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580 Obligationen recht. N° 72.

72. Orteil der I. Zivila.bteUung vom 9. Oktober 1915

i. S Frau Ebner-Willima.nn, Klägerin, gegen Einwohnergemeinde Xriens, Beklagte. Schadenersatzklage gegen eine Gemeinde we- gen ein e s U n fall es, dadurch verursacht, dass die Geschädigte zur Nachtzeit vom Trottoir abirrte und in einen Bach stürzte. Nichtanwendbarkeit von Art. 5 8 o R, weil die AbsturzsteIle im Privateigentum steht. Die Haftung der Gemeinde wegen ungenügen- der Bel e u c h tun g ist zunächst eine zivilrechtliche aus den Art. 4 1 0 Rund 5 5 A b s. 2 Z G B, und als solche keine bloss subsidiäre neben dem fehlbaren Beamten. Da- neben kann eine weitergehende Haftbarkeit aus kanto- nalem öffentlichem Rechte bestehen. Die Pli ich t der G e m ein d e, Privateigentümer im Interesse des Publi- kums zur Ein z ä u nun g ihur Grundstücke z u ver- haI t e n, ist öffentlich-rechtlich.

1. - Im Dorfe Kriens führt die Fenkefllstrasse, mit Trottoir versehen, neben der Kreuzbäckerei vorbei und oberhalb dieser Liegenschaft über den Krien- bach. Im 'Vinkel, der durch die dort eine Kurve ma- chende Strasse und den Bach vor dessen Ueberführung gebildet wird, befindet sich ein "Gittermast. Die Brücke ist mIt keinem Geländer versehen. Wohl aber führt ein solches im genannten Terrainwinkel dem Bache entlang; im Februar 1912 reichte es aber noch nicht bis an ,die Brücke, so dass dort eine Strecke gegen den Bach ~u offen war. Der Bach ist Staatseigentum; Strasse ~it Trottoir und Brücke sind im Eigentum der Gemeinde Kriens, das Gebiet im Winkel zwischen Trottoir und Bach gehört dagegen zur Kreuzbäckerei, deren Eigen- tümerin, Witwe Wüest-Matter, im Jahre 1912 auch dieRe- paratur des Geländers bis zur Brücke besorgen liess.

2. - Am 21. Februar 1912, abends, wollte die Klä- gerin, Frau Ebner-Willimann, von der Fenkernstrasse her der Kreuzbäckerei entlang kommend, die Brücke passieren. Dabei irrte sie laut vorinstanzlicher Fest- Obligationenrecht. N° 72. 5Kl stellung vor der Brücke vom Trottoir ab, geritt auf den obersten Zipfel des Kreuzbäckereigrundstückes und fiel von hier aus beim Gittermast in den Bach. Im vorliegenden Prozesse hat sie nunmehr die Ein- wohnergemeinde. Kriens auf Ersatz des ihr aus diesem Unfall erwachsenen Schaden belangt, den sie in ihrem Klagebegehren auf 4500 Fr., in ihrem Berufungsantrage aber nur noch auf 2500 Fr. beziffert. Dazu hat sje Ver- zugszins zu 5 % vom Tage des Unfalls an eingefordert. Der Unfall, wird in der Klage geltend gemacht, habe sich ereignet. weil die Strasse und namentlich auch das Trottoir teilweise zerstört gewesen sei; über die Brücke habe nicht einmal ein Geländer geführt. Auch habe jede Beleuchtung gefehlt; das ferne Licht der Seidenfabrik habe die Klägerin geblendet. Die Gemeinde Kriens als Eigentümerin der Fenkernstrasse und der Brücke habe diese Verkehrswege zu unterhalten und für die richtige Beleuchtung zu sorgen. Rechtlich treffe Art. 58 OR zu. Aber auch die Voraussetzungen der Art. 41 ff. OR seien gegeben. Die Vorinstanz hat die Klage abgewiesen, mit der Begründung: Art. 58 OR sei unanwendbar, weil die Klägerin vom Grund und Boden der Witwe Wüest- Matter aus abgestürzt sei und also diese oder eventuell der Staat Luzern als Bacheigentümer passiv legitimiert wäre. Auch auf Art. 41 ff. OR könne sich die Klägeriu nicht bfrufen. Massgebend sei das - nach dem Vorbehalt des Art. 59 ZGB anwendbare - luzernische Gesetz über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten vom

10. September 1842. Nach diesem aber hafte die Ge- meinde gegenüber Dritten, die von ihren Beamten durch amtliche Handlungen, Fehler oder Unterlassungen ge- schädigt ~erden, nur subsidiär, im Falle der Insolvenz des Beamten.

3. -'- Die Ausführungen der Klägerin in der Berufungs- schrift wenden sich zu einem grossen Teil gegen die tat sä chi ich e Fes t s tell u n g der Vorinstanz, 582 Obügationenrecht. N° 72 dass die Klägerin nicht von der Brücke oder sonst VOll dem Strassengebiet. solldern vom Privatgrundstücke der Witwe Wüest-Matter (Kreuzbäckerei) aus, am dortigen geländerlosen Teil des Uferrandes in den Bach gefallen sei. (Folgt Nachweis der Verbindlichkeit dieser Fest- stellung) .... . Hiernach beruft sich die Klägerin mit Unrecht auf den Art. 5 8 0 R. Nicht ein Werk der beklagten Ge- meinde, sondern allfällig ein solches der Grundeigen- tümerin Frau Wüest oder, soweit das Bachgebiet in Be- tracht kommt, des Staates Luzern als dessen Eigentümer hätten den behaupteten Schaden verursacht. Die Be- klagte dagegen könnte nur mittelbar auf die Entstehung des Schadens eingewirkt haben, nämlich soweit sich sagen Hesse, die Nichterfüllung bestimmter, ihr ob- liegender Pflichten habe zur Folge gehabt, dass die Klägerin von der Strasse auf das Privatgrundstück abgeirrt sei oder dass sich an der Unfallstelle die Ge- fahr des Absturzes vergrössert habe.

4. - In dieser Beziehung hat die Klägerin vor den kantonalen Instanzen zunächst darauf abgestellt, dass die beklagte Gemeinde es an der nötigen Bel e u c h- tun g des Strassengebietes ari der UnfallsteIle habe fehlen lassen. Die Verbindlichkeit der Beklagten zur Beleuchtung kann nun zurückgeführt we:r:den entweder auf die jeder Privatperson obliegende z i v i Ire c h t I ich e Pflicht, alle notwendigen Vorkehren zu treffen. damit andern kein Schaden aus der Gefahr entstehe, die die Unter- lassung oder MangeJhaftigkeit der Beleuchtung einer Anlage in sich schliesst, oder auf eine weitergehende durch da~ kantonale ö f f e n t I ich e R e c h t den Ortsgemeinden überbundene Pflicht der abendlichen Be- leuchtung von öffentlichen Strassen und Plätzen. Wenn dem einzelnen zuzumuten ist, bei Dunkelheit gefahrvolle Stellen, die das Publikum passieren könnte,. genügend zu beleuchten. so trifft diese aus Art. 4 1 Obügationenrecht. N° 72. 583 o R messende Pflicht auch Gemeinden in Bezug auf die ihrer Obhut unterliegenden Anlagers, denn die öffent- lich-rechtlichen Körperschaften sind zugleich Personen des Privatrechtes. Die Beklagte als solche wäre somit bei Unterlassung der üblichen, jedermann obliegenden Beleuchtungspflicht nach Art. 5 5 A b s. 2 Z G B haftbar und zwar primär. nicht nur subsidiär neben ihren fehlbaren Beamten oder AngesteUten als de~ zuerst in Anspruch zu nehmenden' Ersatzpflichtigen. Ihre Pas.- sivlegitimationmüsste daher grundsätzlich bejaht werden. Die Vorinstanzen haben sich nun nicht darüber aus- gesprochen, ob die zur Vermeidung einer Gefahr des !ill- irrens von der Strasse gebotene Beleuchtung des dortIgen Strassengebietes eine genügende und, wenn nicht, ob die Unterlassung für den Unfall kausal gewesen sei. Es liesse sich daher fragen. ob nicht nach Art. 82 OG die Akten an das Obergericht zurückzuweisen seien, um über diesen Punkt eine Entscheidung herbeizuführen. Indessen darf aus dem Stillschweigen der beiden kantonalen Instanzen wohl geschlossen werden. dass nach ihrer Ansicht ein Mangel der Beleuchtung bei dem Unfall keine Rolle spielte, zumal da aus dem Zeugnis der Frau Schwegl:r und aus dem Augenscheinsbericht hervorgeht, dass dIe Oertlichkeit tatsächlich durch zwei elektrische Lampen beleuchtet wurde. Sodann hat sich die Klägerin in ihrer Berufungsschrift keineswegs auf den Standpunkt gestellt, die Vorinstanzen hätten der Beleuchtungsfrage nicht die erforderliche Beachtung geschenkt. Wenn sie verlangt, dass die Gemeinderechnungen seit 1900 ediert werden, soweit dabei die Bel e u eh tun g und der Unterhalt der Gemein destrassen , besonders der Fenkernstrasse nebst der Brücke, in Betracht kämen. so erscheinen diese Beweismittel als durchaus untauglich. über die Beleuch- tung in der Nähe der Brücke am 21. Februar 1912, abends 7 Uhr Auskunft zu geben. Ueber die privatrechtliche Pflicht hinaus kann nach ka n ton ale m ö f f e n t I ich e n R e c h t noch .584 Obligationenrecht. N° 72. eine erhöhte Pflicht zur Beleuchtung öffentlicher Strassen und Plätze bestehen. Es handelt sich dann um eine dem ~lgemeinen Privatrecht nicht unterstellte Ordnung (vgl. dIe von der Vorinstanz zitierte Stelle in HUBERS Er- läuterungen zum Vorentwurfe des ZGB H. Auß. S.97). Verletzt die Gemeinde diese öffentlich-rechtliche Pflicht, so kom~t hinsichtlich der Rechtsfolgen, im besondern des Schadenersatzes, das kantonale öffentliche Recht zur Anwendung (Art. 59 Abs. 1 ZGB und Art. 61 OR). Für den Fall also, dass die Klägerin ein Verschulden in der Erfüllung einer besondern, durch das öffentliche Recht der beklagten Gemeinde auferlegten Beleuchtungspflicht behaupten wollte, müsste das Eintreten hierauf abgelehnt werden, weil es sich nicht mehr um Anwendung von eidgenössischem Zivilrecht handeln würde.

5. - Der Unfall wird ferner noch darauf zurückge- führt, dass die Beklagte an der UnfallsteIle das Bach- ufer nicht habe ein z ä une n lassen. Nach dem in Erwägung 1 Gesagten war nun aber p r i v a t r e c h t - 1 ich nicht die Beklagte, sondern die Eigentümerin des Ufergrundstückes zur Einzäunung verpflichtet. Soweit für die Beklagte in dieser Hin~icht eine Verpflichtung bestand, kann sie nur eine ö ff e nt I ich - r e c h t - 1 ich e sein, aus der behördlichen Aufsichtspflicht über die Gemeindeglieder fliessend, so dass auch insoweit die bundesgerichtliche Zuständigkeit mangelt. Mit Unrecht hat sich demgegenüber die Klägerin auf Art. 61Abs. 2 OR berufen : Die Gemeinde besorgt . nicht eine f gewerb- liche Verrichtung », sondern handelt in Ausübung ihrer Polizeihoheit, wenn sie einen Privaten zu gewissen Sicher- heitsvorkehren auf dessen Grundeigentum verhält oder solche nötigenfalls an dessen Stelle trifft. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- geric~ts der Kantons Luzern vom 24. Juni 1915 bestätigt. Obligationenrecht. N° 73 .

73. Arrit du 15 octobre 1915 dans la cause Ferrero contre Ibli". 585 Art. 6 1 5, a l. 2, CO. L' a b sen e e der er e ren c e au x s tat u t s ne frappe pas la souscription d'actions d'une nullite absolue ; le vice est couvert si le souscripteur montre par des actes concluants qu'iI renonce ase preva- loir de l'irregularite de sa souscription. Irr e g u I ar i te s commises lors de la constitution de· Ja socil~te; effet de l'inscription au Registre du commerce. Souscription obtenue au moyen de man re u V res d 0 10 - si v es; validite et portee de la souscription. . A. - Le 10 decembre 1910 a ete fondee a Neuchätel, sous le nom d'dtalia», une societe anonyme au capital de 100 000 fr., divise en actions nominatives de 500 fr. La societe avait pour but l'exploitation d'un commerce de vins italiens. Pour supprimer la conCUlTence de la maison C. Zullo, a Neuchätel, la societe « Italia» decida de l' englober dans son entreprise. Le capital fut porte a 300000 fr .. Albert Gattino, administrateur-deIegue de la societe, fit d'actives demarches po ur placer celles des actions nouvelles qui n'avaient pas ete attribuees a Zullo. Le 15 juin 1912, il ecrivit a son beau-frere, Francesco Ferrero, domicilie a Carmagnola (Italie), lui donnant differents renseignements sur la societe, et l'engageant vivement a souscrire des actions pour 10 a 20,000 fr. Il l'invitait egalement a assister a l'assemblee du 22 juin, Oll ä. s'y faire representer par Gildo Gattino. II joignait a sa lettre quatre bulletins de souscription de 5000 fr. chacun. Ferrero signa deux bulletins ainsi COllc;US: «Je soussigne . ...... deelare souscrire 5000 fr., soit 10 actions de 500 fr. rune, de l'emission des nouvel1es actions dela S. A. Italia. ~) En outre, il donnait a Gildo Gattino (l pleiue et entiere procuration» pour le representer a rassemblee generale des actionnaires du 22 juin 1912. Le proce&- verbal de cette assemblee constate l'approbation du