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380 Staatsrecht. VII. GERICHTSSTAND FOR 44~ Urteil vom as. September 1916 i S. Eichenberger, gegen Dem, event. Solothurn. Nega ti ver Gerich ts sta ndsk on flik t. - Berechnung der Rekursfrist. - Zur Beurteilung der Beg ehr e n na c h Art. 1 5 7 Z G B ist im Falle eines interkantonalen Konfliktes von Bundesrechts wegen der Richter des \Vohnsitzes der beklagten Partei örtlich zuständig. A. - Durch Urteil des Obergerichts des Kantons Solo..; thurn vom 26. November 1909 ist die Ehe des Rekurrenten Siegfried Eichenberger mit LiIla geb. Rubin gemäss Art. 47 des BG über Zivilstand und Ehe vom 24. Dezember 1874 gänzlich geschieden und sind dabei die beiden noch ganz kleinen Kinder. der Ehegatten unter Verpflichtung des Vaters zur LeIstung von Alimentationsbeiträgen der Mutter zugesprochen worden. . Gegenüber diesem Urteil reichte Siegfried Eichenherger nn März 1914 von Bern aus, wo er damals als Fuhrmann in Stellung war, dem Obergericht des Kantons Solothurn ge.stützt auf Art. 157 ZGB ein «Wiederaufnahmegesuch » ffilt den Abänderungsbegehren um Zuspruch der beiden ~nder, eventuell wenigstens des jüngeren derselben, an Ihn und entsprechende Neuregelung der Alimentations- folgen ein. Mit Entscheid vom 8. April 1914 aber erklärte sich das Obergericht als zur Beurteilung des Gesuches inkompetent, indem es in Erwägung zog: Der Art. 157 ZGB lasse die Frage offen, welcher Richter für die darin v.0rgesehenen Anordnungen zuständig sei. Dies bestimme SIch daher mangels eines abweichenden bundesrechtlichen Vorbehalts nach dem kantonalen Prozessrecht. Nun gälten nach § 60 8010th. EG z. ZGB hinsichtlich der Klagen Gericbtlatand. No 44. 331 des Art. 157 ZGB die Bestimmungen des Scheidungs- prozesses. Dazu gehöre aber, weil prozessrechtlicher Natur, auch die Normierung des Gerichtsstandes, also Art. 144 ZGB, der für die Scheidungsklage den Richter am Wohn- sitze des klagenden Ehegatten als zuständig erkläre. Demnach seien hier, da der « klagende Ehegatte » in Bern wohne, für die beantragte Revision des früheren Urteils nicht die solothurnischen, sondern die bernischen Gerichte zuständig. In der Folge wandte Eichenberge,r sich anfangs 1916 mit seinem Begehren an den Richter seines 'Vohnorts Bern. Der dortige Gerichtspräsident verweigerte ihm jedoch zunächst das Armenrecht und sodann auch die Veranstaltung des Sühneversuchs wegen örtlicher Unzu- ständigkeit. Und mit Urteil vom 25. Mai 1916 wies der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) die Beschwerde Eichenbergers gegen den letzteren Entscheid aus wesentlich folgenden Erwägungen ab : Wie der Ge- richtshof schon in der Beschwerdesache Ritter, am 11. Fe- hruar 1916, erkannt habe, sie zur Neuordnung der Eltern- rechte im Sinne des Art. 157 ZGB derjenige Richter bezw. dasjenige Gericht zuständig, das das Scheidungs- oder Trennungsurteil gefällt habe. Allerdings bestimme Art. 157 ZGB selbst diesen Richter ausdrücklich nicht; auch fehle eine derartige Bestimmung sowohl in den übrigen, die Scheidungsklage oder das Scheidungsurteil regelnden Vorschriften des ZGB, als auch im bern. EG

z. ZGB, dessen Art. 4 nur die einschlägige sachliche Zu- ständigkeit normiere. Dagegen lege Art. 144 ZGB, wenn auch nicht speziell für die nach Art. 157 zu treffenden Anordnungen, so doch allgemein für die Klagen auf Scheidung oder auf Trennung, und zwar zwingend, die örtliche Kompetenz des Richters am Wohnort des kla- genden Ehegatten fest. Dieser Richter habe demnach solche Klagen an Hand zu nehmen und im Falle ihrer Begründetheit das Urteil zu fällen, dessen· rechtlicher Charakter und Wirkungen in den Art. 146 bis und mit 312 Staawecht 157 ZGB sub marginale (C C. Urteil» des nähern um. schrieben seien. Zu dem so geregelten Scheidungsurteil gehörten aber auch die in Art.. 157 bezeichneten Anord- nungen. Folglich handle es sich dabei nicht um eine neue vom Scheidungs- oder Trennungsurteil abgesondert: Massnahme, sondern vielmehr um eine Ergänzung dieses Urteils, das Bur für den Fall erlassen worden sei, dass keine Aenderung der Verhältnisse im Sinne von Art. 157 . ZGB eintreten werde. Diese Ansicht entspreche auch durchaus der Auffassung des Art. 4 EG z. ZGB, der die Anordnungen des Art. 157 ZGB als mit zur Ehescheidung gehörend nenne. Danach aber sei zum Erlass dieser Anord- nungen a~ch nur derjenige Richter örtlich zuständig, der das Scheidungs- oder Trennungsurteil zu fällen gehabt habe, d. h. es gelte der Gerichtsstand des Art. 144 ZGB auch für die richterlichEm Anordnungen des Art. 157 ZGB. Dieses Resultat entspreche nicht nur dem vor IIlkrafttretell des ZGB herrschenden Rechtszustand (zu "ergl. BGE vom 15. November 1879 i. S. Steiger; AS 5 ~o 96), sondern auch am ehesten den praktischen Bedürf- nissen, da der Scheidungsrichter, der am besten eineIl Einblick in die Verhältnisse der Litiganten gehabt habe, auch am besten beurteilen könll~, ob die im Zeitpunkt des Scheidungsurteils vOIaussehbaren Verhältnisse sich :lUn~ehr derart geändert hätten, dass eine Neuordnung Im Smne des Art. 157 ZGB am Platze sei (zu vergI. GMÜR. Komm. z. ZGB, Anm. zu Art. -157). Demnach seien vor- liegend die solothurnischen Gerichte für die Beurteilung des Begehrens um Neuordnung der Elternrechte zu- ständig. B. - Auf Grund des vorstehenden Tatbestandes hat Siegfried Eichenberger mit Eingabe vom 4. Juli 1916 den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen. Er macht geltend, dass ein negativer Kompetenzkonflikt vorliege, der ihn zur Beschwerdeführung wegen Verletzung des Art. 4 BV berechtige, und stellt den Antrag : Das Urteil der I. Zivilkammer des bernischen Appellations- ÜenCllllll>i.ana. ty, 44. hofes vom 25. Mai 1916 und der ihm vorgällgige Entscheid des Gerichtspräsidenten II von Bern seien aufzuheben, und es sei der Gerichtspräsident II von Bern anzuweisen, . dem vom Rekurrenten gestellten Begehren Folge zu geben ... C. - Der Appellationshof des Kantons Beru (1. Zivil- kammer) hat in Beantwortung des Rekurses einfach auf die Begründung seines angefochtenen Entscheides ver- wiesen. Ebenso hat das Obergericht des Kantons Solothurn, dem gleichfalls Gelegenheit zur Vernehmlassung geboten worden ist, sich mit dem Hinweis auf seinen Entscheid vom 8. April 1914 begnügt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Da der Rekurrent den formell allein angefochtenen Entscheid der bernischen Gerichtsbehörden nicht an sich beanstandet, sondern lediglich wegen des dadurch ge- schaffenen negativen Kompetenzkonfliktes Beschwerde führt, so umfasst seine Anfechtung in Wirklichkeit auch lioch den Entscheid des solothurnischen Obergerichts vom

8. April 1914. Hiegegell ist prozessualisch nichts einzu- wendeil. Insbesondere läuft in einem solchen Falle die gesetzliche Beschwerdefrist feststehendermassen (vergl aus neuerer Zeit AS 40 I N° 2 Erw. 2 S. 14) erst von der Eröffnung oder Mitteilung der späteren der sich wider- sprechenden Entscheidungen an ulld ist demnach vor- liegend mit der rechtzeitigen Erhebung des Rekurses gegenüber dem bernischen Entscheide gewahrt.

2. - In der Sache selbst fragt es sich zunächst, ob der Gerichtsstand für die Begehren im Sinne des Art. 157 ZGB - wonach bei Veränderung der einem Eheschei- dungs- oder Trenllungsurteil zugrunde liegenden Verhält- nisse hinsichtlich der Elternrechte oder der persönlichen Verhältnisse der Eltern zu den Kindern « der Richter » auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater Staatsrecht. oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen h~t - .. unmittelbar b und e s r e c h t 1 ich geregelt sei. Nun fuhrt der Zusammenhang dieser Bestimmung, die selbst den Richter nicht näher bezeichnet, auf Art. 144 ZGB, der für die Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe dell .. Ri~hter am \Vohnsitze des klagenden Ehegatten als zustand:tg erklärt. Hieraus ergeben sich für den G:richtssta~d der Begehr~n nach Art. 157 zwei mögliche LosuIl.gell, J~. nachdem dIe Behandlung dieser Begehreu als eIne ~ lederaufnahme des früheren Scheidungs- prozesses, eme Art Nachverfahren hiezu, oder aber als ein nachträglicher neuer Prozess über eine Scheidungs- folge und damit als ein Scheidungsprozess im weiteren Sinne aufgefasst wird. Die erste Auffassung würde dazu führen, . die Begehren e~ltsprechelld dem vorliegenden Entschelde der bernischen Gerichte vor den ehe III a 1 i _ gen Scheidungsrichter als solchen zu verweisen. Nach der zweiten dagegen würden sie selbständig unter die Norm des Art. 144 fallen und wären deshalb, wie vorlie- gend das Obergericht des Kantons Solothurn angenom- men hat, vom g e gen w ä r t i gen Scheidungsrichter,

d. h. vom Richter am \Vohnsitze der sie stellenden Par- tei im Zeitpunkte ihrer Geltendmachullg, zu beurteilell. Allein keille dieser beiden Lösungen hält einer näheren Prüfung stand. . . Gegen die Zuständigkeit des ehemaligen Scheidungs- rIchters sprechen ähnliche Erwägungen, wie bei der Frage des Gerichtsstandes für das Scheidungsbegehren nach yorgängiger Trennung der Ehe gemäss Art. 148 ZGB, die das Bundesgericht mit Urteil vom 25. Mai 1916 i. S. Kott- mann (AS 42 I No 23 Erw. 2 S. 157 ff.) im Sinne der Ablehnung des Trell11Ungsrichters beantwortet hat. Denn hier handelt es sich ebenfalls um ein prozessualisch lieues Verfahren, mit Begehren, die unter Umständen im Schei- dungsprozess noch nicht gestellt worden sind, und mit eiilell1 gegenüber demjenigen des Scheidungsurteils neuen Talbestand, dessen wesentliche Veränderung der Art. 157 Gerichts.tand. N° 41. ZGB ja voraussetzt. Und auch ·materiell steht.danach nicht etwa eine Berichtigung des früheren Urteils. als solchen in Frage, sondern vielmehr der Ersatz einer zufolge Veränderung des ihr zugrunde liegenden Tatbe- standes nach Zweck und Inhalt hinfällig gewordeneIl früheren Anordnung durch eine dieser Veränderung an- gepasste neue Anordnung. Zudem ist das Argument des bernischen Appellationshofes mit der besonderen Eignung des früheren Richters für die Würdigung der veränderten Verhältnisse nach der einschlägigen Erwägung des Bun- desgerichts i. S. Kottmann überhaupt nicht schlüssig. Die Zuständigkeit des gegenwärtigen Scheidungs- richters südalln könnte angesichts des Umstandes, dass der Gerichtsstand am Wohnsitze des K I ä ger s, wie ihn Art. 144 ZGB vorsieht (vergL auch Art. 312 Abs. 1 ZGB für die Vaterschaftsklage), durchaus singulärer Natur ist, indem aller Regel nach der Wohnsitz des Be- klagten den Gerichtsstand bestimmt, jedenfalls nur ange- nommen werden, wenn für die Ausdehnung jener singu- lären Gerichtsstandsordnung auf die Begehren nach Art. 157 ZGB unabweisbare sachliche Gründe VOrlägCll. Dies ist jedoch nicht der Fall. Während bei der Eheschei- dung die persönlichen Interessen der Ehegatten im Vor- dergrunde stehen, sind für die Gestaltung der Elternrechte- in erster Linie die Interessen der Kinder massgebend. Es handelt sich dahei wesentlich um eine Massnahme deI Kinderfürsorge, die ihrer Natur nach mit der Eheschei- dung nichts zu tun hat, sondern hiezu nur insofern in Beziehung steht, als durch die Auflösung des Ehebande::- der Eltern stets eine besondere Verfügung über die fami- lienrechtliche Stellung der Kinder hinsichtlich der elter- lichen oder vonnundschaftlichen Gewalt nötig gemacht wird. Es mag daher zweckmässig sein, diese durch da~ Scheidungsurteil bedingte Verfügung im Scheidungsver- fahren selbst, als Akzessorium des Scheidungsdispositivs, zu treffen. Dagegen gilt die gleiche Zweckmässigkeits- erwägung nicht auch für die Zuweisung einer späterel, 336 Staatsrecht. Neuordnung dieses Kindesrechtsverhältnisses, wie Art.157 ZGB sie vorsieht, an den dannzumal gegebenen Schei- dungsrichter als solchen. Vielmehr liegt es gewiss näher, diese selbständig zu treffende Massnahme der Kinder- fürsorge demjenigen Richter zu übertragen, der ihrer eigenen Natur am besten entspricht. Das ist aber der Richter des Wohnsitzes der be k lag t e n Partei. Denn die Begehren nach Art. 157 ZGB sind gegen den Inhaber . der abzuändernden Gewalt über die Kinder (Elternteil oder Vormundschaftsbehörde) zu richten und gehören deshalb mangels einer abweichenden Sonderbestimmung vor den allgemeinen Gerichtsstand dieses die Kinder rechtlich vertretenden Gewaltinhabers.

3. - Nun ist freilich dieser sachgemässe Gerichtsstand bundesrechtlich nicht ausdrücklich festgelegt. Es liesse sich deshalb die Auffassung vertreten, der Bundesgesetz- geber habe die durch Art. 157 ZGB gestellte Gerichts- standsfrage überhaupt nicht entscheiden, sondern die Ordnung dieses Gerichtsstandes den Kantonen überlassen wollen, in deren Kompetenzbereich sie, weil prozessualer Natur, an sich fällt. Allein wenn dem auch so wäre - was hier unörertert bleiben kann -, so müsste doch für ,die _. durch die Verschiedenheit der eilfschlägigen kantonalen Vorschriften bedingten Konfliktsfälle eine bundesrecht- liche Kollisionsnorm bestehen, die richtigerweise im Sinne der vorstehenden Erwägung zu bestimmen sein wird. Um einen sqlchen Konfliktsfall aber handelt es sich vorliegend, da die En lscheidungen der beiden beteiligten Kantone tatsächlich in einem Widerspruch zu einander stehen, der in der Verschiedenheit des beiderseitigen Prozessrechts begründet ist und auf dem Boden dieser kantonalen Rechtsordnungen nicht gelöst werden kann .. Denn weder die eine noch die andere der beiden Entschei- dungen ist aus dem Gesichtspunkte des kantonalen Rechts zu beanstanden. Vielmehr lässt sich einerseits aus § 60 soloth. EG z. ZGB, der für die Klagen naeh Art. 157 ZGB auf die Bestimmungen über den Scheidungsprozess Gerichtsstand. N° H. 337 verweist, sehr wohl mit dem solothurnischen Obergericht folgern, dass der kantonale Gesetzgeber damit nicht nur die bezüglichen Verfahrensvorschriften des EG selbst, sondern auch die Scheidungsgerichtsstandsnorm des Art. 144 ZGB als massgebend erklärt habe. Und anderseits ist auch die Annahme. der bernischen Gerichte, dass der Art. 144 ZGB die Anordnungen nach Art. 157 mitum- fasse, auf Grund des bernischen Prozessrechts, das den örtlichen Gerichtsstand für jene Anordnungen nicht beson- ders regelt und jedenfalls eine der fraglichen Annahme direkt widersprechende Vorschrift nicht enthält, nicht anfechtbar. Es gilt daher, wenigstens für den vorliegenden Kollisionsfall, kraft eidgenössischen Rechts der Gerichts- stand des Wohnsitzes der geschiedenen Ehefrau.

4. - Diese Lösung des Gerichtsstandskonfliktes führt jedoch nicht ohne weiteres zur Gutheisung des Rekur~es im Sinne der Aufhebung des einen oder anderen der SICh gegenüberstehenden kantonalen Entseheide, da .der Re- kurrent in den beiden bisherigen Verfahren meht vor dem danach zuständigen Richter geklagt, sondern sich in Solothurn an den ehemaligen Scheidungsrichter als solchen und in Bern an den Richter seines eigenen Wohn- sitzes als damaligen Scheidungsrichter gewandt hat. Dagegen darf immerhin angenommen werden, dass auch der nach dem Gesagten zutreffende Gerichtsstand sich entweder im Kanton Bern oder im Kanton Solothul"1t befindet. Denn die geschiedene Ehefrau des Rekurrenten hat sich, soviel die Akten erkennen lassen, seit der Schei- dung - in allerdings häufig gewechselten Dienststellen -- im Kanton Bern aufgehalten, und wenn keiner dieser zunächst in Betracht fallenden Aufenthalte auf Berner Gebiet den Erfordernissen des Wohnsitzbegriffes -mit denen es in einem solchen Falle richtigerweise nicht sehr streng zu nehmen sein wird - genügen sollte, so wäre auf das letzte eheliche Domizil der Parteien im Kanton Solothurn als gemäss Art. 24 ZGB fortdauernden Wohn- sitz der Frau zurüekzugehen. Die Gerichte der Kantone· Staatsrecht. Bern und Solothurn sind daher pflichtig, ein vom Re- kurrenten am W 0 h n s i t z e sei n erg e s chi e - den e 11 Ehe fra u eingereichtes Begehren nach Art.

• 157 ZGB trotz der abweichenden kantonalen Regelung des betreffenden Gerichtsstandes zur Beurteilullgentgegen zunehmen. In diesem Sinne ist der Rekurs abzuweisen ... Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen. VIII. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDESRECHTS . FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL

45. Urteil vom 14. September 1916

i. S. OontinentalCa.outchouc & Guttapercha.-Compa.gnie lIa.nnover, gegen Zürich. (Obergericht). Art. 23 Ziff.3, 307 und 315 SchKG. Bundesrechtiwidrigkeit }<antonaler Gesetzesvorschriften. durch die die Weiter- ziehung von Entscheiden über B~stätigung oder Aufhebung eines Nachlassvel'trages von einem bestimmten Streitwert abhängig gemaeht wird. .1. - Die COlltinental Caoutchouc & Guttapercha-Com- pagnie Hannover, Filiale Zürich, war Gläubigerin des Moritz Reichner in Zürich für eine Summe von 336 Fr. 80 Cts. oder 336 Mk. 80 Pfg., als diesem am 24. Februar 1915 du Nachlassvertrag bewilligt wurde, wonach er an seine Gläubiger insgesamt 40 % ihrer Forderungen, zahl- bar 10 % dreissig Tage nach Genehmigung des Vertrages, der Rest in drei gleichen Raten jeweilen zwei Monate Derogatorische Kraft deli Bunde~rechts. später, entrichten sollte. Da Reichner der Continental Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie die zweite. und dritte Rate nicht rechtzeitig zukommen liess, verlangte diese am 28. Oktober 1915 beim Bezirksgericht Zürich als erstinstanzlicher Kachlassbehörde gestützt auf Art. 315 SchKG die Aufhebung des Nachlassvertrages in Bezug auf ihre Forderung. Das Bezirksgericht wies indessen durch Beschluss vom 23. Februar 1916 das Begehren ab, weil es für glaubhaft gemacht ansah, dass der Schuldner die rechtzeitige Entrichtung der Raten an die Gesuch- stellerin nur infolge eines Versehens unterlassen habe und eine einfache Mahnung zu deren Herbeiführung genügt hätte, nach richtiger Auslegung des Art. 315 aber der einfache Verzug des Schuldners zur Aufhebung des Nach- lassvertrages nicht ausreiche, sondern dazu eine schuld- hafte Säumnis erforderlich sei. Auf einen gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der Continental Caoutchouc & Guttapercha-Compagnie trat die L Appellationskammer des zürcherischen Ober- gerichts am 15. März 1916 mit der Begründung nicht ein, dass Rekurse gegen Erledigungsbeschlüsse der Bezirks- gerichte nach § 334 Ziff. 6 der zürcherischen ZPO nur bei einem Streitwerte von über 600 Fr. zulässig seien und dieses Erfordernis hier, weil sich die veIlangteAufhebung des Xachlassvertrages nur auf die Forderung der Rekur- rentin el strecken könne, nicht erfüllt seL Daran änderten die Vorschriften der Art. 307 und 315 Abs. 2 SchKG, wonach in den Kantonen, wo eine obere Nachlassbehörde hestehe, der Entscheid über die Bestätigung oder Auf- hebung des Nachlassvertrages an diese weitergezogen werden könne, lIichts. Da von Bundeswegen keine Ver- pflichtung zur Errichtung einer zweiten Instanz bestehe, stehe es den Kantonen auch frei, eine solche nur be- schränkt, d. h. bei Erreichung einer bestimmten Beru- fungssumme zuzulassen und müssten daher die zitierten Artikel so ausgelegt werden, dass § 334 der ZPO unver- ündert neben ihnen gelte. § 16 des kantonalen Aus-