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G2 Entscheidg. der ScbuldbetrelbDBgB- u. Konkurakammer. N0 14- sich aus an Stelle des Amtes die Vornahme der fraglichen Handlungen hätte anordnen müssen. Da der Rekurs wegen Rechtsverweigerung nicht an dieBeachtung der zehntägi- gen Rekursfrist geknüpft ist, war demnach die kantonale Aufsichtsbehörde, auch abgesehen davon, dass die Ver- letzung einer zwingenden Gesetzesvorschrift in Frage stand, verpflichtet, auf die Beschwerde des Schuldners einzutreten, und durfte deren Behandlung nicht wegen Verspätung ablehnen. Der Rekurs ist demnach in dem Sinne begründet zu erklären, dass das Betreibungsamt Buttisholz angewiesen wird, das in Art. 4 und 5 der bundesgerichtlichen Ver- ordnung vom 10. Mai 1910 vorgesehene Verfahren einzu- schlagen. Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen begründet erklärt. EntSCheidungen der Zivilkammern. N0 15. 63, IlltsCheidUDgm tIer-lifiIklBHll8PB •. _--~ des secUons ciYiles.

15. Urteü der n. Zivilabteüung vom 21. Ja.nuar 1915 i. S. ltonkursmasse 'l'rümpy, Beklagte gegen Weill-Einstein, Kläger.

1. Während der Ausschlagungsfrist der Erben ist der Lauf von V erz u g s z ins e n für Forderungen der N achlass- gläubiger nicht gehemmt. 2. Art. 217 Abs 1 SchKG findet auch dann Anwendung, wenn die Teilzahlung des Mitver- pflichteten nicht aus seinem Vermögen, sondern aus dem Erlös des Pfandes eines Dritten herrührt, das vom Mit- verpflichteten für seine Schuld bestellt worden ist. A. - Am 27. Januar 1913 verkaufte J. Schmidinger dem Giacomo Trümpy in Zurich acht Grundschuldbriefe von je 25,000 Mk., haftend auf seiner Liegenschaft in Vohwinkel bei Elberfeld; den Kaufpreis bezahlte TrüIDpy durch Hingabe v.on fünf Akzepten im Gesamtbetrage von 248,000 Fr., fällig den 1. August 1913. Die ver- kauften Grundschuldbriefe sollte Schmidinger bis nach Bezahlung der fünf Akzepte als Faustpfand, und zwar mit dem Rechte der Weiterverpfändung, in seinem Besitz behalten. Am 26. Februar 1913 kaufte Schmidinger vom Kläger das Haus Kalkbreitestrasse Nr. 121 in Zürich; der Kaufpreis von 150,000 Fr. wurde zum Teil dadurch beglichen. dass Schmidinger die auf dem Haus lastenden Hypotheken im Betrage von 122,000 Fr. übernahm. Gleichzeitig mit diesem Hauskauf verpflichtete sich der Kläger, dem Schmidinger zwei mit seinem Indossament versehene Akzepte Trümpys von nominell 73,000 Fr. (48,000 Fr. + 25,000 Fr.) mit 71,114 Fr. 40 Cts. zu dis-

64 Entscheidungen kontieren. An diese Summe zahlte der Kläger dem Schmi- dinger in bar 43,114 Fr. 40 Cts., während die übrigen 28,000 Fr. mit der ebenfalJs 28,000 Fr. ausmachenden Restforderung des Klägers aus dem Verkaufe des Hauses Kalkbreitestrasse Nr. 121 verrechnet wurde. Zur Sicher- steIlung seiner Verpflichtung als Indossant aus den beiden Wechseln gab Schmidinger dem K1äger am 25. Februar 1913 zwei der an Trümpy verkauften Grundschuldbriefe zu Faustpfand. Bei Verfall (1. August 1913) wurden die beiden vom Kläger diskontierten Akzepte mangels Be- zahlung protestiert, worauf der Kläger am 11. August 1913 für die \Vechselforderung von 73,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 1. August 1913. sowie für 18 Fr. 70 Cts. Protestkosten und 243 Fr. 35 Cts. Provision gegen Schmi- dinger Betreibung auf Verwertung der beiden zu Faust- pfand erhaltenen Grundschuldbriefe einleitele, die er in der Betreibung am 8. Januar 1914 um 30,000 Fr. er- steigerte. Mittlerweile war Trümpy am 24. Mai 1913 gestorben. Ueber seinen Nachlass wurde das öffentliche Inventar aufgenommen, und, nachdem seine Erben er- klärt hatten, die Erbschaft nicht antreten zu wollen, am 27. November 191,3 der Konkur~ eröffnet. Zuerst widersetzte sich die Konkursverwal1 ung der Fortsetzung der Betreibung auf Pfandverwertung gegen Schmidin- ger; in der Folge vereinbarte sie aber mit dem Kläger, dass die beiden Grundschuldbriefe zur Versteigerung ge- laugen und vom Kläger um 30,000 Fr. ersteigert wer- den sollten. Im Konkurse des Trümpy meldete der Kläger am 10. Dezember 1913 die beiden Wechselforderungen von 48,000 Fr. und 25,000 Fr. an, nebst Zins zu 6 % vom 1. August bis 27. November 1913, sowie die beiden <>ben genannten Nebenforderungen. In der Anmeldung erklärte er, dass der neben Trümpy solidarisch haftende Indossant Schmidinger ihm zur Sicherung seiner ver- pflichtung zwei Grundschuldbriefe zu Faustpfand gege- ben habe, und verlangte (! als gang selbstverständlich_, dass die gesamte Forderung kollozierL und demgemäss der Zivilkammern. Ne Ui. &5 die Konkursdividende bis zu seiner gänzlichen Befrie- digung auf der vollen Schuld ausbezahlt, die im Betrei- bungsverfahren gegen Schmidinger erhaltene Zahlung somit nicht in Abzug gebracht werde. Die Konkursver- waltung wies sowohl die angemddeten Forderungen als das beanspruchte Pfandrecht ab; eventuell erklärte sie, den aus den beiden Pfändern erlösten Betrag von den Forderungen abzuziehen und nur den Rest kollo- zieren zu wollen. Hierauf erhob der Kläger Klage über die Streitfragen : «1. Ist nicht die vom Kläger im Konkurse über den /) Nachlass des verstorbenen Giacomo Trümpy angemel- » dete Wechselforderung von 73,000 Fr. nebst 1423 Fr. » 30 Cts. Zinsen bis zum Konkursausbruch und 262 Fr. /) 05 Cts. Protestkosten und Provision für begründet zu » erklären und zu kollozieren ? » 2. Ist nicht das vom Kläger für seine Wechselre- /) gressforderung von 73,000 Fr. nebst 6 % Zinsen seit » 1. August 1913, 18 Fr. 70 Cts. Protestkosten und » 243 Fr. 35 Cts. Provision auf den Wechselaussteller iI und Indossanten Jean Schmidinger an zwei in die » Masse Trümpy gehörenden preussischen Grundschuld- » briefen von je 25,000 Mk. d. d. 29. Juni 1912 geltend »gemachte Faustpfandrecht begründet und die Masse » Trümpy demnach verpflichtet, dem Kläger den im »Betreibungsverfahren gegen Schmidinger auf diesen » Fanstpfändel'n erzielten Erlös, zu belassen ? » 3. Ist nicht das Eventualhegehren der Masse, dass » d'er auf den oben genannten Faustpfändern erlöste)) Betrag an der in Streitfrag'e 1 genannten Forderung » in Abzug gebracht und nur der Rest kolIoziert werde, !t als unbegründet abzuweisen und die in Streitfrage 1)) geltend gemachte Forderung gegenteils ohne Rücksicht » auf den Pfanderlös im vollen Betrage zu kollozieren » und die in der V. Klasse erhältliche Dividende demge- » mäss auch auf dem vollen Betrage bis zur gänzlichen » Befriedigung des Klägers auszuzahlen? » AS 41 111 - 1915 5

66 Entscheidungen Zur Begründung dieser Streitfragen berief sich der Klä- ger auf die angeführten Tatsachen und auf Art. 217 SchKG. In Bezug auf Streitfrage 3 machte er insbesondere gel- tend, dass er im Konkurse des Akzeptanten Trümpy Aus- zahlung der Dividende für seine volle laufende Wechsel- forderung verlangen könne; was ihm aus dem Erlös des vom Indossanten und Mitschuldner Schmidinger bestell- ten Pfandrechts zugeflossen sei, berühre die Beklagte nur insoweit, als die Dividende auf der Gesamtforderung plus Pfanderlös den Gesamtforderungsbetrag nicht über- steigen dürfe. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage geschlossen; eventuell machte sie geltend, die Forderung des Klägers sei ohne die verlangten Zinsen vom 1. Au- gust bis 27. November 1913 und nur für denjenigen Be- trag zur Kollokation zUzulassen, welcher nach Abzug der vom Kläger im Betreibungsverfahren gegen Schmidin- ger empfangenen 30,000 Fr. übrig bleibe. B. - Durch Urteil vom 25. November 1914 hat die Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich, vor welcher die Klage nur noch im Sinne des Eventu~­ antrages der Beklagten bestritten war, erkannt, die Beklagte sei verpflichtet, «di~ Wechselforderungen des Klägers im vollen Betrage von 73,000 Fr. nebst 6 % Zins seit 1. AugUst 1913 bis-zur Konkurseröffnung (27. November 1913) sowie 262 Fr. 05 Cts. Protestkosten und Provision zu kollozieren ». C. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Be- rufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, die Klage sei im Sinne ihres Eventualantrages abzu- weisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Zu prüfen ist in erster Linie, ob der Kläger im Konkurse über den Nachlass des Trünlpy für 6 % Zins seiner 73,000 Fr. betragenden Wechselfo(derungen vom 1. August 1913 (Datum des Wechselprotestes) bis der Zivllkammem. N° 15. 67

27. November 1913 (Datum der Konkurseröffnung) zu kollozieren sei. Diese Frage ist mit der Vorinstanz zu bejahen, gestützt auf Art. 768 OR, wonach die Regress- ansprüche des Inhabers eines mangels Zahlung protes- tierten Wechsels sich u. a. auf die nicht bezahlte Wech- selsumme nebst 6 % jährlÜ::hen Zins vom Verfalltage ab erstrecken. Als Akzeptant der beiden protestierten Wechsel wäre danach Trümpy verpflichtet gewesen, dem Kläger 6 % Zins vom 1. August 1913 an zu be- zahlen. Da er schon vor dem 1. August 1913 verstorben ist, ist diese Verpflichtung auf seinen Nachlass als dem nunmehrigen Träger der Gesamtheit seiner Rechte und Verbindlichkeiten übergegangen. Die Verpflichtung zur Bezahlung der WechseIzinsen seit dem Verfalltag kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil es während des Laufes der Ausschlagungsfrist an einer zur Erfüllung der Nachlassverbindlichkeiten berufenen Person fehle (so deutsches Reichsgericht Bd 79 Nr. 46). Nach schwei- zerischem Recht ist während der Dauer der Ausschla- gungsfrist der Erbe Schuldner des Nachlassgläubigers, wenn auch unter der Resolutivbedingung, dass er den Nachlass nicht ausschlage. Schlägt er ihn aus, so wird er zwar von der Haftung für die Erbschaftsschulden ex tune befreit; allein damit werden die Folgen der Tat- sache nicht beseitigt, dass die Schuld bei Verfall von ihm nicht bezahlt worden ist. Der während der Ausschla- gungsfrist bestehende Schwebezustand ededigt sich durch die Ausschlagung so, dass nun die Folgt'n der Nichterfüllung der Erbmasse und nicht den Erben zur Last fallen. Es kann nicht die Absicht des Gesetzes sein. die Gläubiger während der namentlich beim Inventar langen Ausschlagungsfrist ihrer Zinse verlustig gehen zu lassen. Während dieser Zeit sollen nur Betreibungen für die Schulden des Erblassers ausgeschlossen sein und keine Verjährungsfristen laufen (Art. 586 ZGB), was nicht nötig gewesen wäre vorzusehen, wenn schon die Fällig- keit der Forderung bis zur Annahme hinaus geschoben

68 Entscheidungen wäre (vgI. RIVI:ERE, Pandectes fran~aises, N° 2254 s. v. « Successions)). Da nach Art. 175 SchKG der Konkurs erst vom Zeitpunkte an als eröffnet gilt, in welchem er erkannt worden ist, wirkt die Eröffnung auch nicht auf den Todestag des Gemeinschuldners zurück (vgl. JAEGER, Komm. zu Art. 193 SchKG Note 2 in fine); der Zinsen lauf ist somit während der Ausschlagungsfrist nicht gehemmt.

2. - Für die Entscheidung der weiteren Frage, ob von der Forderung des Klägers abzuziehen sei, was er in der Betreibung gegen Schmidinger erhalten hat, ist ent- scheidend, ob der in dieser Betreibung erhaltene Pfall- d~rlös als Zahlung des Mitverpflichteten Schmidinger im Smne des Art. 217 Abs. 1 SchKG anzusehen sei. Die Beklagte bestreitet dies, weil die Pfänder, aus deren Erlös die teilweise Befriedigung des Klägers erfolgte, im Eigentum Trümpys und nicht des Verpfänders Schmi- dinger gestanden seien. Nun ist aber nicht nachge",iesen, \ dass Trümpy Eigentümer der betreffenden Pfänder ge- \ worden ist. Die Grundschuldbriefe wurden allerdings durch Vertrag vom 27. Januar 1913 von Schmidinger an Trümpy verkauft. Ob aber damit schon nach dem dafür massgebenden deutschen Recht'die Grundschuldbriefe an Trümpy übergegangen seien, steht umso weniger fest, als nach dem Kaufvertrage Schmidinger . die Grundschuld- briefe bis zur Zahlung des Kaufpreises behalten und in eigenem Interesse verpfänden durfte, sodass die nach § 1154 BGB notwendige Uebergabe der Grundschuldbriefe fehlte. Würde aber auch davon ausgegangen, dass ein Uebergang der Grundschuldbriefe an Trümpy stattge- funden habe, weil die Vorinstanz, die über diese nach ausländischem Recht zu beurteilende Frage endgültig zu entscheiden hat, einen solchen Uebergang stillschweigend anzunehmen scheint, so fehlt es doch jedenfalls an einem Nachweiss dafür, dass der Kläger als Gläubiger wusste, dass die ihm bestellten Pfänder nicht Eigentum des Verpfänders Schmidinger, sondern des Trümpy seien. der ZlviUcammern. N° 15. 69 Gegenüber dem Gläubiger trat nur der Verpfänder Schmi- dinger als Eigentümer der Pfänder (bezw. Berechtigten des verbrieften Grundschuldrechtes) auf, und es können daher auch die Exekutionsrechte des Gläubigers nicht dadurch beeinflusst werden, dass hinterher sich das ihm bestellte Pfand als im Eigentum eines Dritten stehend . erweisen sollte; gegenüber dem Gläubiger muss daher auch der Pfanderlös als Zahlung desjenigen betrachtet werden, der ihm gegenüber als Verpfänder auftrat. Art. 217 SchKG gewährt dem Gläubiger das Recht, seine Forderung trotz der Teilzahlung des Mitschuldners voll anzun:elden ohne jede Einschränkung; es liegt kein Grund vor, dIeses Recht auf die Fälle zu beschränken in denen die Teilzahlung aus dem Vermögen des Mit;chuldners herrührt. Nicht die Quelle, aus der das betreffende Zah- lungsmitLel stammt, kann dafür massgebend sein, ob die Zahlung als solche des Schuldners anzusehen sei, son- dern nur der Inhalt des Zahlungsgeschäftes stlbst. Han- delt es sich aber nicht um eine durch den 'Villen des Mitschuldners herbeigeführte Zahlung, sondern um eine durch Betreibung auf Pfandverwertung von ihm erzwun- ge.ne, so ist auch hier nicht massgebend, woher das MIttel zu dieser zwangswcisen Tilgung herrührt, sondern ob der Zwang sich gegen den Mitschuldner richtete, und d~~ muss auch da bejaht werden, wo in der gegen den Mnschuldner gerichteten Faustpfandbetreibung von ihm besteHte Pfänder verwertet werden, die ohne Wissen des Gläubigers von einem Dritten herstammen. Demnach hat das Bundesgericht erkann t : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 25. November 1914 bestätigt.