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214 Entscheidg. der SchuldbetreibunlJl- u. Koakurskammer. N0 45. stattzufinden habe, sondern nur, dass deren Zeitpunkt nicht von einer Verfügung der Aufsichtsbehörde abhängig, gemacht werden könne. Die Konkursverwaltung hat viel- mehr selbst diesen Zeitpunkt zu bestimmen. Wenn in ihrem Schosse darüber Meinungsverschiedenheiten be- stehen, so hat sie einen Mehrheitsbeschluss hierüber zu fassen. Will sie die Verantwortung' hiefür, obschon sie durch den Beschluss der Gläubigerversammlung gedeckt ist, nicht übernehmen. so steht ihr nur die Möglichkeit offen, die Frage nochmals der Gläubigerversammlung zur Entscheidung vorzulegen. Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird gutgeheissen und die Entscheide der kantonalen Instanzen werden aufgehoben, soweit sie eine Verschiebung der Liegenschaftenverwertungen im Kon- kurse von J. Felder & Oe anordnen. Entscheidungen der Zivilkam~. N° 46. Entscheidungen der Zivilkammern. ---,- ArreLs des seetions civiles. 46; Orteil der II. Zivilabteilung vom S4. März 1915 215

i. S. Schönenberger, Beklagter, gegen Xonkursmasse der Leih- und Sparkasse Eschlikon, Klägerin. Erw. 1 und 2: Akzeptkreditverhältnis zwischen einer Bank als Kreditgeberin und einem Gewerbetreibenden als Kredit- nehmer. Belastung der akzeptierten Wechsel im Konto- korrent. Zeitpunkt der Belastung. Bedeutung einer schon im Momente der Akzeptierung stattfindenden Belastung. Deckungspfiicht des Akzeptkreditkunden ? Erw. 3: Analoge Anwendbarkeit des Art. 216 Abs. 3 SchKG auf einen ~ Nachlassvertrag mit Vermögens abtretung •. .. 4. - Die Leih- und Sparkasse Eschlikon hatte dem Beklagten einen sogenannten ungedeckten Akzeptkredit eröffnet, d. h. sie pflegte Wechsel zu akzeptieren und eillzulösen, die dieser auf sie zog und an die Ordre seiner Lieferanten ausstellte. Der Beklagte zahlte seinerseits seine verfügbaren Gelder in der Regel bei der « Leihkasse )) ein. Sowohl die Zahlungen der (l Leihkasse ) als diejenigen des Beklagten wurden im «Kontokorrent) gebucht, und zwar diejenigen der ({ Leihkasse )) erst im Momente der Einlösung, nicht schon im Momente der Akzeptierung der 'Vechsel. Die Semesterrechnungsabschlüsse ergaben jeweilen ein Saldo von mehreren Hunderttausend Franken zu Lasten des Beklagten. Dieser hatte der «Leihkasse. Faustpfänder übergeben; welcher Art und in welcher Höhe, ist nicht aus den Akten ersichtlich. Am 17. Januar 1912 schrieb die « Leihkasse ,. dem Be- 215 Entscheidungen klagten am Schlusse eines ein einzelnes Geschäft betref- fenden Briefes: ({ Wir machen Sie darauf aufmerksam, dass wir Sie in

• Zukunft für unsere Akzeptationen bei der Annahms- »erklärung VaL Ver fall belasten in 1 auf end e r -» R e c h nun g. l) Der Beklagte gab hierauf keine Erklärung ab, und die ({ Leihkasse » belastete ihm von da an die betreffenden Beträge schon bei der Akzeptierung der Tratten. Hiebei ergab sich pro 30. Juni 1912 ein Saldo von 890,613 Fr. 15 Cts. zu Lasten des Beklagten. In diesem Saldo sind inbegriffen: 237,946 Fr. 10 Cts. für nicht eingelöste, teils vor, teils nach dem 30. Juni 1912 fällig gewordene Akzepte.'. Im Laufe des am 5. August 1912 über die ({ Leih- und Sparkasse Eschlikon l) eröffneten Konkurses sind auf die von der ({ Leihkasse » s. Zt. akzeptierten Tratten des Be- klagten, soweit sie nicht vorher eingelöst worden waren, bis jetzt 40 % ausbezahlt worden. Die Klägerin erklärt, es sei noch eine weitere Abschlagszahlung von ca. 30 % zu erwarten, und für die restierenden ca. 30 % werde ein als vollwertig zu betrachtender Verlustschein auf die Bürgergemeinde Eschlikon, als 'gewesene Inhaberin der (c Leihkasse », ausgestellt werden. Ueber den Beklagten, der nach Ausbruch des Kon- kurses über die ({ Leihkasse » ebenfalls insolvent geworden war, ist ein privates « Nachlassverfahren l), d. h. ein sol- ches ohne behördliche Bestätigung des Nachlassvertrags eröffnet worden, wonach er « seinen Gläubigern seine sämtlichen Aktiven, nämlich: Liegenschaften samt allem Inventar, Mobilien, Waren, Guthaben, Wertschriften und Rechte aller Art zu Eigentum zediert l), die ({ Liquidation aller Aktiven durch eine Liquidationskommission von 5 Mitgliedern erfolgt» und «die eingehenden Gelder den Gläubigern pro rata der anerkannten Forderungen aus- zubezahlen » sind. Die hiebei erforderlichen Prozesse werden vom Beklagten in seinem eigenen Namen und der Zivilkammern. N° 46. 217 ohne besondere Vollmacht seitens der Liquidations- kommission geführt. - Die Klägerin hat dem Nachlass- vertrag zugestimmt. Ob auch alle übrigen Gläubiger des Beklagten dies getan haben, ist au:; den Akten nicht ersichtlich. B. - Durch Urteil vom 1. Februar 1915 hat das Kantonsgericht St. Gallen über das Rechtsbegehren der Klägerin: « Ist nicht gerichtlich zu erkennen, es habe der Be-

l) klagte der Klägerschaft eine Kontokorrent-Forderung »von 890,613 Fr. 15 Cts. zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juli » 1912 als Schuld anzuerkennen und zu bezahlen '? erkannt: , akzeptierten Tratten des Beklagten - sei es durch die Klägerin allein, sei es teils durch sie, teils durch den Be- klagten, - voll eingelöst sein werden. Dass in diesem Sinne entschieden werden müsste, wenn der Beklagte, ebenso wie die « Leihkasse l}, in K 0 n kur s erklärt wor- den wäre, bedarf keine. Ausführung; denn Trassant und Akzeptant sind zweifellos « Mitverpflichtete I} im Sinne des Art. 216 eit. Was aber die Frage der analogen Ge- setzesanwendung betrifft, so muss sie hier deshalb bejaht werden, weil der in Art. 216 Abs. 3 enthaltene Grundsatz nicht mit Rücksicht auf die konkursrechtliche Form der Liquidierung der beiden insolventen Massen, sondern mit Rücksicht auf die materiellen Interessen des gemeinsamen Gläubigers aufgestellt worden ist. Es wollte vermieden werden, dass die Masse des regressberechtigten Mit- verpflichteten die Bestrebungen des Gläubigers, auch gegenüber der Masse des andern Mitverpflichteten einen Teil seiner Forderung zu liquidieren, durch sofortige Ausübung ihres Regressrechts durchkreuze ; der Gläu- biger soll nach der Absicht des Gesetzgebers durch den ein e n seiner Schuldner nicht daran gehindert wer- den können, sich aus der Masse des a n der n insoweit zu befriedigen, als es die vorhandenen Aktiven und die Rücksicht auf die übrigen, zu ihm in keinem Schuld ver- 222 Entscheidungen hältnis stehenden Gläubiger gestattet. Diese ratio legis trifft aber zweifellos auch dann zu, wenn über die heiden Mitverpflichteten oder über den einen von ihnen nicht der Konkurs, sondern ein « Nachlassverfahren mit Ver- mögensabtretung • eröffnet worden ist, und gleichviel ob es sich dabei um einen privaten oder einen gerichtlichen «Nachlassvertrag)) handelt. Während bei einem gewöhn- 1 ich e n Naehlassvertrag, d. h. einem solchen mit im voraus bestimmter und mehr oder weniger gesicherter Nachlassquote, vielleicht die Erwägung Platz greifen könnte, dass die Regressnahme seitens eines Mitver- pflichteten des Nachlass-Schuldners den Interessen des gemeinsamen Gläubigers nicht entgegenstehe, da er nach den Bestimmungen des Nachlassvertrages ja doch nur den der Nachlassquote entsprechenden Teil seiner For- derung gegenüber dem Nachlass-Schuldner liquidieren könne, dieser Teil aber dank den im Nachlassvertrag enthaltenen Kautelen gesichert sei, ist dagegen unbe- streitbar, dass bei einem Nachlassvertrag mit u nb e- s tim m t e r Dividende durch die Zulassung von Regress- ansprüchen das Endergebnis der Liquidation ebenso ungünstig beeinflusst würde, wie bei einem Konkurse. Die Bestimmung des Art. 216 Abs. 3 SchKG ist daher in der Tat auf den «Nachlassv~rtrag mit Vermögensab1re- tung., der auch schon in andern Beziehungen dem Kon- kurse gleichgestellt wurde (vergl. BGE 40 III S. 303 ff., sowie die Urteile vom 25. Februar 1915 i. S. Iselin gegen Leih- und Sparkasse Steckborn in Liquidation und vom

18. März 1915 i. S. Leih- und Sparkasse Aadorf in Liqui- dation gegen Oswald *), analog anzuwenden, - was im vorliegenden Falle dazu führt, den eingeklagten Reva- lierungsanspruch nicht nur hinsichtlich der zu erwar- tenden zukünftigen Zahlungen der Klägerin oder der Bürgergemeinde Eschlikon, sondern auch bezüglich der bereits ausgezahlten 40 % abzuweisen. Im Gegensatz zur Vorinstanz kann nämlich darin, dass die Klägerin .ihren

* Oben S. 149 f. und S. 172 f. der Zivilkammern. No 46. 223 Anspruch nicht auf Art. 216 Abs. 3 SchKG stützt I}, kein Grund für die Nichtanwendung dieses Artikels, bezw. für die Nichtentscheidung der Frage seiner analogen Anwend- barkeit gefunden werden. Abgesehen davon, dass es Sache des Richters ist, auf die nach den Grundsätzen des Pro- zessrechts zu berücksichtigenden Tatsachen und inner- halb der Rechtsbegehren der Parteien die zutreffenden Gesetzesbestimmungen anzuwenden. ist name~tlich nicht einzusehen, inwiefern die Klägerin ihren Anspruch auf die angeführte Gesetzesbestimmung hätte stützen k ö n- n en. Art. 216 Abs. 3 SchKG ist ja nicht die das Regress- recht des Akzeptkreditgebers begründende, sondern im Gegenteil eine dessen Ausübung erschwerende Ge- setzesvorschrift. Dadurch aber, dass eine Partei sich auf eine ihr entgegenstehende Gesetzesbestimmung nicht be- ruft, kann sie selbstverständlich weder dem Gegner die Anrufung dieser Gesetzesbestimmung verwehren, noch den Richter von deren Anwendung entbinden.

4. - Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ist die eingeklagte Forderung um den Betrag der dem Beklagten « belasteten », von der « Leihkasse » nicht eingelösten Wechsel zu reduzieren, also die Klage für den Betrag von 652,667 Fr. 5 Cts. (gleich der eingeklagten Summe abzüglich der nicht eingelösten Akzepte) gutzuheissen. Diese Gutheissung erfolgt aber im Sinne des unbestrit- tenermassen dem Beklagten bewilligten privaten «Nach- lassvertrages », d. h. die Klägerin hat für den ihr heute zugesprochenen Betrag nur die sicb ergebende «Nach- lassquote» zu beanspruchen. In diesem Sinne war denn auch offenbar der von der Vorinstanz ausgesprochene {( Schutz der Klage» verstanden, obwohl das von ihr ({ gescbützte » Klagbegehren, ausser auf « Anerkennung I), auch auf « Zahlung» des eingeklagten Betrages lautete. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: In teil weiser Gutheissung der Berufung und in Abän- 224 Entscheidungen derung des angefochtenen Urteils wird die der Klägerin vom Beklagten geschuldete Summe, unter Vorbehalt ihrer Reduktion infolge des dem Beklagten bewilligten « Nachlassvertrageu und unter Vorbehalt der Verwer- tung der Faustpfänder, auf 652,667 Fr. 5 Cts. fesi;- gesetJ:t.

47. Urteil der Il Zivilabteilung vom 20. Kai 1916

i. S. 'l'iravanti, Kläger, geg~n Xonkursmasse Felder & Oie, Beklagte. Klage des Faustpfandbesitzers von Eigentümer- oder Inhaber- gülten gegen die Konkursmasse des Grundeigentümers auf Anerkennung des vom Kläger beanspruchten Rechts auf die Mietzinse der belasteten Liegenschaft, welches Recht er in erster Linie auf eine Abtretung seitens des Gemein- schuldners, in zweiter Linie auf Art. 806 ZGB stützt. - Rechtliche Natur der Klage (Kollokationsklage ?). - Unzu- lässigkeit der Abtretung, soweit es sich um die erst nach der Konkurseröfl'nung beginnenden Mietzinsperioden han- delt. - Recht des Faustpfandgläubigers, die Mietzinse als Akzessorien der ihm verpfändeten Gülten, soweit erforder- lich, zu seiner eigenen Deckung zu verwenden; Anwend- barkeit des Art. 76 der Konkursverordnung ; Möglichkeit ~er Verpfändung von Eigentümer- oder Inhabergrundpfand- tIteln oder Inhaberobligationen durch den Grundeigentümer bezw. den Titelschuldner selbst. ' A. - Dem Kläger stand gegen die am 1. Dezeml)er 1913 in Konkurs erklärte Firma Felder & eie eine unbestrittene Darlehensforderung von 260,000 Fr. zu. Zur Sicherheit für diese Forderung nebst verschiedenen Zinsposten hatte ihm die genannte Firma laut « Anleihens- und Pfand- vertrag » vom 9. Juni 1913 u. a. 41 Gülten im Betrage von zusammen 410,000 Fr. «als Pfand» übergeben. Diese in den Jahren 1895-1910 errichteten Gülten hafteten auf einer, der Verpfänderin gehörenden Liegenschaft in Lu- zern ; ob sie auf den Inhaber oder auf die Grundeigen- tümerin selbst lauteten, ergibt sich nicht aus den Akten ; der Zivilkammern. N° 47. 225 weitere Grundpfandrechte hafteten auf jener Liegen- schaft nicht. Der Vertrag enthielt sodann noch folgende, für den vorliegenden. Prozess wesentliche Bestimmung : « Die Schuldnerschafttritt dem Gläubiger sämtliche Mid- I) zinse ab der Hauptliegensehaft in der Neustadt ab ..... I) Diese abgetretenen Mietzinse werden verwendet zur »Deckung des Anleihenszinses. » Im Konkurs meldete der Kläger seine Darlehensforde- nmg an und fügte bei, dass ihm dafür die erwähnten Gülten « faustpfändlich eingesetzt» worden und dass ihm « sodann zur Deckung der Anleihenszinse sämtliche Mietzinse rechtsförmlich abgetreten» worden seien. Die Konkursverwaltung anerkannte die angemeldete Hauptforderung, sowie das beanspruchte Pfandrecht an den Gülten, traf dagegen in Bezug auf die Mietzinse fol- gende Verfügung: « Das geltend gemachte Anspruehs- I) recht auf nach der Konkurseröffnung (1. Dezember »1913) fällige Mietzinse wird weggewiesen, weil unzu- » lässig (Art. 806 ZGB). » B. - Gegen diese Verfügung richtet sich die vorlie- gende, innerhalb der Frist de~ Art. 250 SchKG einge- reichte Klage, die von den Parteien und den Vorinstanzen als « Kollokationsanfechtungsklage » behandelt worden ist, mit der « Rechtsfrage »: «Hat die Beklagte ausser }) dem anerkannten Anspruchsrechte des Klägers auf die » vor der Konkursaröffnung über J. Felder & Cie verfalle- »nen Mietzinse ab der Neustadtliegenschaft der Gemein- » schuldnerin auch sein ausschliessliches Anspruchsrecht » auf die na c h der Konkurseröffnung (1. Dezember 1913) » fälligen Mietzinse anzuerkennen? » In der mündlichen Verhandlung vor I. Instanz hat der Kläger das in der « Rechtsfrage erwähnte » « ausschliess- liehe Anspruchsrecht I), ausser aus der « Abtretung » vom

9. Juni 1913, auch noch (im Sinne eines Pfandrechts) aus Art. 806 ZGB abgeleitet. C. - Durch Urteil vom 18. März 1915 hat das Obel- guicht des Kantons Luzern Hkannt : AS 41 III - 1915 16