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72 Obligationenrecbt. N° 8. Die Summe der auf diese Art veruntreuten Eingänge beläuft sich laut einem vom Burgerkassier Lienhard, dem Nachfolger Monning's im Amte, aufgestellten Verzeichnis auf 1086 Fr. 15 Cts. Die Vorinstanz hält diese Auf- stellung für beweiskräftig und legt dem Umstande keine Bedeutung bei, dass die Experten auf Grund des ihnen unterbreiteten Rechnungsmaterials den Gesamtbetrag dieser Unterschlagungen nicht zifiermässig anzugeben vermögen. Es handelt sich hier um eine für das Bundes- gericht verbindliche Lösung einer Tatfrage; irgend eine Verletzung von Bundesrecht nnd im besondern eine Ak- tenwidrigkeit hat die Beklagte in dieser Beziehung nicht darzutun vermocht. Ebensowenig ist es ihr in betreff dieses Postens ge- lungen, das für die Einrede der mangelnden Beaufsichti- gung Monning's erforderliche Mass des Verschuldens d~r Kontrollorgane nachzuweisen. Die obenerwähnten, m Ansehung des andern Hauptpostens für die Annahme grober Fahrlässigkeit sprechenden Gründe treffen hier nicht in gleicher Weise zu, namentlich auch soweit nicht, als dort die Rechnungsauszüge der Bank ein wichtiges und für die Entdeckung der Unterschlagungen sehr ge- eignetes Kontrollmittel bildeten. Die Bekla.gte macht freilich geltend, Monning habe die Grosszahl der Holz- erlöse erst nach dem 20. März 1907 unterschlagen, wäh- rend doch bereits an diesem Tage, wie die Klägerin selbst behaupte, der Burgerrat von der Vorsichtskasse BieI auf einen verdächtigen Geldbezug Monning's auf- merksam gemacht worden sei und gewusst habe, dass nicht alles in Ordnung sei. Diesem Umstand und der feInern Tatsache, dass Monning weiter im Amte belassen wurde, kommt indessen in Hinsicht auf den vorliegen- den Posten keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Nach der vorinstanzlichen, bundesrechtlich nicht zu beanstan- denden Würdigung der Verhältnisse hat erst der Befund zweier vorn Burgerratspräsidenten zur Orientierung bei- gezogener Buchexperten den Verdacht aufkommen lassen. ObJigationenrecbt. N° 9. 7ii dass M-onning auch an den Steigerungserlösen Unter- schlagungen begangen habe, und der fragliche Exper- tenbefund lag erst nach Begehung aller dieser Unter- schlagungen vor. Angesichts dessen schon lässt sich bier von keiner von der Klägerin zu verantwortenden groben Fahrlässigkeit sprechen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass die von der Beklagten der Klägerin zu bezahlende Entschädigung auf 1086 Fr. 15 Cts. nebst Zins a 5 % seit 15. Septem- ber 1909 herabgesetzt wird.

9. 'Orteil der I. Zivila.bteilung vom 22. Ja.nuar 1915 i. S: lIoldener, Kläger, gegen A. Simmen, Beklagter. Art. 18 OR: Simulierter Mietvertrag über ein H I) tel zum Zwecke, durch den angeblichen Mieter das Wirtscbaftspatent zu erwirken, das der wirkliche Mieter, mit dem ein gleichlautender Mietvertrag abgeschlossen wurde. als aus gepfändeter Schuldner nicht erh.alten konnte. Ermittlung des Simulationswillens aus den eInzelnen Tat- bestandsmomenten.

1. - Am 15. September 1913 schloss der Beklagte, der Eigentümer des Hotels Bernina in Zürich ist. mit dem bisher schon im Wirtschaftsgewerbe tätig gewesenen Julius Holdener, dem Vater des Klägers einen Vertrag ab, wonach er ihm dieses Hotel für zwei Jahre zu einem jähr- lichen Zins von 16,000 Fr. vermietete, ihm für die Dauer der Mietzeit ein Vorkaufsrecht einräumte und ihn ver- pflichtete, das Geschäft nach Ablauf der Mietzei~ für 345,000 Fr. zu kaufen. Einen Vertrag gen au glelchen Inhalts ging der Beklagte unmittelbar nachher, noch am gleichen Tage, mit dem 22 Jahre alten Kläger ein. der vorher Bankbeamter gewesen war ... Am 27. Septem-

74 Obligationenrecht. N° 9. ber liess der Beklagte durch seinen Anwalt dem Kläger mitteilen; Er erkläre den mit ihm abgeschlossenen Vertrag als null und nichtig. Es habe sich herausgestellt. dass sein Vater - als ausgepfändeter Schuldner - kein Wirtschaftspatent bekäme. Der Kläger selbst aber könne, weil nicht Fachmann, das Geschäft nicht betreiben und bekomme als bloss vorgeschobene Person ebenfalls kein Patent. In der darauf folgenden Korrespondenz protes- tierte der Kläger gegen das Vorgehen des Beklagten und verlangte, aber ohne Erfolg, Erfüllung des Vertrages. Im vorliegenden Prozesse hat er das Begehren gestellt, den Beklagten wegen Vertragsbruchs zur Bezahlung von 10,000 Fr. Schadenersatz nebst 5% Zins seit dem 30. Sep- tember 1913 (Datum der Weisung) zu verhalten. Der Kläger macht geltend, dass er seine Stellung als Bank- beamter gekündigt und -das Wirtschaftspatellt erworben habe und zum Betriebe des Hotels fähig sei. Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. In erster Linie erhebt er die Einrede der Simulation mit der Begründung, nach der :Meinullg der Parteien sei Vater Holdener der wirkliche Vertragsgegner und der Kläger nur vorgescho- ben gewesen ...

2. - Der Kläger verlangt mit seiner Klage Ersatz des Schadens, der ihm als Mieter des Hotels durch den unbe- rechtigten Vertragsrücktritt des Beklagten als Vermieter entstanden sei. Die Einrede der Simulation, die der Be- klagte demgegenüber erhoben-hat, will hier nach Art. 18 OR besagen, dass, wenn der Vertrag von einem Mietver- hältnis spreche, dies eine unrichtige Ausdrucksweise bilde, die in der Absicht gebraucht worden sei, die wahre Be- schaffenheit des Vertrages zu verbergen. Die letztere aber bestände nach der Klagebegründung darin, dass sich der Kläger vertraglich verpflichtet hätte, als Stroilmann bei den Behörden unter Berufung auf den simulierten Vertrag um das Wirtschaftspatent nachzusuchen und durch dessen Erwirkung den Betrieb des Hotels zu ennöglichen, wäh- rend die Rechte und Verpflichtungen hinsichtlich der Obllptionenrecht N0 9. 75 ~etweisen Benützung des Hotels nicht ihm, sondern selDem Vater, kraft des von diesem abgeschlossenen Vertrages, zustehen sollten. In rech~licherBeziehung wird mit- dieser Darstellung ~hne Zw.eifel der Tatbestand der Simulation im gesetz- lichen SlDne behauptet und es fragt sich nur, ob die dazu erforderliche faktische Grundlage vorhanden sei. Nach der für das Bundesgericht verbindlichen Beweiswür- digung der Vorinstanz ist dies zu bejahen. Gestützt auf ihre Beurteilung der Verhältnisse des Falles nimmt näm- lich die Vorinstanz an, der Umstand, dass der Beklagte nach dem Vertragsabschluss mit dem Vater des Klägers auch noch mit diesem einen gleichlautenden Vertrag ein- gegangen habe, erkläre sich daraus, dass Vater Holdener nach de.n Bestimmungen des kantonalen Wirtschaftsge- setzes meht habe erwarten dürfen, ein \Virtschaftspatent zu erhalten. Damit wird aber gesagt, dass der Vertrag mit dem Kläger simuliert sei, dass el an dem wirklichen Wdlen der Parteien, einen Mietvertrag einzugehen. gefehlt habe. Zur Bestärkung dieser Auffassung beruft sich die Vor- instanz ferner, und zwar aktengemäss und rechtlich zu- treffend, auf andere für den SimulationswiIIen sprechende Momente tatsächlicher Natur: Einmal habe nur der Vater Holdener nach seinem Berufe und seiner bisherigen Be- schäftigung als Mieter und allfälliger Käufer des Hotels in Betracht fallen können, nicht aber der in diesem Berufs- zweige unerfahrene, erst 22jährige Kläger. Und sodann ~tte man, falls wirklich der Vertrag mit dem Kläger als Mietvertrag ernst gemeint gewesen wäre, den mit dem Vater Holdener abgescl!lossenen Vertrag als aufgehoben erklärt j statt dessen habe man aber die Möglichkeit ge- wahrt, von diesem Vertrage Gebrauch zu machen.

3. - Endlich lässt sich auch nichts dagegen einwenden, dass die Vorinstanz die von ihr anbegehrte Beweiserhe- bung abgelehnt hat. Unerheblich ist zunächst die zum Beweis verstellte Tatsache, der Beklagte sei vom Vertrage zurückgetreten, weil ihm seine Schuldbriefgläuhiger ge-

76 Obllgationenrecht N° 9. droht hätten, ihre Kapitalien im Falle der Ausführung des Vertrages zu kündigen. Mit dem Nachweise dessen wäre nur ein für die Beurteilung der Rechtsgültigkeit des Ver- trages unwesentliches Motiv dargetan, das den Kläger zu seinem Entschlusse, den simulierten Vertrag als nichtig anzufechten, bestimmt hätte.; trotzdem aber müsste dem Begehren auf Nichtigerklärung wegen Simulation aus den oben angegebenen Gründen entsprochen werden. Nicht gegen, sonderu eher für dieses Begehren spricht die ferner als Beweisantrag formulierte Behauptung, der Beklagte sei bei den Vertragsunterhandlungen vollständig über die ökonomischen Verhältnisse des Vaters Holdener aufge- klärt worden, namentlich auch darüber, dass Verlust- scheine gegen diesen bestanden : Deswegen braucht der mit dem vermögensloseR Kläger abgeschlossene Mietver- trag nicht ernsthaft gemeint gewesen zu sein, umsoweniger als anderseits gerade die Tatsache der Auspfändung des Vaters Holdener eine Veranlassung bilden musste, zur Erwirkung des Patentes sich eines Strohmannes zu be- dienen. Die Behauptung endlich, Dritte hätten dem Kläger die nötigen Mittel zur Erfüllung des Vertrages in .Aussicht gestellt, ist deshalb von der Beweiserhebung ausgeschlos- sen worden, weil die Vorinstanz nicht annehmen zu kön- nen glaubte, dass es sich hiebei um verbindliche Zusiche- rungen gehandelt habe. Diese Annahme beruht auf einer für das Bnndesgericht massgebenden Tatbestandswürdi- gung. Damit stellt sich aber auch dieser letzte Beweis- antrag als unerheblich dar.

4. - .....................• Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Mai 1914 bestätigt. Obligationenrecht. N° 10.

10. Urteil dar I. Zivilabteilung vom 29. Je.nuar 1915

i. S. La.mbert, Kläger, gegen Gewerbeba.nk in Zürich, Beklagte. 77 Art. 41 0 Run d 5 5 Z G B, Schadenersatzklage einer Bank wegen u n r ich t i ger I n f 0 r m a t ion über eine Aktiengesellschaft, wodurch der Kläger zur Uebernahme von Aktien bestimmt wurde. Pas si v leg i tim at ion: Prüfung, ob der Direktor der Bank die Auskunft als Organ, oder persönlich erteilt habe. Frage der 0 b j e k te n W i - der r e c h tl ich k ei t der Auskunft und des Verschul- dens der Informantin. Kau salz usa m m e n h a 11 g : Prüfung, ob der Kläger, durch die Information oder durch vorherige Bemühungen eines Dritten bestimmt worden sei, welche Bedeutung den Einwirkungen zukomme, die nach seiner Verpflichtung zur Uebernahme, aber vor der Bezahlung der Aktien erfolgten und ob seine Einsicht- nahme von den Büchern der Gesellschaft den Kausalzu- sammenhang unterbrochen habe. Schadensbemessung: Reduktion der Ersatzpflicht mangels Voraussehbarkeit des Schadens und wegen Mitverursachul1g durch einen Dritten.

1. - Die Beklagte, Gewerbebank Zürich, stand in Geschäftsbeziehungen mit der im Jahre 1910 gegründe- ten und im September 1913 in Liquidation getretenen Firma Math. H. Bungartz A.-G. (später « Schweizerische Backofenfabrik A.-G. }) genannt), die sich mit der Her- stellung und dem Vertrieb von Oefen, Herdanlagen us'w. beschäftigte. Sie hatte dieser Firma einen Kontokorrent eröffnet und vermittelte ihr darauf ihren gesamten Zahlungsverkehr; namentlich diskontierte sie ihre Kundenwechsel und war Domiziliatin für ihre Gläubi- gerwechsel und Anweisungen. Im Jahre 1912 erhöhte die Firma - die in der Folge abkürzungsweise als Backofenfabrik bezeichnet wird - ihr Aktienkapital von 20,000 auf 150,000 Fr. durch Ausgabe von Aktien im Nominalbetrage von je 500 Fr. Hiebei übernahm die Beklagte für sich selbst 6 neue Aktien. Ausserdem zahlte sie für Rechnung von M. H. Bungartz, des Gründers