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Obligationenrecht. N° 43.

43. 'Urteil der 11. ZivUabteilung vom 2. April 1914 i. S. Stäheli,

Kläger, gegen Bindlisbacher, Beklagten.

Liegenschaftentausch; der Konsens der Parteien fehlt,

wenn der eine Kontrahent vor der öffentlichen Urkunds-

person erklärt, er unterschreibe den Vertrag nur zu ihrer

« Deckung» und ohne Wirkung für den Gegenkontrahenten.

A. -

Am 5. Juni 1913 schlossen die Parteien über ihre

in der Gemeinde Matzingen gelegenen Liegenschaften

einen Tauschvertrag ab, der unter der Aufschrift « Öffent-

liche Beurkundung» folgenden vom Grundbuchverwalter

des Grundbuchamtes Matzingen unterzeichneten Vermerk

trägt: « Ich, unterzeichneter Urkundsbeamter bekunde

» hiemit, dass der vorbeschriebene Tauschvertrag mit

» Grundpfandverschreibung im Betrage von 5460 Fr.

» von mir den Parteien vorgelesen worden ist. Die gegen-

» wärtige Urkunde enthält den mir mitgeteilten Partei-

» willen und ist von allen Beteiligten in meiner Gegen-

» wart eigenhändig unterzeichnet worden. Im übrigen

)} sind die gesetzlichen Formvorschriften eingehalten

» worden. » Auf Grund dieses Vertrages leitete der Kläger

Klage ein mit dem Begehren, es habe der Beklagte die

Rechtsgiltigkeit des zwischen ihnen am 5. Juni 1913 ab-

geschlossenen LiegenschaftenHtuschvertrages, der in das

Grundbuch des Kreises Matzingen einzutragen sei, anzu-

erkennen. Der Beklagte schloss auf Abweisung der Klage

und machte hauptsächlich geltend, der Tauschvertrag

entspreche, entgegen der öffentlichen Beurkundung, nicht

seinem wirklichen Willen.

B. -

Durch Urteil vom 1. Dezember 1913 hat das

Obergericht des Kantons Thurgau die Klage abgewiesen.

Gegen dieses Urteil reichte der Kläger ein Revisionsge-

such ein, das als unbegründet erklärt wurde. Darauf hat

das Obergericht die Klage am 3. Februar 1914 wiederum,

jedoch mit anderer Motivierung, abgewiesen. Zur Be-

gründung machte es geltend, dass eine gegenseitige über-

einstimmende Willensäusserung der Parteien nicht zu-

stande gekommen sei.

Obligationenrecht. N° 43.

247

C. -

Gegen die beiden Urteile des Obergericht.s hat

der Kläger am 18. Februar und .12. Mär:1914 dIe Be-

rufung an das Bundesgericht ergrIffe~, .mIt d~m Antrag,

die Klage gutzuheissen; eventuell seI dIe Strelts~che zur

Beweisergänzung an die Vorinstanz zurückzuweIsen.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Da das Urteil der Vorinstanz vom 1. Dezember

1913 durch dasjenige vom 3. Februar 1914 ersetzt worden

ist, fällt es, sowie die Berufung vom 18. Februar 1914,

für das Bundesgericht ausser Betracht.

2. -

In der Sache hängt die Entscheidung davon ab,

ob der nach Art. 9 ZGB freigegebene Beweis dafür ge-

leistet worden ist, dass der öffentlich beurkundete Liegen-

schaftentauschvertrag vom 5. Juni 1913 nicht dem wirk-

lichen Willen der Parteien entspricht. Die Vorinstanz

gründet ihr Urteil wesenUich auf die tatsächliche Fest-

stellung, dass der Beklagte bei

Unterzeichn~g ?es

Tauschvertrages dem Grundbuchbeamlen ausdruckhch

erklärt hat, er unterschreibe nur « zur Deckung» des

Grundbuchbeamten und nur unter der Voraussetzung,

dass seine Stellung dem Kläger gegenüber nicht geände:t

werde denn er könne den « Kauf » nicht halten (s. dIe

Anbri:lgen des Beklagten auf S. 9 und 10 des Appellations-

briefes, das Schreiben des Beklagten an den Kläger vom

30. Mai 1913, die Mitteilung des Beklagten an das Grund-

buchamt vom 9. Juni 1913 und insbesondere die Erklä-

rung Fitzli vom 14. Oktober 1913).,niese F~ststel~ung

des Obergerichtes muss auffallen; SIe steht 1m \VIder-

spruch nicht nur mit der öffentlichen Beurkundung durch

den Grundbuchbeamten,sondern auch mit dem Verhalten

des Beklagten, der nach Abschluss des Tauschgeschäf~es

mit einem (undatierten) Schreiben den Vertrag zur Elll-

tragung ins Grundbuch anmeldete und die A~meldu~g

nachträglich lediglich aus Gründen zurückzog. dIe au~ dIe

Vorgänge bei der Unterzeichnung des Vertrages kemen

Bezug hatten. Trotzdem erscheint die Feststellung der

Vorinstanz nicht als aktenwidrig; sie beruht vielmehr

248

Obligationen recht. N0 43.

auf der dem kantonalen Richter zustehenden freien Be-

weiswürdigung. die der Überprüfung durch das Bundes-

gericht entzogen ist. Anderereseits hat das Bundegericht

als Berufungsgericht aber auch nicht darüber zu ent- .

scheiden, ob und inwieweit die Vorinstanz gemäss Art. 167

der thurgauischen Zivilprozessordnung auf das Zeugnis

Fitzli abste1len durfte.

3. -

Es fragt sich daher, ob auf Grund des VOll der

Vorinstanz verbindlich festgestellten Tatbestandes ein

giltiger Vertrag zustande gekommen ist. Diese Frage ist

zu verneinen. Die Stellung des Grundbuchbeamten bei

der Unterzeichnung war diejenige eines Vertreters der

die Erklärung jeder Partei zu Handen der an dem, ent-

gtgennimmt. Für die Perfektion des im Streite liegenden

LIegenschaftentauschvertrages war daher in erster Linie

etforderlich, dass der Beklagte dem Grundbucheamten

eine Erklärung abgab, die für den Kläger bestimmt war.

Nun hat der Beklagte dem Grundbuchverwalter erklärt

er unterzeichne den Vertrag nur zu seiner, des Grund~

buchverwalters Deckung und nur unter der Voraussetzung,

d~ss das Vertragsverhältnis mit dem Kläger dadurch

~:cht berührt werde. Der Beklagte hat also lediglich eine

fur den Grundbuchbeamten p ~ I' S Ö n li c h und nicht eine

f~r den Kläger bestimmte Erklärung abgegeben. Unter

dIesen Umständen muss die Klage, ohne dass dem Rück-

weisungsantrag des Klägers Folge zu geben ist, abgewie-

sen werden, weil keine gegenseitige übereinstimmende

Willensäusserung der Parteien. und somit kein verbind-

licher Vel trag vorliegt.

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. Februar 1914

bestätigt.

Obligationen recht. N° 44.

44. Urteil der I. Zivüs,bteilung vom 3. April 1914 i. S.

Werthmüller, Kläger, gegen Spar- und Xreditkasse

Burgdorf A.- G., Beklagte.

249

Verb ürgu ng eine s Kredi tes «bis zum Kreditbetrage von

60,000 Fr. nebst allen ausstehenden;Zinsen, inbegriffen

Zinseszinsen, Provisionen und Folgen.. Abwicklung des

Kreditvertrages in Form eines Kontokorrentverhältnisses.

Novationswirkung derRechnungsabschlüsse hin-

sichtlich der genannten Nebenansprüche im Sinne ihrer

Einbeziehung in die Kapitalsumme. Bezahlung einer den

verbürgten Höchstbetrag übersteigenden Summe durch den

Bürgen wegen Unkenntnis jener Novationswirkung. Der

unterlaufene Irrtum ist ein Rechtsirrtum. Der letztere

ist geeignet zur Begründung der condiclo indebiti des Art. 72 a

und 63 rev. OR.

1. -

Am 24./30. September 1903 hat die Beklagte,

die Spar- und Kreditkasse Burgdorf, dem Rudolf

Bieri, damals Müller in Hilldelbank, einen Kredit von

60,000 Fr. eröffnet. Laut dem hierüber ausgestellten

Schadlos-

und Kreditbrief anerkannte Bieri diejenige

Summe, die er direkt oder durch Wechsel, Anweisungen

oder sonstige Verfügungen von der Beklagten beziehen

werde, ihr auf Rechnung dieses Kredites schuldig zu

sein, und er verpflichtete sich, « den daherigen Schuldbe-

trag nach dem jeweilen von der gläubigerischen Kasse

festgesetzten Zinsfuss zu verzinsen 1), ••••• «ferner die be-

stimmten Provisionen und Auslagen für Porti, Stempel,

Ausfertigung von Akten usw. zu berichtigen I) ••••• und

der Beklagten « allen Schaden und Nachteil zu ersetzen,

der ihr aus der Eröffnung dieses Kredites jemals vom

Kreditllehmer zuwachsen könnte 1). Der Kredit wurde

auf verschiedenen Liegenschaften des Kreditllehmers

hypothekarisch versichert und ferner durch den Kläger

Johann Werthmüller und zwei andere Personeu -

Ernst

Küng und Niklaus Glauser -

verbürgt. Laut der Bürg-

schaftserklärung traten diese Drei « den oben angegebenen

Verbindlichkeiten des Kreditschuldners gegen die Spar-

250

Obligationenrecht. N° 44.

und Kreditkasse Burgdorf solidarisch sowohl unter sich

als mit dem Hauptschuldner als Bürgen bei und ver-

pflichteten sich, für die von dem Kreditnehmer der

gläubigerischen Kasse schuldig werdenden Summen bis

zum

Kreditbetrage

von

Franken

sechzigbmsend,

60,000 Fr., nebst allen ausstehenden Zinsen, inbegriffen

Zinseszinsen, Provisionen und Folgen zu haften. . . . . »

Der Kreditvertrag wickelte sich in Form eines Konto-

korrentverhältnisses ab. DieBe~agte übermachte jeweilen

dem Bieri und später dessen Vormund Rechnungsauszüge

auf den 31. Dezember und den 30. Juni mit Saldovortrag

und erhielt stets die beigegebene Richtigbefundsanzeige

unterzeichnet zurück. Von 1907 an überschritten die

Guthabenssaldi der Beklagten 60,000 Fr. Der Auszug

auf 31. Dezember 1908 erzeigte eine Saldoforderung von

68,166 Fr. 70 Cts. Diese Forderung samt den seither er-

wachsenen Zinsen und Provisionsansprüchen meldete die

Beklagte im Konkurse, der bald nachher, am 15. Februar

1909, über Bieri eröffnet wurde, an. Auf Grund der Ver-

teilungsliste und Schlussrechnung erhielt sie am 2./3. Sep-

tember 1909 aus dem Pfanderlös eine Dividende von

62,947 Fr. ausbezahlt. Für den Rest ihrer Forderung,

die mit den erlaufenen Zinsen, .auf den 30. Oktober be-

rechnet, 70,540 Fr. 25 Cts. betrug, also für 7593 Fr. 25 Cts.

blieb die Beklagte ohne Deckung.

Diese Verlustsumme forderte sie wiederholt mündlich

und schriftlich vom Kläger als Bürgen ein, worauf der

Kläger sie am 30. Oktober ohne Vorbehalt bezahlte.

Nachdem dieser die Sache drei Jahre lang auf sich hatte

beruhen lassen, beauftragte er im November 1912 seinen

Anwalt, die Frage' zu prüfen, inwieweit ihm gegen die

Mi tbürgen Rückgriffsrechte zuständen. In seinem Berichte

vom 4. Januar 1913 setzte der Anwalt auseinander, dass

nach seiner Meinung der Kläger der Beklagten überhaupt

nichts zu bezahlen gehabt hätte: Die Haftung der Bürgen

habe sich auf das Kreditkapital von 60,000 Fr. und

die seit dem letzten Kontokorrentabschluss erwachsenen

Obligationenrecht. N° 44.

251

Zinse und Provisionsansprüche erstreckt, auf zusammen

61.450 Fr. 50 Cts. Die früheren Zinse und Provisionen aber

seien Bestandteil des Kapitals geworden. Mit der Kon-

kursdividende von 62,947 Fr. habe also die Beklagte

schon mehr als den verbürgten Maximalbetrag erhalten.

Auf dies hin erhob der Kläger nach erfolgloser Zah-

lungsaufforderung gegen die Beklagte Klage mit dem Be-

gehren auf Rückzahlung der 7593 Fr. 25 Cts. und Bezah-

lung von 5 % Zinsen hievon seit dem 30. Oktober 1909 .....

Vom bernischen Appellationshof mit Urteil vom

. 28. Januar 1914 abgewiesen hat der Kläger sein Klage-

begehren vor dem Bundesgericht als Berufungsinstanz

erneuert.

2. -

Von den Erfordernissen der condictio indebiti

des Art. 72 aOR ist zunächst zweifellos das der Berei-

c her u n g vorhanden. Die Beklagte hat an den ihr über-

gebenen Geldstücken Eigentum erworben und ihr Ver-

mögen um den bezahlten Betrag vermehrt.

3. -

So dann hat man es auch mit der Bezahlung einer

Ni c h t sc h u 1 d zu tun, indem der Kläger zu keiner Leis-

tung als Bürge mehr verpflichtet war, nachdem die

Beklagte aus dem Konkurse des Hauptschuldners an

dessen Schuld 62,947 Fr. als Dividende bezahlt er-

halten hatte. Hierüber ist des nähern zu bemerken:

Die vom Kläger verbürgte Ha uptschuld umfasst den

ganzen von der Beklagten im Konkurse eingegebenen Be-

trag (68,166 Fr. 70 Cts. val. 1. Januar 1909 mit seitherigen

Zinsen und Provisionen). Denn nach der Schuldurkunde

verpflichtete sich Bieri, diejenige Summe, die er von der

Beklagten auf Rechnung des Kredites von 60,000 Fr.

beziehen werde, samt Zinsen, Provisionen und Auslagen

wieder zurückzuzahlen, und es ist unbestritten, dass die

angemeldete Konkursforderung sich aus Kreditbezügen~·,

-- in einem Umfange, der, wie es scheint, das anfängliche

Kreditmaximum überschreitet -

und aus den seit der

Kreditgewährung aufgelaufenen Zinsen, Provisionen und

Auslagen zusammensetzt. Auch ihrer Höhe nach sind die

252

Obligationenrecht. No 44.

einzelnen Posten unangefochten. Zudem haben Bieri oder

sein Vonnund die jeweiligen Rechnungsauszüge mit

Einschluss des letzten auf den 31. Dezember 1908 als

richtig anerkannt.

'

Was sodaml die Bürgschaftsschuld anlangt, so

verpflichteten sich die Bürgen, «für die vom Kredit-

schuldner der gläubigerischen Kasse schuldig werdenden

Summen bis zum Kreditbetrage von 60,000 Fr. nebst

allen ausstehenden Zinsen, Provisionen und Folgen zu

haften » ..... Hier nun fällt im Sinne einer Beschrän-

kung der Bürgschaftshaftung in Betracht, dass der

Kreditvertrag die Kreditgewährung in Fonn eines

Kontokorrentverkehrs vorsieht und dass er auch in dieser

Form vollzogen wurde. Ob man es dabei mit einem

eigentlichen Kontokorrentverhältnis zu tun habe, bei

dem die Einzahlungen und Bezüge als Rechnungsposten

behandelt werden und nur eine Forderung auf den Saldo

besteht, oder mit einem Rechnungsverhältnis ohne diese

besonderen Wirkungen, mag dahingestellt bleiben. In

beiden Fällen ist zu sagen, dass die während einer Rech-

nungsperiode erwachsenen Zins-, Provisions- und sonsti-

gen Nebenansprüche nach Abschluss der Rechnungs-

periode zum Kapital geschlagen werden und damit als

solche durch Novation untergehen (vergl. BE 29 Il

S. 335 ff. Erwägungen 5 und 6). Laut der Bürgschafts-

verpflichtung erstreckt sich aber die Haftung des Klägers,

was das Kapital anlangt, «b i s zum Kreditbetrage von

60,000 Fr.). Insgesamt hatte er demnach, als die Be-

klagte am 2./3. September 1909 an die Hauptschuld

62,947 Fr. bezahlt erhielt, für 60,000 Fr. nebst den seit

dem letzten Rechnungsabschlusse vom 31. Dezember

1908 erwachsenen Zinsen und. sonstigen Nebenan-

sprüchen einzustehen, was laut unbestrittener Fest-

stellung der Vorinstanz zusammen 62.500 Fr. ausmacht.

Mithin hat die Beklagte an die Ha~ptschuld, dü~ am

31. Dezember 1908 auf 68,166 Fr. 70Cts. aufgelaufen war, .

mehr erhalten als den verbürgten Höchstbetrag und die

Obligationenrecht. No 44.

253

Bürgschaft ist daher mit der Bezahlung vom 2./3. Sep-

tember 1909 erloschen.

Mit Unrecht glaubt die Beklagte eine Haftung der Bür-

gen für den vollen Betrag der Hauptschuld daraus ableiten

zu können, dass laut dem Kreditbrief der Hauptschuldner

ihr allen Schaden und Nachteil zu ersetzen hat, der ihr

aus der Krediteröffnung erwachsen könnte, und dass in

der Bürgschaftsurkunde die Bürgen erklären, solidarisch

unter sich und mit dem Hauptschuldner « den oben an-

gegebenen Verbindlichkeiten des Kreditschuldners I) bei-

zutreten. Letzteres kann sich nicht auch auf jene allge-

meine Verpflichtung des Schuldners zum Schadenersatz

beziehen, jedenfalls nicht, soweit es sich um die hier

streitige Frage handelt, für welchen Höchstbetrag an

Kapital die Bürgen haften. Diese Frage wird in der

Bürgschaftsakte ausdrücklich im Sinne der oben erörter-

ten Beschränkung der Haftung auf einen Kapitalbetrag

von 60,000 Fr. geregelt und demgemäss kehrt denn

auch in diesem Akte jener in die Schuldurkunde aufge-

nommene Passus nicht wieder.

4. -

In dritter Linie muss als dargetan gelten, dass sich

der Kläger bei seiner Zahlung über seine Schuldpflicht in

einem Irrt um befunden hat. Irgend ein anderer Grund,

wegen dessen er dazu gekommen wäre, eine Nichtschuld zu

zahlen, ist weder zu ersehen, noch von der Beklagten

behauptet worden. Unter solchen Umständen aber muss

der Irrtum als ausgewiesen gelten (vergl. OSER, Kom-

mentar zum OR, Art. 63, V, 4).

Mit der Vorinstanz und auf Grund ihrer tatsächlichen

Würdigung der Verhältnisse ist dieser dem Kläger unter-

laufene Irrtum als Rech tsirrtum zu qualifizieren:

Der Kläger hat seine Zahlung in der Annahme gemacht,

dass alle seit der Krediteröffnung erwachsenen Zins- und

sonstigen Nebenansprüche als solche weiter beständen

und dass daher alle noch zu den «ausstehenden» Zinsen

und Provisionen gehörten, für die ihn der Bürgschaftsakt

haften lässt, während sich doch nach dem oben Gesagten

254

Obligationenrecht. N0 44.

seine Haftbarkeit bloss auf die vom 1. Januar 1909 an ent-

standenen Nebenansprüche erstreckte, die frühem aber

im Kapitalbetrag aufgegangen waren. Jene unrichtige

Annahme beruht auf einer rechtsirrtümlichen Auffassung

der den jeweiligen Rechnungsabschlüssen zukommenden

Bedeutung, nämlich auf einer Verkennung der Novations-

wirkung, die mit ihnen (mindestens) hinsichtlich der

Nebenansprüche verbunden war. Ein Irrtum darüber

aber, inwiefern tatsächlich solche Rechnungsabschlüsse

stattgefunden und auf welche Posten sie sich tatsächlich

bezogen haben, hat beim Kläger nicht obgewaltet.

5. -

Die Vorinstanz stellt nun darauf ab,' dass ein

Rechtsirrtum zur Begründung der condictio indebiti

des Art. 72 aOR nicht genüge und kommt aus diesem

Grunde zur Abweisung der Klage. Für ihren Rechtsstand-

punkt beruft sie sich- auf das bundesgerichtliche Urteil

vom 9. Juni 1905 i. S. Träubler gegen Bank in WH (BE

31 II S. 294 f. Erwägung 3) und erklärt, durch die damit

inaugurierte Praxis des Bundesgerichts gebunden zu sein.

Nun hat in der Tat das Bundesgericht im genannten

Urteil den Rechtsirrtum wenigstens für den damals zu

prüfenden Fall -

es handelte sich um.einen Irrtum über

die Gültigkeit eines Wechsel protestes -

als zur Anstel-

lung der Rückforderungsklage aus Art. 72 OR ungeeig-

net bezeichnet, und in zwei spätern Entscheiden (BE 34

II S. 329 und S. 514) hat es unter Verweisung auf jenes

Urteil und ohne dessen Begründung etwas beizufügen,

diese Unerheblichkeit des Rechtsirrtums allgemeiner

ausgesprochen. Mag aber auch damit eine Praxis in diesem

Sinne sich gebildet haben, so liegen doch hinreichende

Gründe zu einer erneuten Prüfung der Frage vor: Einmal

nämlich erörtert jenes einzige Urteil des Bundesgerichts,

das sich sachlich mit ihr beschäftigt, sie nicht allseitig

und erschöpfend, während doch früher schon das Bundes-

gericht selbst den Rechtsirrtum ohne weiteres als zur Be-

gründung der condictio indebili genügend angesehen hatte

(vergl. z. B. BE 25 II S.873, ebenfalls einen Irrtum über

Obligationenrecht. N° 44.

255

die Gültigkeit eines Wechselprotestes betreffend). Sodann

hat sich vielfach die kantonale, namentlich die zürcheri-

sche Rechtssprechung und fast allgemein die Literatur

ausdrücklich für die Berücksichtigung des Rechtsirrtums

ausgesprochen, und zwar auch noch nach jenem Bundes-

gerichtsentscheide von 1905 und auch in Hinsicht auf das

rev. OR (vergl. Schweizerische Blätter für handelsrecht-

liehe Entscheidungen 8 S. 357, 10 S. 38, 18 S. 131, Blätter

für zürcher. Rechtssprechung 3 N° 173, 7 N° 23; VOGT,

Leichtfassliche Anleitung zum OR, S. 56, SCHNEIDER und

FICK, Kommentar, 2. Auflage, Art. 72 Note 7, HABER-·

STICH, Handbuch I S. 193, HAFNER, Kommentar, 2. Auf-

lage, Art. 72 Note 6, ROSSEL, Manuel, I. Auflage, S. 92,

11. Auflage, S. 102; von den Kommentaren des rev. OR:

FICK, Art. 63, Noten 17 und 20, und OSER, Art. 63,

~oten III, 3 a und b, BECKER, Art. 63, Noten 10 und 11,

der den unwesentlichen Irrtum im Sinne des Art. 24 und

damit implicite den Rechtsirrtum für genügend erklärt;

sodann die Kritiken des Entscheides Stäubler von WÄCH-

TER in den Blättern für zürcherische Rechtssprechung,

4 S. 293 und von STÜCKELBERG in der schweizerischen

Juristenzeitung;) S. 169; besonders endlich den die Frage

eingehender behandelnden Aufsatz NÄGELIS in der

schweizerischen Juristenzeitung 5 S. 386 ff.).

In erster Linie nun vermag jedenfalls der Wortlau t

des Art. 72 aOR und des Art. 63 rev. OR die Annahme

der Unerheblichkeit des Rechtsirrtums nicht zu recht-

fertigen. Die bei den Bestimmungen sprechen schlechthin

von einem (l Irrrtum », in dem sich der Zurückfordernde

. befunden haben müsse, und machen also keine auf die

Beschaffenheit dieses Irrtums abstellende Unterscheidung.

Die Auffassung, dass ein Rechtsirrtum nicht genüge, be-

ruht daher auf einer dem Wortlaut widersprechenden.

einschränkenden Auslegung, die der Rechtfertigung durch

bestimmte Gründe bedarf.

Solche lassen sich zunächst nicht aus der E nt s t e -

hungsgeschichte der bei den Bestimmungen herleiten.

UDJlgauonenrecnt. N° 44.

Von den verschiedenen Gesetzen, die bei der Ausarbei-

tung des OR hauptsächlich mitberücksichtigt wurden,

hat freilich das zürcherische Privatrecht in § 1221 den

Rechtsirrtum bei der condiclio indebiti soweit ausge-

schlossen, als nicht besondere Gründe seine Entschuld-

barkeit ergeben. Die andern dieser Gesetze dagegen, mit

Ausnahme des Code civil, erklären im Gegenteil den

Rechtsirrtum ausdrücklich als geeignete Voraussetzung

für die Rückforderungsklage, so das österreichische BGB

in § 1431, das sächsische BGB in § 1519 und der Dres-

dener Entwurf im Art. 976; und was den die Klage

regelnden Art. 1377 c. c. anlangt, so spricht er, gleich dem

OR, kurzweg von Irrtum (<< erreur.) und eine ständige

Gerichtspraxis hatte ihn schon damals im Sinne auch der

Zulassung des Rechtsirrtums ausgelegt (vergl. DALLoz,

Codes annotes, T III N° 165 ad art. 1377; SIREY, Codes

annotes, IV M, N° 3 ad art. 1235). Wenn unter solchen

Umständen die Entwürfe und der endgültige Text des

aOR den Rechtsirrtum nicht besonders erwähnen, so ge-

stattet das einen Wahrscheinlichkeitsschluss nicht für,

sondern gegen seine Ausschliessung. Dem lässt sich zur

Bestärkung noch beifügen, dass der }i'IcK'sche Entwurf

von 1875 in Art. 103, ohne zwar den Rechtsirrtum als

solchen zu erwähnen, sich doch zum zürcherischen Privat-

recht damit in Gegensatz stellt, dass er auch den unent-

schuldbaren Irrtum berücksichtigt wissen will. Und endlich

verweisen die Motive von WySS noch besonders auf die

genannten Bestimmungen des Code civil, des sächsischen

Gesetzes und des Dresdener Entwurfes und wenden sich

zugleich gegen die «(gemeinrechtliche Kasuistik bezüglich

des Irrtums (Entschuldbarkeit, Rechtsirrtum) I). während

der Bundesgerichtsentscheid i. S. Träubler zu seiner Be-

gründung gerade das Pandektenrecht glaubt beiziehen

zu können (vergi, im übrigen die nähern Angaben bei

NÄGELI, a. a. 0 unter Ziffer 2 und 3). Was sodann das rev.

OR betrifft, so hat die Expertenkommission einen Antrag,

die Frage im Gesetze zu lösen, abgelehnt (Protokoll vom

Obligationenrecht. N° 44.

257

8. Mai 1908 S. 40). Da nun die in Betracht kommenden

Textworte (..... « sich im irrtum befunden i) •••••) un-

verändert geblieben sind, so müssen für das alte und das

revidierte Gesetz in allen Beziehungen die nämlichen Er-

wägungen zutreffen.

Um die sachliche Berechtigung der Nichtbeach-

tung des Rechtsin·tums darzutun, macht der Bundesge-

richtsentscheid i. S. Träubler zunächst geltend, die

Rechtsordnung lasse im allgemeinen den Rechtsirrtum

unberücksichtigt; es spreche dies eher dagegen, ihm aus-

nahmsweise bei der Bereicherungsklage Berücksichtigung

zuzugestehen. Demgegenüber ist zu bemerken, dass das

OR einen allgemeinen Satz im Sinne der römischen Pa-

römie « error juris nocet» nicht enthält (vergl. OSER,

Kommentar, Art. 26 II 1). Für die Behandlung des

Rechtsirrtums sind daher jedenfalls zunächst die beson-

deren Verhältnisse und Bedürfnisse bei den einzelnen

Rechtsinstituten in Betracht zu ziehen. Fragen liesse

sich höchstens, ob nicht die Bestimmungen, die das Ge-

setz über den Irrtum im Vertragsverhältnis in den

Art. 23 ff. aufstellt, -

die einzigen, die sich über den

Irrtum näher aussprechen, -

analog auf das Institut der

ungerechtfertigten Bereicherung und im besondern auf

die Klage des Art. 63 anzuwenden seien. Alsdann müsste

bei der condiclio indebiti der Rechtsirrtum regelmässig

als unerheblich gelten; denn im Vertragsverhältnis fällt

er, als Unkenntnis oder falsche Auffassung über die den

Vertragstatbestand beherrschenden Rechtsnormen, im

allgemeinen unter den Irrtum im Beweggrund des Art. 24!

(vergl. OSER, Kommentar, Art. 24. IV 3 und VIII, 2 c)

und ein derartiger Irrtum vermag die Gültigkeit des ab-

geschlossenen Vertrages nicht zu beeinträchtigen. Allein

einer solchen analogen Anwendung des Art. 24:l steht

entgegen, dass die Art. 24 und 63 auf ganz verschiede-

ner Grundlage beruhen. Dort ist die Frage zu regeln, von

welcher Bedeutung der beim Vertragsabschluss unter-

laufene Irrtum sein müsse, um die Verbindlichkeit des

uDllgauonenrecnt. N0 44.

Vertrages zu beeinflussen, und es führt dies zu der Unter-

scheidung zwischen dem wesentlichen und unwesentlichen

Irrtum. Bei Art. 63 OR aber handelt es sich um eine

andere Frage: Der darin genannte Irrtum betrifft nicht

das Zahlungsgeschäft, durch das sich die ungerechtfertigte

Bereicherung vollzogen hatte und auf das freilich hinsicht-

lich allfälliger Willensmängel die Art. 23 ff. und zwar un-

mittelbar Anwendung finden, soweit die Zahlung über-

haupt rechtsgeschäftlicher Natur ist (vergl. hierüber OSER,

S. 263 Ziffer 3). Vielmehr liegt hier der Irrtum in der

unrichtigen Annahme einer Zahlungspflicht, welche An-

nahme das Motiv der Zahlung bildet; und der Gesetzgeber

hat hier die Frage zu ordnen, ob ein solcher Irrtum es

rechtfertige, durch Einräumung eines Rückforderungsan-

spruches eine Korrektur der gesetzlichen Rechtswirkung

der Zahlung deshalb eintreten zu lassen, weil die durch.

sie geschaffene Rechtslage dem Endziel der Rechtsord-

nung, der materiellen Gerechtigkeit, nicht entspricht

(vergl. OSER, S. 250, -Bemerkung II). Nach diesem den

Bereicherungsansprüchen allgemein und der condictio in-

debiti im besonderen zu Grunde liegenden Gedanken führt

nicht sowohl der der Leistung anhafteQ.de Willensmangel

als vielmehr ihre Grundlosigkeit zur Gewährung des

Rückforderungsanspruches (vergl. auch NÄGELI a. a. 0.,

Ziffer 4, und JACCOTET, Droit des obligations, p. 56).

Nach all dem aber kann auf die irrtümliche Bezahlung

einer Nichtschuld jene Unterscheidung zwischen wesent-

lichem und umvesentlichem Irrtum nicht passen, da sie

den besonderen Verhältnissen des Vertragsrechts ent-

nommen ist und weil überhaupt der Irrtum bei der Be-

zahlung einer Nichtschuld stets ein solcher im Beweggrund

ist und daher nie ein wesentlicher im Sinne des Art. 24

sein kann. Statt dass zu einer analogen Gesetzesanwen-

dung im genannten Sinne ein Anlass vorläge, ist vielmehr

nach dem Gesagten anzunehmen, die besondere Natur

und der Zweck der condiclio indebiti erfordere die Be-

rücksichtigung auch des Rechtsirrtums. Für diese Lösung

Obligationenrecht. No 44.

259

lässt sich übrigens auch auf die ausländische Gesetzge-

bung verweisen (vergl. die schon angegebenen Gesetzes-

bestimmungen, ferner § 814 des DBGB, dazu OERTMANN.

Kommentar, Note 1,6; art. 1146 Codice civ. ital. und

Kommentar von BORSARI dazu (1877), II B § 3040).

Sofern also überhaupt der Art. 63 (a. 72) OR in dem

Sinne einschränkend auszulegen wäre, dass er sich nicht

.auf alle Irrtumsfälle beziehe, kann doch das Unterschei-

dungsmerkmal nicht in dem Gegensatz von Rechts- und

Tatirrtum gefunden werden, sondern man hätte allenfalls

darauf abzustellen, ob der unterlaufene (Tat- oder Rechts-)

Irrtum entsch uldbar sei oder nicht. Dieser Punkt

braucht indessen nicht geprüft zu werden, da der Rechts-

irrtum, in dem sich der Kläger bei der Zahlung vom

30. Oktober 1909 befunden hatte, zweifellos ein ent-

schuldbarer wäre. Jene Rechtsfragen (betreffend die Aus-

legung des Schuld- und des Bürgschaftsaktes und die

Novationswirkung der Saldoziehung), die der Kläger

damals unrichtig aufgefasst hat und die ihn zu seinem

Irrtum über die Schuldpflicht geführt haben, konnten

selbst von Rechtskundigen verschieden beurteilt werden;

vertritt doch heute noch der Anwalt der Beklagten die

Meinung, der Kläger habe die geleistete Zahlung wirklich

geschuldet. Wenn. der Entscheid i. S. Träubler im weitem

die Gefährdung der Rechtssicherheit und die Gefahr

endloser Prozesse als Grund für die Verweigerung der

Rückforderungsklage angibt. so kann das in Hinsicht

auf den erwähnten Zweck der Klage nicht ausschlagl5ebend

sein und übrigens würden die befürchteten Nachteile,

mindestens in gewissem Umfange, auch beim Tatirrtum

bestehen. Wieso endlich die Geltendmachung des dem

Kläger zustehenden Rückforderungsanspruches gegen

Treu und Glauben verstossen solle. ist in keiner Weise

ersichtlich.

Die Zinsforderung hat der Kläger weder an sich

noch ihrer Höhe nach bestritten, und ihre grundsätzliche

Berechtigung ergibt sich auch aus Art. 64 OR, da die

AS 40 11 -

1914

18

260

Obligationenrecht. N° 45.

Beklagte ihrerseits aus dem bezahlten Betrag Zinsen be-

zogen hat (vergl. Entscheid des Bundesgerichts vom

6. März 1914 i. S. Specht und Haase g. Vollert, Erwä-

gung 8 a. E.).

Demnach hat das Bundesgericht

erkannt:

Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene

Urteil aufgehoben und die Beklagte verurteilt, dem

Kläger 7593 Fr. 25 Cts. samt Zins zu 5 % seit dem 30. Ok-

tober 1909 zu bezahlen.

45. Orteil der I. Zivi1a.bteilung vom 7. April 1914 i. S. Hayer,

Beklagter, gegen Bigler und Egger, Kläger.

Haftung des Tierhalters aus Art. 65 a OR: Natur

der Haftung. Diligenzpflicht des Pferdehalters. Verschulden

des Getöteten. Tod der entschädigungsberechtigten Witwe.

A.- Durch Urteil vom 31. Oktober 1913 hat die H. Zi-

vilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über

die Klagebegehren:

I) 1. Der Beklagte sei schuldig und zu verurteilen, der

» Klägerin den ihr infolge des Todes ihres Ehemannes

» Friedrich Bigler erwachsenen Schaden zu ersetzen.

» 2. Es sei der Betrag der Entschädigung gerichtlich

» zu bestimmen und vom~ 19. August 1911 hinweg zu

» 5 % verzinsbar zu erklären))

erkannt:

» 1. (Abweisung von Beweisanträgen.)

» 2. Der Klägerin sind ihre Klagsbegehren zugespro-

» ehen und es hat ihr der Beklagte einen Entschädigungs-

» betrag von 1200 Fr. nebst Zins davon a 5 % seit

» 19. August 1911 zu bezahlen.)}

B.- Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung

an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf Auf-

hebung und auf gänzliche Abweisung der Klage.

Obligationenrecht. N° 45.

261

C. -

Die Klägerin hat sich der Berufung angeschlos-

sen und beantragt, es sei die vom Beklagten zu zahlende

Schadenersatzsumme nach richterlicher Bestimmung an-

gemessen zu erhöhen.

D. -

Am 19. März 1914 teilte Fürsprecher S. mit,

däsS' die Klägerin nach Fällung des obergerichtlichen

Urteils gestorben sei und dass sie als Noterben drei

Kinder hinterlassen habe, welche die Erbschaft angetre-

ten haben und den Prozess weiterführen.

Das Bundesgericht zieht

in Erwägung:

1. -

Der Beklagte ist Fuhrhalter in Bern. Seine Stal-

lungen befinden sich an der Sandrainstrasse. Am 19. Au-

gust 1911 hatte er seinen Karrer Friedrich Beck, der seit

Jahren Fuhrknecht und seit einigen Monaten bei ihm

angestellt war, mit der Besorgung von Fuhrungen für die

Bauunternehmer Merz & Cie. betraut. Von diesen erhielt

Beck, als er nachmittags zwischen 4 und 5 Uhr auf

ihrem an der Konsumstrasse im Mattenhof gelegenen

Werkplatz anlangte, den Auftrag, einen auf dem Kir-

chenfeld stehenden, mit Holz beladenen Wagen abzu-

holen. Beck spannte daher die beiden Pferde, von denen

das eine 4-, das andere 6-jährig war, aus und führte sie

geschirrt, aber etwas weit zusammengekoppelt, durch

die Sulgeneckstrasse in die Marzilistrasse, um von da

auf das Kirchenfeld zu gelangen. Bei der Mündung in

die Marzilistrasse drängten die Pferde rechts dem nahen

Stalle zu und wurden störrisch. Beck, welcher das eine

Pferd am Zügel führte, musste einen Augenblick die bei- .

den Pferde freigeben und diese liefen eine kurze Strecke

gegen den Stall zurück. In der Nähe war ?~r städtisch.e

Wegknecht Friedrich Bigler mit StrassenreImgungsarbe~­

ten beschäftigt. Er hielt die Pferde auf und überga~ Sie

dem Beck wieder. Dieser brachte sie aber neuerdmgs

nicht recht vorwärts. Das « Vonderhand »)pferd blieb ste-

hen und sodann auch das « Zurhand »pferd. Bigler war