nicht an, das Verfahren neuerdings zu eröffnen,
Das gestellte Begehren bilde vielmehr eine neue Klage,
die gegen den Beklagten an seinem jetzigen Domizil
(Zürich) anhängig zu machen Sei und welche auch eine
neue Prozessinstmktion bedinge.
B. -
Die darauf von,Frau Freisteiner in Zürich (wohin
der Ehemann inzwischen. sein Domizil verlegt hatte) am
20. September 1917 eiJgereichte Klage ani richterliche
Genehmigung der Uebereinkunft vom 27. D~zember 1915
wurde von den Zürcher Gerichten (zweitinstanzlich durch
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Staatsrecht.
Urteil des Obergerichts Zürich vom 27. Februar 1918)
ebenfalls abgewiesen, aus folgenden Gründen : Nach der
• Entstehungsgeschichte und dem Inhalte des Art. 158
Ziff. 5 ZGB seien die Verträge über die Nebenfolgen der
Ehescheidung durch d~n Scheidungsrichter zu genehmi-
gen. Dies gelte auch für den Fall, dass die Genehmigung
erst nach Erlass des Scheidungsurteils verlangt werde.
Habe der Scheidungsrichter die Genehmigung aus Ver-
sehen unterlassen, so müsse er sie nachholen. Dass für
neue Begehren betreffend Ab ä n der u n g der Ver-
fügungen des Scheidungsurteiles über die Nebenfolgen, der
Wohnsitzrichter der beklagten Partei zuständig sei (Art.
153 Abs. 2 ZGB), sei irrelevant.
C. - Mit staatsrechtlichem Rekurs vom 20. April 1918
bringt Frau Freisteiner den vorgenannten Gerichtsstands-
konflikt vor das Bundesgericht. Sie vertritt in erster Linie
die Auffassung -
und dahin geht ihr Hauptbegehren -,
die Zürcher Gerichte seien zur Behandlung ihrer Klage
vom 20. September 1917 als zuständig zu erklären. Even-
tuell beantragt sie, es solle das Tessiner Appellations-
gericht hiefür kompetent erklärt und demnachangewiest'n
werden, die Klage an Hand zu nehmen.
D. -
In seiner Vernehmlassung vom 14. März 1918
trägt der Rekursbeklagte Kundert auf Abwt: isung des
Rekurses an.
~
Das Obergericht von Zürich erklärt, sich zu keinen
Bemerkungen veranlasst zu sehen. Das Appellations-
gericht des Kantons Tessin schliesst auf Abweisung des
Eventualbegehrens und Gutheissung des Hauptbegehrens.
Das Bundesgericht zieht in ErWägung:
1. u. 2 ..... (formelle Fragen).
3. -
In der Sache selbst frägt es sich, welcher Richter,
ob derjenige der Scheidungsklage oder derjenige des Wohn-
ortes der beklagten Partei, zuständig sei,eine Vereinbarung
über die Nebenfolgen der Scheidung im Sinne des Art.
158 Ziff. 5 ZGB zu genehmigen, wenn dies im Scheidungs-
Gerichtsstand. N° 25.
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urteil selb~t nicht geschehen ist. Das Gesetz lässt die Frage
o~en. Es SIeht nur allgemein eine Genehmigung «durch den
RIchter» vor. Ueberwiegende Gründe sprechen zugunsten
der ersten Lösung. Nach Art. 154 Abs. 3 ZGB fallen mit
der Scheidung alle gegenseitigen Ansprüche der Ehegatten
aus Erbrecht und Erbvertrag dahin. An deren Stelle muss
daher eine andere Regelung treten, welche entweder
durch den Richter gemäss Art. 151-153 ZGB vorzunehmen
iSI, oder aber durch die Parteien, auf Grund einer Verein-
barung (Art. 158 Ziff.5 ZGB), die jedoch zu ihrer Rechts-
gültigkeit der richterlichen Genehmigung bedarf. Sowohl
die Ordnung der Nebenfolgen der Scheidung auf dem
Wege des Richterspruches gemäss Art. 151 ff. ZGB, als
die Bestätigung einer dahingehenden Vereinbarung, ist
somit eine notwendige Konsequenz, ein integrierender Be-
standteil des Scheidungsurteils selbst. Es folgt daraus
einmal, dass hiefür nur der Richter des Scheidungspro-
zesses selbst zuständig sein kann, und sodann, dass ein
Ehescheidungsurteil, in welchem der Richteres unterlassen
hat, entweder selbst die Nebenfolgen der Scheidung zu
ordnen oder die bezügliche Parteivereinbarung zu be-
s~ätigen, einen Mangel aufweist, der durch den Scheidungs-
fIchter nachträglich gehoben werden muss. Zu diesem
Schlusse fürht auch folgende Erwägung: Die Genehmigung
nach Art. 158 Ziff. 5 setzt naturgemäss eine Prüfung der
Parteivereinbarung voraus, wobei der Richter zu unter-
suchen hat, ob sie den Verhältnissen angemessen sei und
Jücht mit zwingenden Vorschriften des Gesetzes im ·Wider-
spruch stehe. Diese Prüfung hat aber auf Grund der zur
Zeit des ·Scheidungsprozesses bestehenden ökonomischen
und persönlichen Verhältnisse der Ehegatten zu erfolgen.
Daraus folgt wiederum, dass sie, wenn sie im Scheidungs-
prozesse selbst unterlassen wurde; durch denjenigen
Richter, nachzuholen ist, welchem, auf Grund des Schei-
dungsverfahrens die Verhältnisse der Ehegatten, wie sie
zur Zeit der Scheidung bestanden, bekannt sind.
Daran ändert im vorliegenden Falle der Umstand
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Staatsrecht.
nichts, dass die Parteien,im Hinblick auf die Vereinbarung
vom 17. Dezember 1915, auf eine Beurteilung der B e -
Cl ehr e n betreffend die ökonomischen Nebenfolgen der
o
.
• Scheidung verzichtet haben. Auf die An sp r ü ehe
sei b s t. die die Ehefrau in ihren Schlussfolgerungen
geltend machte, hat sie niemals verzichtet und wenn sie
sodann, gemeinsam mit dem Kläger, die Erklärung abgab,
dass sie auf die Beurteilung der darauf bezüglichen Be-
gehren verzichte, so geschah dies offenbar nur in der
irrtümlichen Voraussetzung, dass die Parteivereinbarung
vom 17. Dezember 1915 den Richterspruch in allen Teilen
ersetze, mit andem Worten, dass sie auch ohne richter-
liche Genehmigung rechtsgültig sei. Unter solchen Um-
ständen dudte der Scheidungsrichter, welchem die Partei-
vereinbarung bekannt war, sich nicht der Aufgabe enl-
ziehen, diese zu prüfen und eventuell zu bestätigen. Hat
er dies im Urteile unterlassen, so muss er es nachholen,
denn es geht nicht an, dass der Richter in seinem Enl-
scheide, auf die aussergerichtliche Erledigung eint's
Streit punktes abstellt, wenn er weiss oder wissen muss,
dass sie ungültig ist. Hat aber der Tessiner Richter in
Unkenntnis des Art. 158 ZGB gehandelt, so ist er in den-
selben Rechtsirrtum verfallen, vvie die Parteien selbst,
und dass dieser Irrtum nicht der (irund sein kann, weshalb
seine ursprünglich gegebene Kompetenz nachträglich
dahinfalle, leuchtet ohne weiteres ein.
Unter diesen Umständen, sieht auch die Rechtskraft
des Scheidungsurteils einer Eröffnung des Verfahrens über
die Genehmigung der Vereinbarung vom 27. Dezember
1915 nicht entgegen. Das Scheidungsurteil ist nur mit
Bezug auf die Punkte, die es behandelt hat, rechtskräftig
geworden, nicht aber mit Bezug auf diejeJligen, die aus
Versehen oder Rechtsirrtum seitens des Richters nieht
erledigt worden sind.
4. -
Seitens der Rekurrentin und des Tessiner Richters
\~ird darauf hingewiesen, dass für die A h ä n der u 11 g
der durch Urteil oder Parteivereinbarung festgesetzten
Gerichtsstand. N° 2."'.
157
Nebenfolgen der Scheidung (vergl. Art. 153 Abs. 2, 157 ZGB)
der Wohnsitzrichter der beklagten Partei zuständig sei
(AS 42 I S. 330 ff); derselbe Richter, wird daraus gefolgert,
müsse es auch sein für die nachträgliche Genehmigung
einer Parteivereinbarung nach Art. 158 Ziff. 5 ZGB. Auch
dieses Argument geht fehl. Das Vedahren, welches eine
Abänderung der Vedügungen des Scheidungsurteils über
die Nebenfolgen bezweckt, ist vom Scheidungsvedahren
selbst durchaus verschieden und getrennt: es setzt ein
rechtskräftiges Urteil auch über die Nebenfolgen voraus,
und es beruht nicht auf den ökonomischen und persön-
lichen Verhältnissen der Ehegatten, wie sie zur Zeit der
Scheidung dem Scheidungsrichter vorlagen, sondern auf
einer später eingetretenen Aenderung derselben, die eben
eine Revision der ursprünglichen Regelung rechtfertigen
soll. Eine Analogie zwischen den beiden Verfahren besteht
~ demnach in ihrenmassgebenden Momenten nicht; aus
der Regelung der Kompetenz im einten Falle lässt sich
g',mit für die Beantwortung der Frage im anderen nichts
g0winnen.
5 .............................................. .
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Das Eventualbegehren der Rekurrentin wird gutge-
heissen und daher das Appellationsgericht des Kantons
Tessin als für die Beurteilung der vorliegenden Klage
vom 20. März 1917 zuständig erklärt.