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278 Ents«:heldungen tung, wenn die beiden Schuldbriefe durch Indossament oder Abtretungserklärung auf dem Papier verpfändet worden wären. Nur bei einer solchen skripturmässigen Verpfändung können die aus dem Schuldbrief nicht er- sichtlichen Gegenforderungen des Schuldners dem Pfand- gläubiger nicht entgegengehalten werden, der im guten Glauben, ohne Kenntnis dieser Gegenforderungen, die Skripturrechte in dem aus dem Papier sich ergebenden Umfang erworben hat. In diesem Sinne setzt Art. 866 ZGB, wonach der Schuldbrief seinem Wortlaut gemäss für jedermann zu Recht besteht, der sich in gutem Glauben auf die Urkunde verlassen hat, bei Namenspapieren vor- aus, dass der sich beim Erwerb auf den Schuldbrief ver- lassende Erwerber so erworben habe, wie es das Gesetz in Art. 869 für Schuldbriefe vorschreib t. Ebenso schliesst Art. 872 ZGB, wonach der Schuldner nur solche Einreden geltend machen kann, die sich auf den Eintrag oder auf die Urkunde beziehen, oder ihm persönlich gegen den ihn belangenden Gläubiger zustehen, die Geltendmachung von dem Verpfänder gegenüber begründeten Einreden nur gegenüber demjenigen Pfandgläubiger aus, der ein eigenes . Skripturrecht aus dem Papi~r erworben hat; macht der Pfandgläubiger nur die Rechte des Verpfänders gegenüber dem Schuldner geltend, so kann ihm der Schuldner auch die Einreden gegen den Verpfänder ent- gegenhalten. Wenn nun auch bei Forderungen, die in Namenpapieren verurkundet sind, wie bei allen andern Forderungen, neben der Verpfändung durch Indossament noch eine gewöhnliche Verpfändung a usserhalb des Briefes zulässig ist (vgl. WIELAND, Komm. zu Art. 901 N. 3 c; für das deutsche Recht GIERKE, Deutsches Privat- recht II S. 1019 und die dort zitierte Literatur), so er- wirbt doch in einem solchen Falle der Pfandgläubiger die Rechte aus dem Papier nur, soweit sie dem Verpfänder zustehen, was zur Folge· hat, dass der Schuldner dem Pfandgläubiger sämtliche dem Verpfänder gegenüber be- gründeten Einreden entgegenhalten kann (vgl. WIE- der Zivilkammern. N° 50. 279 LAND, Komm. zu Art. 901 ZGB N. 3 c). In concreto hat nun die Beklagte, welche die Beweislast für den Umfang des Pfandrechtserwerbes trifft, nicht bewiesen, dass die beiden Schuldbriefe durch Indossament oder Abtretung auf dem T i tel verpfändet worden sind; gegenteils geht aus dem allein bei den Akten befindlichen Schuld- brief von 30,000 Fr. hervor, dass dies für diesen Brief nicht zutrifft und es ist auch bezüglich des andern Briefes nichts gegenteiliges behauptet worden. Unter diesen Um- ständen ist, da die Beklagte nicht mehr bestreitet, dass die Kontokorrentforderung der Klägerin schon zur Zeit der Verpfändungsanzeige bestand, die· von der Klägerin geltend gemachte Einrede der Kompensation zu schützen und die Klage in diesem Sinne gutzuheissen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 28. März 1916 bestätigt.

50. Urteil der II. Zivila.bteilung vom S. Juni 1916

i. S. Ma.yer, Kläger, gegen Eonkursmasse Jordy, Beklagte. Rechte des Vermieters im Konkurse des Mieters .. A. - Am 1. Januar 1913 schloss der Kläger als Ver- mieter mit dem Buchdrucker Stephan J ordy als Mieter einen Mietvertrag über die nach den Wünschen des Jordy erstellten Parterreräumlichkeiten in einem Neubau des Klägers in Ragaz ab. Der Mietpreis betrug 4600 Fr. per Jahr, praenumerando zahlbar in vier gleichen Raten je am ersten Tage eines KaIenderquartals ; der Vertrag sollte bis Ende 1928 unkündbar sein. Nachdem Jordy verschiedene Mal versucht hatte,eine stärkere Reduktion des Mietzinses oder eine Abkürzung 280 Entscheidungen der Vertragsdauer zu erreichen, liess er am 10. August 1915 dem Kläger den Mietvertrag auf Ende 1915 «künden». Der Kläger nahm die Kündigung als vertragswidrig nicht an; Jordy beharrte aber darauf, unterliess es jedoch, eine am 16. August vor Vermittleramt anhängig gemachte Klage auf Aufhebung des Mietvertrages gerichtlich zu prosequieren. Am 13. Oktober 1915 wurde über Jordy der Konkurs erkannt. Damals standen die am 1. Juli und am 1. Oktober fällig gewordenen Mietzinsraten für das 3. und 4. Quartal 1915 aus. Der Kläger meldete folgende Forderungen an:

a) Verfallener Mietzins vom 1. Juli bis

31. Dezember 1915 (inel. Nebenentschädi- gungen und Verzugszins). . . . . . . Fr. 2396 95

b) Laufender Mietzins vom 1. Januar bis

30. Juni 1916 (ind. Nebenentschädigungen) » 2 534 70

c) Schadenersatz wegen Ausfall des Miet- zinses . . . . . . . . . .. » 28750

d) Schadenersatz für Aufwendung von Baukosten. . . . . . . . . » 30 000

e) Schadenersatz für nötige bauliche Ver- änderungen . . . . . . . . . : . » 5 000 Die Konkursverwaltung anerkannte die Mietzinsforde- rung bis zum 31. März 1916, wies dagegen alle weitern Ansprüche des Klägers ab. B. - Durch Urteil vom '2.0./21. März 1916 hat das Kantonsgericht St. Gallen über folgendes Rechtsbegehren des Klägers: « Es sei der Kollokationsplan im Konkurse des Stephan I) Jordy, R~gaz, in nachfolgendem Sinne abzuändern : « 1. Es sei die klägerische Mietzinsforderung von 1150 » Franken für die Zeit vom 1. April 1916 bis 30.Juni 1916, » als retentionsberechtigt zu kollozieren. « 2. Es sei der Kläger in V. Klasse mit folgenden Be- t trägen zu kollozieren : der ZiviIkamml'l'll. N0 sq. 281 « a) Fr. 28 750 - Schadenersatz infolge Ausfall an Mietzins, « b) » 30 000 - Schadenersatz infolgeAufwendungen von Baukosten, « c) » 5 000 - Schadenersatz infolge baulichen Ver- änderungen. erkannt: « Die Forderung des Klägers wird im Betrage von » 6000 Fr., zu kollo zieren in V. Klasse, geschützt, im I) übrigen wird die Klage abgewiesen. » Dieses Urteil ist in der Hauptsache, wie folgt, begründet:

a) In Bezug auf die Mietzinsforderung für das 2. Quartal 1916: Nachdem die Beklagte die Erklärung abgegeben habe, dass sie am 31. März 1916 vom Mietvertrag zurück- trete und die Mietobjekte auf diesen Termin räume, sei klar, dass der Kläger für die Zeit ab 1. April 1916 keinen Mietzinsanspruch mehr besitze. Vom Tage der Aufhebung des Mietzinsverhältnisses an erlösche dieser Anspruch, sofern' sie auf einen Kündigungstermin erfolge, was im vorliegenden Falle zutreffe.

b) In Bezug auf die Schadenersatzforderung : Diese sei auf Grund des Art. 211 Abs.1 SchKG grundsätzlich gut- zuheissen, jedoch falle dem Kläger ein für den Schaden kausales Mitverschulden zur Last, weil er dem Gemein- schuldner zuviel Vertrauen entgegengebracht habe. Es sei ihm deshalb nicht der ganze Schaden zu ersetzen. C. - Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung, die Beklagte die Anschlussberufung an das Bundesgericht ergriffen, der Kläger mit dem Antrag auf gänzlichen Zu- spruch, die Beklagte mit dem Antrag auf gänzliche Ab- weisung der Klage. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Bei der Frage, bis wann die vom Kläger geltend gemachte Mietzinsforderung als sol c h e zu kollozieren 282 Entscheidungen sei - der Kläger verlangt, dass sie bis Ende Juni 1916 kolloziert werde - ist davon auszugehen (vgl. BGE 27 II S. 46 f.), dass Mietzinsforderungen. zwar grundsätzlich erst nach Massgabe des dem Mieter gewährten Gebrauchs entstehen, dass sie aber im Konkurse immerhin soweit müssen geltend gemacht werden können, als dafür nach der bezüglichen Bestimmung des OR ein Retentionsrecht besteht; denn ein Retentionsrecht ohne Forderung ist undenkbar. Nach Art. 272 OR hat nun der Vermieter einer unbeweglichen Sache ein Retentionsrecht (! für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins t. Unter (! einem verfaIJenen Jahreszins )) ist dabei - unab- hängig davon, wann die einzelnen Zinsraten fällig wurden, - der Mietzins für das verflossene Jahr zu ver- stehen; denn aus der Entstehungsgeschichte des Art. 272 (vgl. insbesondere Botschaft zum OR, vom 3. März 1905, S. 30) geht deutlich hervor, dass mit der Ersetzung der Worte (! für den Mietzins des verflossenen Jahres)) (in Art. 294 alt OR) durch die Worte « für einen verfallenen Jahreszins » (in Art. 1320 des Entwurfs von 1905 und in Art. 272 des definitiven neuen Gesetzestextes, bloss eine redaktionelle, keine materielle Aende~g getroffen wer- den wollte. Das (! verflossene Jahr» ist nun aber, wie bis- her (vgl. HAFNER, Note 4 zu Art. 294), vom letzten « Ziel)) an zurückzurechnen . Ist danach auch unter (! einem ver- fallenen Jahreszins )) im Sinne des Art. 272 neu OR der Mietzins für das vom letzten' « Ziel» zurückzurechnende Jahr zu verstehen - selbst wenn' noch ein weiterer Quartal- oder Semesterzins fällig sein sollte -, so kann unter dem « laufenden Halbjahreszins » desselben Artikels nur der Zins für das vom letzten (! Ziel» an nach vor n zu rechnende halbe Jahr verstanden werden, und es ist also der Begriff des « laufenden Halbjahreszinses )) davon ob die einzelnen Zinsraten post- oder praenumerando zahl~ bar waren, ebenso unabhängig wie der Begriff des « ver- fallenen Jahreszinses ». Im vorliegenden Falle war nun das letzte (! Ziel» vor der Zivilkammern. ND 50. . 283 der Konkurseröffnung der 1. Oktober 1915 gewesen. Als (! ein verfallener Jahreszins » erscheint deshalb (ohne Rück- sicht darauf, dass am Tage der Konkurseröffnung, näm- lich am 13. Oktober 1915, bereits auch der Zins für das

4. Quartal 1915 fällig war) der Zins für die Zeit vom

1. Oktober 1914 bis zum 30. September 1915, und als der « laufende Halbjahreszins » erscheint der Zins für die Zeit vom 1. Oktober 1915 bis zum 31. März 1916. Erstreckt sich aber danach das dem Kläger zustehende Retentions- recht bis zum 31 März 1916 und nicht weiter, so hat er nach dem Gesagten eine im Konkurs anzuerkennende Mietzinsforderung bis zu diesem Datum und nicht weiter. Das Urteil der Vormstanz ist deshalb hinsichtlich dieses Punktes im Dispositiv zu bestätigen.

2. - Für die Zeit nach dem 31. März 1916 besteht nach dem Gesagten zwar keine Mietzinsforderung, die als solche im Konkurse kolloziert werden könnte. Ebenso- wenig besteht eine dem Mietzins entsprechende Massa- schuld ; letzteres deshalb nicht, weil die Konkursmasse des Mieters nach Art. 266 OR, wie auch nach Art. 211 Abs.2 SchKG, zum Eintritt in den Vertrag (unter Sicher- heitsleistung) nur berechtigt, nicht verpflichtet ist, ein solcher Eintritt aber im vorliegenden Falle nicht statt- gefunden hat. Dagegen hat der Konkurs des Mieters an dessen Ver- pflichtung, den Mietvertrag zu halten, nichts geändert; denn eine dem Art. 295 OR entsprechende Bestimmung besteht für die Miete nicht. Nun hatte aber Jordy schon vor Konkursausbruch (durch einen Brief seines Anwalts vom 10. August 1915) kategorisch erklärt, den Miet- vertrag nicht länger als bis zum 31. Dezember 1915 halten zu wollen. Diese « Kündigung» hatte zwar der Kläger nicht (! angenommen»; andrerseits wurde sie aber auch von Jordy nicht zurückgezogen, und es blieb also bei der Erklärung des Jordy, dass er den Vertrag nicht länger als bis Ende 1915 halten werde. Auch als der Konkurs ausgebrochen war, erklärte weder J ordy noch die Konkurs- 284 Entscheidungen verwaltung, den Vertrag über den 31. März 1916 hinaus erfüllen zu wollen. Der Kläger hatte daher keine Veran- lassung, vom Gemeinschuldner oder von der Konkurs- verwaltung Sicherstellung im Sinne der Art. 211 Abs. 2 SchKG oder 266 OR zu verlangen. Vielmehr konnte er ?n~ehr, mit oder ohne förmliche «Auflösung der Miete & 1m SInne des Art. 266, Sc h ade n e r s atz fordern und sich dafür in V. Klasse kollozieren lassen. Dies konnte er so- wohl gestützt auf Art. 97 OR, als auch gemäss Art. 211 Abs: 1 SchKG. Was speziell den erstgenannten Artikel betrIfft, so fällt in Betracht, dass die Beklagte den Beweis, dass dem Gemeinschuldner « keinerlei Verschulden zur Last falle )}, nicht angetreten hat und übrigens auch nicht ~ätte e~bringen kÖllI~en. Dass aber auf die Nichthaltung emes MIetvertrages mfolge Konkurses des Mieters auch Art. 211 Abs. 1 SchKG anwendbar ist - ebenso wie auf die Nichthaltung eines Kau f vertrages infolge Konkurses ~es Käufers (vgl. JA;;GER, Note 5a zu Art. 211) - ergibt ~lch per arg. a contrario, und zwar zwingend, aus dem m Abs. 3 für den Pachtvertrag gemachten Vorbehalt. , 3. - ,Zu er~etzen, bezw. als Konkursforderung zu kollo- ZIeren 1st, WIederum sowohl nach Art. 97 OR als nach Art. 211 Abs. 1 SchKG, das Erfüllungsinteresse

d. h. im vorliegenden Falle die Differenz zwischen de~ (~uf d~n Zeitpunkt der KonkurseröfInung zurück zu- diskontIerenden) Gesamtbetrag der Mietzinse, die bei Haltung des Vertrages zu bezahlen gewesen wären, einer- seits, und demjenigen (ebenfalls zurückzudiskontierenden) Ertrag, den der Kläger nach Auflösung des Vertrages mit J ordy voraussichtlich erzielen wird oder doch zu erzielen in der Lage sein dürfte. Die Mietzinse, die bei Haltung des Vertrages vom

1. April 1916 an bis zum Schluss der vereinbarten Miet- dauer (Ende 1928) zu bezahlen gewesen wären belaufen sich auf 58650 Fr. Welchen Ertrag der Kläger ~nter den veränderten Umständen während derselben Dauer vor- aussichtlich wird erzielen können, ist eine Schätzungs- der Zivilkammern. N° 50. .285 frage, deren Beantwortung aUzusehr von der Beurteilung lokaler Faktoren und persönlicher Verhältnisse abhängt, als dass das Bundesgericht sie in einem von der Auf- fassung der kantonalen Instanz abweichenden Sinne lösen könnte. Das vorliegende Urteil, durch welChes dem Kläger als Schadenersatz bloss 6000 Fr. zugesprochen worden sin d, müsste daher bestätigt werden, wenn es nicht u. a. auf der Erwägung beruhen würde, dass dem Kläger ein für den enstandenen Schaden kausales Mit ver s c h u I den zur Last falle, weiler dem Gemeinschuldner zuviel Ver- trauen entgegengebracht habe. Diese Erwägung kann nicht gutgeheissen werden: Abgesehen von der Frage, ob der Kläger unter den Umständen, wie sie vorlagen, nicht alle Veranlassung hatte, sowohl auf die Kreditwürdigkeit als auf die technischen und kaufmännischen Fähigkeiten des ihm wohlempfohlenen Stephan Jordy zu vertrauen, fällt grundsätzlich in Betracht, dass im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner das Zutrauen, welches der Gläubiger dem handlungs- und urteilsfähigen Schuldner bei der Begründung des Schuldverhältnisses entgegen- brachte, jenem nicht zum Verschulden angerechnet werden darf. Der Konkursmasse des Mieters stehen aber, wenn es sich um die als Konkursforderung zu kollozierende \ Schadenersatzforderung des Vermieters handelt, keine weitern Rechte zu, als dem Mieter selbst. Die Vorinstanz spricht sich nicht darüber aus, welchen Betrag sie dem Kläger zuerkannt haben würde, wenn sie nicht davon ausgegangen wäre, dass ein Abzug für Mit- verschulden gemacht werden müsse. Es kann aber an- genommen werden, dass sie das vermeintliche Mitver- schulden des Klägers durch einen Abzug von etwa 25 % berücksichtigen wollte, und dass sie also den dem Kläger entstandenen Schaden auf rund 8000 Fr. veranschlagte. Auf diesen Betrag ist daher die Urteilssumme zu erhöhen. 286 Entscheidungen Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In ~ilweiser Gutheissung der Hauptberufung und in Abwelsu~g der Anschlussberufung wird die in V. Klasse zu kollozlerende Forderung des Klägers von 6000 auf 8000 ~. erhöht. Im übrigen werden beide Berufungen abgewIesen und das angefochtene Urteil bestätigt. .

51. Urteil der II. Zivila.btellung vom S. Junl 1916

1. S. XOnkursma.ss~ der Leih- u. Sparka.sse Esohlikon, Beklagte, gegen SohweiZerische 13odenkreditanstalt, Klägerin. Form der Verpfändung von Namen- und Ordrepapieren, ins- besondere auf den Namen lautender Schuldbriefe oder Gülten -Anwendungsfalldes Art. 288 Ziff. 1 SChKG.---Anrechnun~ des Pfanderl?ses im Konkursfalle, wenn die pfandversicherte Forderung meht voll gedeckt wird. .A. - ~ie Leih- und Sparkasse Eschlikon (im Folgenden mIt {( Leihkasse )) bezeichnet) stllnd seit einer Reihe von Jahr~n m~t der Thurg. Hypothekenbank, der Rechts- vorgangerm der Klägerin, im Geschäftsverkehr. Die HYP?thekenbank hatte der Leihkasse einen Kontokorrent- kredIt eröffnet und pflegte -die von der Leihkasse aus- gestellten Eigenwechsel, wie auch solche Wechsel die von K?nden der Leihkasse auf diese gezogen und von der Leihkasse akzeptiert worden waren, zu diskontie- re~ ~.n~ der Leihkasse im Kontokorrent zu belasten. DIe fal~en Wechsel wurden in der Regel von der Leih- kasse nIcht eingelöst, sondern vor Verfall erneuert. Am ~1. Dezen:wer 1911 erreichten die in Zirkulation befind- lichen Eigenwe~hs~l d.er Leihkasse den Betrag von 1,550.000 Fr., dIe m ZIrkulation befindlichen von der Leihkasse akzeptierten Tratten des Müllers StUcheli den der Zivilkammern. N° 51. . 287 Betrag von 991,887 Fr. Der Umsatz auf dem Eigen- wechselkonto der Leihkasse betrug im 1. Semester 1912 2,750,000 Fr. Zur Sicherstellung des ihr von der Hypothekenbank eröffneten Kredits hatte die Leihkasse der Hypotheken- bank eine Anzahl Grundpfandtitel verpfändet, die in ihrem Bestande wechselten, aber von 1905 bis 1912 immer einen Gesamtnominalwert von 500,000 bis 600,000 Fr. darstellten. Im Frühjahr 1912 geriet die Hypothekenbank in finan- zielle Schwierigkeiten, die dazu führten, dass im Auftrage verschiedener Grossbanken, deren Beistand in Frage kam, der Präsident des Direktoriums der Nationalbank Kundert, sowie Handelsbankdirektor Müller in Basel eine Prüfung der Situation der Hypothekenbank vornahmen. Am

22. April - ob auf Veranlassung der Revisoren oder von sich aus, ist nicht festgestellt - liess der Verwaltungsrats- präsident der Hypothekenbank die Leihkasse brieflich davon in Kenntnis setzen, dass die Bank « nicht im Fall sein)) werde, die am 30. April fällig werdenden Wechsel im Betrage von 100,000 Fr. zu erneuern; das Gleiche werde voraussichtlich für die « Fälligkeiten vom 25./28. Mai» (300,000 Fr.) zutreffen. Ungefähr zur gleichen Zeit (das genaue Datum ergibt sich nicht aus den Akten) forderte er den Verwalter der Leihkasse, Fr. Schiltknecht, persön- lich auf, für Ablösung der grossen Schuld der Leihkasse bei der Hypothekenbank besorgt zu sein, worauf Schilt- knecht antwortete, die Mittel der Leihkasse seien fest- gelegt und er, Schiltknecht, könne « auch kein Geld aus den Steinen klopfen). Da sodann den Revisoren Kundert und Müller das nur ungenügend gedeckte grosse Konto- korrentguthaben der Hypothekenbank an die Leihkasse auffiel, die Hypothekenbank aber nach ihrem Geschäfts- reglement, mit Ausnahme von Darlehen an Gemeinden, Korporationen, Genossenschaften und Vereine, nur g e d eck t e Kredite gewähren sollte, Hessen sie am

28. April durch einen Prokuristen der Hypothekenbank