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Obllgationenreeht. N° 88.
11. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
88. Urteü der I. ZivUabteüung vom 23. Oktober 1916
i. S. tederfabrik Dur1acb, Herrmann '" Ettlinger, Klägerin
und Berufungsklägerin, gegen S. Reim & Söhne,
Beklagte und Berufungsbeklagte.
Kau f ver t rag. Rechtsanwendungin ö r t 1 ich e r Bezie-
hung. Inwiefern ist ein früherer Ver t rags e nt w u r f
Bestandteil des tel e g rap his eh abgeschlossenen Ver-
trages geworden? Fix g e s c h ä ft: Art. 1 08 Z i ff er 3
o R, Verhältnis zu Art. 1 9 O. Unter den Begriff des Fix-
geschäftes fällt nicht nur die Ausbedingung eines L i e f e-
run g s - (Uebergabe-), sondern auch die eines Ver sen-
dun g s t e r m i n es. Macht die Vertragsklausel, dass die
Ware «spätestens am 15. November von Genua (Zwischen-
station) abrollen» müsse, das Geschäft zum Fixgesch1ft ?
Liegt in der Erklärung des Käufers: «Auftrag annulliert,.
ein Verzicht auf Schadenersatz wegen ver-
s p ä te te r Er füll u n g '! Wie "ist, verneinenden Falles.
diese Erklärung in Hinsicht auf Art. 107 Abs. 2 OR
auszulegen: als Beanspruchung des pOS i t i v e n oder des
n e g a t i v e n Ver t rag s i n t e res ses? Die beiden Inte-
ressen können nur alt ern a t.i v· geltend gemacht werden.
Kur s ver lu s tals Schadensfaktor.
1. -
Durch Vermittlung eines Jules Bergmann aus
Paris trat die Klägerin, die Lederfabrik Durlach, Herr-
mann & Ettlinger in Durlach bei Karlsruhe. mit der Be-
klagten. der Firma S. Heim & Söhne in Zürich, in Ver-
bindung zum Zwecke der Lieferung eines Quantums
Schafsfelle. die aus Spanien durch Italien als- Durchfuhr·
land zu beziehen waren. Am 7. November 1914 fand in
Zürich zwischen den beiderseitigen Firmateilhabern •
Heim Senior und Dr. Ettlinger, eine Besprechung statt,
in deren Verlauf eine« Kommissionskopie» in Doppel ab-
• I
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gefasst wurde. Hiernach verkaufte die Beklagte der KIä-
gerin 20,000 Schafsfelle zu 5 Fr. 25 Cts. das Stück ab
Chiasso. Die Zahlung hatte durch eine noch zu bestim-
mende Bank in Zürich gegen Uebergabe des Duplikates
der Verladepapiere zu geschehen. Die Ware musste
«(spätestens am 15. November von Genua abrollen .).
Sollte ihre Beförderung nach Deutschland unmöglich
sein, so hatte die Beklagte den erhaltenen Betrag der
Klägerin zurückzuzahlen.
Die Unterzeichnung dieses Schriftstückes unterblieb
und zwar. wie die Klägerin behauptet, weil sie damals
noch keinen Vertrauensmann für die Uebernahme der
Felle in Genua gefunden hätte, als welchen sie nachher
den Inhaber der Firma Salm in Leipzig bezeichnete, der
auch für sich selbst eine Partie Felle in Empfang zu
nehmen hatte.
Am 8. November 1914 telegraphierte die Klägerin der
Beklagten: (C Uebernahme Genua durch Salm geordnet;
Dringdrahtet, ob gestriger Abschluss nunmehr perfekt. »
Die Beklagte telegraphierte gleichen Tages zurück: (C Ihr
Telegramm erhalten, Geschäft hiermit bestätigt .....• >
Darauf überwies am 9. November die Klägerin der Be-
klagten durch den Schweizerischen Bankverein in Zürich
105,000 Fr. zur Deckung der Preisforderung und be-
stätigte ihr am nämlichen Tage brieflich den Depeschen-
wechsel, der zu dem Abschluss gemäss den in Zürich am
7. November getroffenen Abmachungen geführt habe;
zugleich ersuchte sie um prompte Lieferung. Am 11. No-
vember schrieb sie der Beklagten: Laut Mitteilung Salms
seien die pelle noch nicht in Genua angekommen; sie
verlange Aufklärung über den Sachverhalt. Auf eine er-
neute. telegraphische Anfrage vom 14. erwiderte die Be-
klagte mit Telegramm vom 15. November, das Schiff mit
den Fellen komme erst Ende der Woche in Genua an
und die Ausfuhr sei ({ unbestimmt &. Die Klägerin tele-
graphierte auf dies am 17. November der Beklagten :
• Auftrag annulliert & und bestätigte durch Brief vom
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gleichen Tage diese Annullierung mit dem Beifügen, dass
sie die Beklagte für den ganzen aus der Nichtlieferung
erwachsenden Schaden haftbar machen werde. Durch
Brief vom 19. November erklärte sich die Beklagte mit
der Annullierung des Geschäfts einverstanden.
Im nunmehrigen Prozesse verlangt die Klägerin von
der Beklagten als Schadenersatz Bezahlung von 35,000 Fr.
nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Dezember 1914 (Ladung
vor den Friedensrichter). Sie macht geltend: Zum Ver-
tragsinhalt gehöre auch die {(Kommissionskopie I). Auf
die darin enthaltene Bestimmung, wonach die Ware spä-
testens am 15. November von Genua abrollen müsse,
habe die Klägerin entscbeidenden Wert gelegt, einmal
um sich ein pünktliches Eintreffen der Ware zur Weiter-
verarbeitung zu sichern _ und sodann um der bei einer
Verzögerung entstehenden Gefahr vorzubeugen, dass Ita-
lien oder die Schweiz ein Aus- oder Durchfuhrverbot
erlasse. Als sie dann nach wiederholten Anfragen von
der Beklagten erfahren habe. dass das Schiff mit den für
sie bestimmten Fellen erst mit der am 21. November
ausgehenden Woche in Genua einlaufe, sei ihr klar ge-
worden, dass die vertragliche Lieferungsfrist nicht mehr
eingehalten werden könne, und sie habe daher am 17. No-
vember ihren Rücktritt vom Vertrage erklärt. Den ent-
standenen Schaden habe ihr die Beklagte nach Art. 190/91
OR zu ersetzen. Er berechne sich ",1e folgt: Durch die
Bearbeitung und Weiterveräusserung der 20,000 Felle
hätte die Klägerin unter den gegenwärtigen Zeitverhält-
nissen einen Gewinn von über 140,000 Fr. erzielen kön-
nen. Sodann habe sie dem vergeblich in Genua warten-
den Salm 200 Mk. zahlen müssen und durch die ergebnis-
lose Ueberweisung des Kaufpreises von 105,000 Fr. an
den Schweizerischen Bankverein einen Kursverlust von
3412 Mk. 50 Pfg. erlitten, da der Markkurs damals 88.75
betragen habe, während er gegenwärtig (bei der Klage-
anhebung) nur noch auf 85.50, also um 3.25 tiefer stehe.
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Um allen Umständen des Falles die weiteste Rücksicht zu
tragen, ermässige sie ihre Ersatzforderung auf 35,000 Fr.
Die Beklagte hatauf Abweisung der Klage angetragen
und die Vorinstanz mit dem Urteil vom 12. März 1915
in diesem Sinne erkannt. Vor Bundesgericht hält die
Klägerin an ihrem Klagebegehren fest.
2. -
Die Berufung ist zulässig, namentlich auch in
Hinsicht auf das anzuwendende Recht. Der strei-
tige Vertrag ist in Zürich abgeschlossen worden. Daselbst
wohnt auch eine der Parteien und war der Kaufpreis,
und zwar in Frankenwährung, zu bezahlen. Die \Vare
wurde ab Chiasso, also ab einer schweizerischen Bahn-
station verkauft. Zudem haben sich beide Parteien im
Prozesse auf das schweizerische Recht berufCll. Alle diese
Momente stellen seine Anwendbarkeit ausser Zweifel.
3. -
Mit Unrecht hat heute die Beklagte behauptet,
die Vorinstanz hätte ohne weitere Prüfung der tatsäch-
lichen und rechtlichen Verhältnisse des Falles schon des-
halb zur Abweisung der vorliegenden Schadenersatzklage
kommen sollen, weil der Vertrag durch übereinstimmende
Erklärung der Parteien nachträglich wieder aufgehoben
worden sei. Wenn die Klägerin der Beklagten am 17. No-
vember 1914 telegraphierte: « Auftrag annulliert », so
wollte sie hiedurch nicht das Vertragsverhältnis in der
Meinung aufheben, damit auf ihr allfällig zustehende
Schadenersatzansprüche zu verzichten. Ein sol-
cher Verzicht darf nicht vermutet werden und die Be-
klagte konnte ihn unter den gegebenen Umständen auch
nicht als von der Klägerin gewollt ansehen und in die-
sem Sinne durch ihre Annahme der Annullation die
Klägerin binden. Sie musste sich bewusst sein, dass die
Annullationserklärung ihren Grund hatte in der nach
wiederholten Anfragen erhaltenen Mitteilung der Beklag-
ten, die Ware komme erst Ende der Woche nach Genua
und die Ausfuhr sei « unbestimmt ». Danach aber wollte
die Klägerin mit ihrer Erklärung, wie der Beklagten er-
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kennbar s~in musste, die Realerfüllung des Vertrages
wegen Leistungsverzuges ablehnen. Dabei kann offen
g:Iass~n werden, ob sie es auf einen eigentlichen Vertrags-
mcktntt (Aufhebung des gesamten Vertragsverhältnisses)
?der auf Ersatz der Realleistung durch Leistung des Geld-
lll:eresses abgesehen gehabt habe (s. unter Erw. 7).
In
bel den Fällen hatte sie, die Berechtigung ihres Vorgehens
vorausgesetzt, von Gesetzeswegen (Art. 107 ff. und even-
tuell 190 OR) Anspruch auf Schadenersatz. Hiernach
konnte die Beklagte schon von Anfang an aus der -
vor-
behaltslosen -
Annullationserklämng nichts Gegentei-
liges entnehmen und sodann kommt noch dazu, dass die
Klägerin in ihrer kurz darauf folgenden brieflichen Be-
stätigung dieser Erklämng nunmehr ihre Ersatzansprüche
noch ausdrücklich gewahrt hat.
4. -
Ob nun die Klägerin durch ihr Telegramm vom
17. November den Vertrag habe wirksam « annullieren);
können und ob ihr demnach Schadenersatzansprüche zu-
stehen, hängt davon ab, ob man es mit einem Fixgeschäft
zu tun habe, also eine Fristansetzung zu nachträglicher
Erfüllung -
die hier, wie unbestritten, unterblieb _
nicht nötig gewesen sei. Für die Annahme eines solche li
Geschäfts bemft sich die Klägerin auf die Bestimmung
der « Kommissionskopie »vom 7. November, wo-
nach die gekaufte Ware «spätestens am 15. November
von Genua abrollen)} musste.
5. -
Mit der Klägerin ist ~orerst anzunehmen, dass
diese Bestimmung des genannten Schriftstückes, das frei-
lich als solches bloss den Charakter eines Vertragsent-
wurfes hat, nachträglich zum Inhalt des abge-
schlossenen Vertrages gemacht wurde. Als die
Klägerin der Beklagten am 9. November den durch den
vor~erigen Depeschenwechsel erfolgten Vertragsabschluss,
-:- dIe {(getroffenen Abmachungen)}, -
bestätigte, hat sie
SICh für den Vertragsinhalt auf die « Kommissionskopie »
berufen, von der die Beklagte ebenfalls eine Abschrift
besitze. Die Beklagte hat der Berufung auf diese Urkunde
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nicht widersprochen und damit ihr Einverständnis zu
erkennen gegeben. Anders könnte es sich nur verhalten.
wenn nach der Sachlage ein Grund dazu vorläge, die
Fristbestimmung der « Kommissionskopie); verschieden
zu behandeln von den sonstigen Bestimmungen dieses
Schriftstückes. An einem solchen fehlt es und daher ist
die Behauptung der Beklagten zurückzuweisen, sie habe
den Ausdruck « die getroffenen Abmachungen» in einem
beschränkten Umfange verstanden, der jene Fristbestim-
mung nicht einschliesse. Im übrigen bestreitet die Be-
klagte nicht, dass man im allgemeinen bei der Ermitt-
lung des Vertragsinhalts auf die « Presskopie » abstellen
muss und dass diese allein in Betracht kommen kann für
die erforderliche Ergänzung der telegraphischen Erklä-
rungen, die formell den Vertragsabschluss bewirkten.
6. -
Im Gegensatz zur Auffassung der Vorinstanz ist
anzunehmen, dass die von der Klägerin angerufene
Klausel den Vertrag in der Tat zu einem Fixgeschäft
gemacht hat. Ein solches liegt dann vor, wenn hinsichtlich
einer vertraglichen Leistung die Zeit zu einem wesent-
lichen Vertragsbestandteil erhoben wird, wenn also der
Vertrag nur durch die Vornahme der Leistung zur be-
dungenen Zeit wirklich erfüllt werden kann (vergl. OSER,
Kommentar zum OR, Art. 108, IV). Mit Unrecht schränkt
die Vorinstanz den Begriff dahin ein, dass sie als zum
Fixgeschäft gehörend die Festsetzung eines bestimmten
Li e f e I' u n g s -(Uebergabe)termins erklärt und die eines
Versen dung s te rmi ns als ungenügend ansieht. Für
das schweizerische Recht lässt sich diese Ansicht nicht
rechtfertigen. Der ordentliche Begriff des Fixgeschäfts
muss hier aus Art. 108 Ziffer 3 OR entnommen werden
(vergl. OSER, a. a. 0.). Darin wird die Frage geregelt,
unter welchen Umständen eine vertragliche Zeitbestim-
mung im Verzugsfalle die Ansetzung einer Frist zur nach-
träglicher Erfüllung unnötig macht und der blosse Ver-
zug dem Gläubiger das Recht auf Ablehnung der Real-
erfüllung und die damit verbundenen Rechte (Art. 107
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Abs. 2) gibt, also die Frage, unter welchen Umständen
der Zeit jene für die richtige Erfüllung wesentliche
Bedeutung zukomme. Art. 108 Ziffer 3 drückt sich
nun allgemein dahin aus, dass die (j Leistung» zur Zeit
erfolgen müsse. Als solche aber braucht bei der (verkaufs-
weisen usw.) Verschaffung einer Sache nicht lediglich
deren Uebergabe verstanden zu werden, sondern es kann
auch eine sie vorbereitende Handlung darunter fallen,
wie hier die Versendung von einer Zwischenstation des
Transportweges. Dass gegen diese Auslegung etwa sach-
liche Gründe sprechen, behauptet der kantonale Richter
nicht und ist auch nicht zu ersehen. Sie trägt vielmehr
den Bedürfnissen des Verkehrs dadurch gebührend Rech-
nung, dass sie den Vertragsparteien die Möglichkeit einer
unter Umständen nahe gelegten Verteilung des Risikos
gibt: Der Lieferant kann sich vielleicht nicht dazu ver-
stehen, hinsichtlich der Ablieferungszeit eine Verpflich-
tung zu übernehmen, wohl aber scheint es ihm tunIich,
dafür einzustehen, dass die \Vare in einem bestimmten
Zeitpunkt wenigstens einen Teil ihres Transportweges,
etwa den Seeweg, zurückgelegt habe, und dem Käufer
kann mit einem solchen Versprechen bereits hinreichend
gedient sein. Von Erwägungen dieser Art mögen denn
auch hier die Parteien ausgegangen sein, als sie sich
unter den durch die Kriegslage geschaffenen besondern
Verhältnissen auf die KlauseL einigten, dass « die Ware
spätestens am 15. November von Genua abrollen» müsse,
dagegen über den Zeitpunkt ihrer Uebergabe in Chiasso
nichts beredeten.
Lässt aber das Gesetz ein Fixgeschäft auch hinsichtlich
der Versendungszeit zu, so ist hier ein solches durch die
genannte Klausel auch wirklich abgeschlossen worden.
Die Wendung « spätestens am 15. November» bringt mit
aller Deutlichkeit zum Ausdruck, dass die Ware bis zu
diesem Zeitpunkt von Genua versendet sein müsse, da-
mit die Leistung, so wie sie gemeint ist, noch erfolgen
könne (vergl. OSER, a. a. 0., IV, 3 a). Diese Ausdrucks-
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weise verliert auch nicht etwa durch die Umstände des
Falles ihre Bedeutung. Mochte auch die Beklagte bei Zu-
sage einer bestimmten Uebersendungszeit gerade in Rück-
sicht auf die bestehende Verkehrserschwerung eine be-
sondere Gefahr laufen, so berechtigt das doch nicht zum
Schlusse, dass sie sich unmöglich dazu habe verstehen
können und dass daher der Vertrag gegen seinen Wort-
laut auszulegen sei; das umso weniger, als auch die Klä-
gerin für einen Teil der Transportstrecke die Gefahr
immerhin in dem Sinne auf sich genommen hat, dass sie
im Falle der Verunmöglichung der Ablieferung durch ein
Ausfuhrverbot ihres Rechts auf Vertragserfüllung ver-
lustig gehen wollte.
Das Gesagte lässt die Frage unberührt, ob nicht der
Art. 1 90 0 R, der sich im besondern auf die Fix-
geschäfte im kaufmännischen Verkehr bezieht und dabei
hinsichtlich der zeitlichen Bestimmung den Ausdruck
(l Li e f e run g s termin ~ gebraucht, unanwendbar sei auf
Geschäfte wie das vorliegende, wo nicht die Ablieferung
sondern die Versendung zeitlich terminiert wurde. Die
Eigenschaft als Fixgeschäft und die damit verbundenen
Rechtswirkungen ergeben sich hier schon auf Grund der
allgemeinen Bestimmung des Art. 108 Ziffer 3, wel-
cher gegenüber der Art. 190 die Vorschriften über
das Fixgeschäft in Hinsicht auf die Bedürfnisse des
kaufmännischen Verkehrs erweitern, nicht etwa ein-
schränken will. Demnach braucht auch nicht zu den Aus-
führungen der Vorinstanz Stellung genommen zu werden,
worin das gegenseitige Verhältnis der beiden Artikel er-
örtert und geprüft wird, inwiefern das reyOR in diesem
Gebiete den frühern Rechtszustand abgeändert habe.
7. -
Nachdem die Versendung der Ware am 15. No-
vember 1914 noch nicht erfolgt war, konnte also die
Klägerin die in Art. 1 07 2 vorgesehenen 'Vahlrechte
ausüben. Sie hat dies durch ihre Erklärung getan, dass
sie den « Auftrag ann ulliere » und die Beklagte für
den aus der Nichtlieferung erwachsenden Schaden haft-
AS 41 lf -
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bar mache. Nach ihrem 'Vortlaut muss diese Erklärung
wohl dahin aufgefasst werden, dass die Klägerin vom
Vertrage zurückgetreten ist und demgemäss Ersatz des
ne g a ti v e n Ver t rag s i n t er es ses gefordert hat.
Dem widerspricht freilich der von ihr im Prozesse ein-
genommene Standpunkt, insofern nämlich, als hier der
Hauptposten, aus dem sich die eingeklagte Schaden-
ersatzforderung zusammensetzt, den Betrag bilden soll,
den die Klägerin im Falle rechtzeitiger Lieferung nach
Verarbeitung der Ware beim Weiterverkauf als Gewinn
hätte erzielen können, welcher Gewinn auf über 140,000
Franken beziffert wird. Insoweit wird also nicht aus Ver-
tragsrücktritt geklagt, sondern unter der Annahme, dass
die vertraglichen Verpflichtungen der Beklagten fort-
beständen, die Beklagte sich aber nicht mehr durch Real-
el füllung befreien könn-e, vielmehr Ersatz des aus der
Nichterfüllung entstandenen Schadens leisten, also für
das positive Vertragsinteresse aufkommen müsse.
BeurteHt man die Klage, was den genannten Haupt-
posten anbetrifft, von diesem Gesichtspunkte aus, so ist
mit der Vorinstanz darauf hinzuweisen, dass von einem
e n tg a ng en e n Gew in n im envähnten Sinne, als der
ganzen oder teil weisen Differenz zwischen An- und Weiter-
verkaufspreis der Ware, nur dann die Rede sein kann,
wenn die Klägerin sich nach dem 15. November keine
oder doch nur zu höherem Preise Ersatzware hätte ver-
schaffen können. Die Vorinstanz erklärt nun aber, dass
die Klägerin vor ihr weder die Unmöglichkeit einer ander-
weitigen Eindeckung behauptet noch irgendwelche An-
gaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit
gemacht habe, und sie kommt auf Grund dieser akten-
gemässen und also für das Bundesgericht verbindlichen
Annahme dazu, den vorliegenden Ersatzanspruch, weil
ungenügend substanziiert, abzuweisen. Als bundesrechts-
widrig lässt sich diese Erledigung nicht anfechten.
Damit bleiben noch die zwei Schadenposten, wonach
die Klägerin Ersatz eines Kursverlustes von 3412 Mk.
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50 Pfg. und Rückerstattung der behaupteten Zahlung an
Salm von 200 Mk. verlangt. Mit diesen Ansprüchen wird
im Gege~satz zu jenem Hauptposten auf das negative
Vertraßsmte~esse abgesteUt und sie können daher jeden-
falls mcht nut den andern vereint, sondern nur alt e r-
n at i v daneben geltend gemacht werden. Auch sie lassen
sich jedoch nicbt gutheissen.
. Was ~en bebaupteten Kursverlust anlangt, so geht
dIe Vonnstanz zutreffend davon aus, dass die Kurse zur
Zeit der Ueberweisung des Kaufpreises und zur Zeit der
Annullationserklärung der Klägerin einander gegenüber-
zu.stellen sind. Sie nimmt nun an, im letztern Zeitpunkt
seI der Mar~kurs nicht höher, sondern eher niedriger
gewesen als Im erstem. An diese tatsächliche Annahme
hat sich das Bundesgericht umso mehr zu halten, als sie
von sachverständiger Seite vertreten wird. Aus dem
letztem Grunde -
und übrigens auch bei sachlicher
Prüfung -
muss sodann auch der Schluss als richtig
gelten, den die Vorinstanz aus dem nachherigen tieferen
Stan~~ ?es Kurses zieht, nämlich dass die Klägerin nicht
geschadigt worden sei. In der Tat konnte sie die Summe
die ihr die Beklagte zur Rückerstattung des Kaufpreise~
auf dem Platze Zürich in Franken bezahlen musste, in
einen höhern Markbetrag umsetzen als früher. Zudem
steht nicht fest, dass sie das Geld wirklich wieder nach
Deutschland hat überweisen lassen und es nicht in der
Schweiz anderweitig verwendet hat, in welchem Falle
die Frage eines Kursverlustes ganz ausser Betracht fiele.
Der Anspruch auf Vergütung der 200 Mk., die die
Klägerin an Salm für seine Dienste als Vertreter bezahlt
zu haben angibt, . _ . (folgen zur Abweisung dieses An-
spruches gelangende Ausführungen).
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt;
Di~ Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
UrteIl des Hanuelsgerichts des Kantons Zürich vom
12. :.\Iürz 1915 in aUeu Teilen bestätigt.