Volltext (verifizierbarer Originaltext)
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Obligationenrecht. N° 41.
denn auch, man habe es mit einer solchen Klage zu tun.
Diese Behauptung geht aber offensichtlich fehl. Es
handelt sich um eine eigentliche Konventionalstrafe,
wobei die Parteien sich über die Höhe des zu ersetzenden
Schadens von vornherein geeinigt haben. Die Konven-
tionalstrafe ist auch dann verfallen, wenn dem Gläubiger
ein Schaden nicht erwachsen ist, Art. 180 aOR, sobald nur
die Voraussetzungen erfüllt sind, an welche die Parteien
ihren Eintritt geknüpft haben. Diese Voraussetzungen
(Vertragsbruch und « daherige » vorzeitige Auflösung des
Vertrages) sind hier gegeben. Entscheidend für die Frage
der Herabsetzung ist das Verhältnis der Konventional-
strafe zu dem durch sie zu befriedigenden Interesse,
vergl. Praxis 2 S. 243. 1m vorliegenden Fall ist nun
ein Missverhältnis zwischen der Höhe der Konventional-
strafe und dem bedeutenden Interesse, das der Beklagte
an der korrekten Erfüllung des V~rtrages durch die
Kläger hatte, nicht ersichtlich.
Da der Vertrag die Kläger auf 10 J abre vom 1. Juli 1906
an band und der Vertragsbruch Ende Dezember 1911
erfolgt ist, käme für die Berechnung der Konventional-
strafe ein Zeitraum von 4% Jahren in ~etracht, wenn der
Beklagte seinen Anspruch nicht seIher vor den kantona-
len Instanzen auf 4* Jahre, d. h. von 13,500 Fr. auf
12,750 Fr. reduziert hätte, was das Kantonsgericht über-
sehen hat. Indessen kommt diesem Umstande prak-
tische Bedeutung im Endergebnis nicht zu. Denn die
Gegenforderung des Beklagten, die sich zusammensetzt
aus der Konventionalstrafe von 12,750 Fr. und dem
Fakturaguthahen im anerkannten Minimalhetrage von
4407 Fr. 50 Cts. ühersteigt auch dann den eingeklagten
Betrag, abzüglich des unbegründeten Anspruchs auf Be-
zahlung einer Konventionalstrafe durch den Beklagten.
5. -
Sonach ist die Klage gänzlich abzuweisen, ohne
dass die vom Beklagten bestrittene Klageforderung 2 auf
ihre Begründetheit untersucht und ohne dass auf die
Rechnungsdifferenzen hinsichtlich der Klageforderung 1
Obligationenrecht. N0 42.
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und des Fakturaguthabens des Beklagten eingetreten zu
werden braucht.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Januar 1914 bestätigt.
42. Urteil der I. ZivUabteilung vom al. März 1914 i. S.
A-G.lIackerbräu K:iinchen, Klägerin,
gegen Bauer, Beklagten.
Bi.erIiefel'ungsv.erpflichtung für die Dauer von 15
Jahren. -
S~hadenersatzkl.aged'et' Brauerei wegen
Verletzung dieser Verpflichtung. -Einr.edeweiseAnfechtung
des Vertrages durch den Beklagten auf Grund der Art. 20
o Rund 27 ZGB. Hechtsanw.endung in örtlicher Hinsicht.
Verhältnis der Art. 20 und 27 cil. und des Art. 17 aOR zu
einander in Hinsicht auf den Rechtsbegriff des 4 Unsitt-
lichen &. Die zehnjährige Frist,des Art.:3'51 OR ist nicht
analog auf andere Vertr.agsverhältnisseanwendbar. -
Frage, ob eine Normalfrist für die sittlich zulässige
Höchstdauer vertraglicher Bindung bestehe. -
Anwendung von, A.rt.20 AllS.,2 auf den gegebenen Fall,
Schaden sw Ül'digURg. -
K·u mnlaUve K on v.en t io-
naIs tl'a'fe: Ihr.e Zulässigkeit nnter:dem frühem und dem
rev.OR.
1. -
Der Beklagte, Wilhelm Bauer, hat Ende 1904
die altbekannte Wirtschaft zum « Metzgerbräu l) an der
Beatengasse in Zürich I vom bisherigen Eigentümer
Guichard zum Weiterbetrieb käuflich erworben. Am
13. Dezember d. J. wurde ihm die Liegenschaft zuge-
fertigt. Vorher, am 5. November 1904, ging er gegenüber
der Klägerin, der A.-G. Hackerbräu in München, folgende
Verpflichtung ein: « Ich verpflichte mich hiermit, vom
I) Tage des Kaufes ab des nachgenanntenAnwesens durch
l) mich auf die Dauer von 15 Jahren d. h. bis zum 1. Ok-
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Obligationenrecht. N° 42.
» tober 1919 meinen gesamten Bierbedarf für das von mir
)} zu erwerbende Restaurant zum Metzgerbräu in Zürich
» ausschliesslich ununterbrochen von der A.-G. Hacker-
»bräu in München. resp. von deren Zürcher Vertreter
)} nach der jeweiligen Bestimmung der Hackerbrauerei
»zu dem Preise von 34 Fr. für Braunbier und 36 Fr.
» 50 Cts. für Hackerbräu-Pilsener pro Hektoliter zu be-
» ziehen und die vorgenannte Wirtschaft und Hotelbe-
» trieb persönlich mit meiner Frau auszuüben..... Ich
I) verpflichte mich ferner, ausser dem vorgenannten Ge-
I) schäfte für die Dauer dieser Vereinbarung kein anderes
I) Geschäft zu betreiben, noch betreiben zu lassen, und
I) eine Verpachtung des Metzgerbräu oder Wirtschafts-
I) führung durch Dritte nur mit Genehmigung der A.-G.
I) Hackerbräu in München vorzunehmen. -
Falls ich
I) gegen die vorstehend eingegangenen Verpflichtungen
» verstosse, so verfalle ich in eine Konventionalstrafe von
l) 5000 Fr. unbeschadet der sonstigen Ansprüche der A.-G.
I) Hackerbräu an mich. »
In einem Nachtrag vom 15. November 1904 ver-
pflichtete sich der Beklagte überdies, « vorstehende Be-
dingungen» seinem Rechtsnachfolger ~u tiberbinden.
Laut
dem Fertigungsakt. erging der Kauf um
420,000 Fr., während sich der amtliche Schätzungswert
der Liegenschaft nur auf 380,000 Fr. belief. An den
Kaufpreis bezahlte der Beklagte 78,549 Fr~ 50- Cts .. bar
ab; der Rest blieb hypothekarisch stehen. Das eigene
Vermögen des Beklagten betrug damals nur 10,000 Fr.
Um die Kaufpreisanzahlung machen zu können, erhielt
er von der Klägerin ein Darlehen von 80,000 Fr., das
durch die Liegenschaft zum Metzgerbrä u durch Errichtung
eines Schuldbriefes vom 13. Dezember 1904 hypotheka-
risch gesichert wurde. Es sollte jährlich mit 5 % verzinst
und auf eine sechsmonatliche, beiderseits erst vom
1. Oktober 1919 an zulässige Kündigung zurüekbezahlt
werden. Unbeschadet dieser Kündigungsbestimmung war
die Darlehensschuld sukzessive in der Weise zu amorti-
I
Obligationenrecht. N° 42.
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sieren, dass der Schuldner für jeden Hektoliter von der
Klägerin bezogenen Bieres drei Franken über den ver- .
einbarten Preis hinaus bezahlen, mindestens aber halb-
jährlich 2000 Fr., die genannten Zuschläge inbe~ffen,
abtragen sollte. Im ferneren räumte der Schuldbnef. der
Klägerin für gewisse Fälle, das Recht zur sofortIgen
Rückforderung des noch ausständigen Schuldbetrages
ein .....
Bis zum 15. Juli 1913 hielt sich der Beklagte an die
vereinbarte Bierbezugsverpflichtung. Von da an aber
begann er den Ausschank eines andern Bieres, nachdem
er die Klägerin· hievon ohne Angabe eines Grundes be-
nachrichtigt und sie ersucht hatte, ihm eine Aufstellung
seiner Verbindlichkeiten auf jenen Tag zukommen zu
lassen. In der Folge zahlte er der Klägerin ihr Restgut-
haben, 47,774 Fr. 45 Cts. gegen Aushändigung des
Schuldbriefes zurück, worüber die Klägerin unter Vor-
behalt ihrer Rechte quittierte.
Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin
vom Beklagten wegen Verletzung der überno~enen
Bierbezugsverpflichtung Bezahlung der Konventional-
strafe von 5000 Fr. und einer Schadenersatzsumme von
75,000 Fr., beides mit Zins zu 5 % seit der Klageein-
leitung (11. September 1913). Sie macht geltend, dass sie
bis zum Ablauf der Vertragsdauer, dem 1.0ktober 1919,
nach den bisherigen Bezügen im ganzen noch 15,210
Hektoliter hätte liefern können, mit einem Reingewinn
von mindestens 5 Fr. den Hektoliter, sodass ihr ein
Nettoverdienst von 76,050 Fr. entgangen sei; nach Ab-
zug von 1050 Fr. für Zinsvergütung usw. verbleib.e die
eingeklagte Schadenssumme. Der Beklagte hat Abwel~~ng
der Klage beantragt mit der Begründung, das streItIge
Vertragsverhältnis sei nach den Art. 20 OR u~d 27 ~G!l
nichtig, weil es seine wirtschaftliche Persönlichke.~t In
einem die Sittlichkeit verletzenden Grade beschranke,
nämlich durch die lange Dauer der übernommenen Be-
zugsverpflichtung und die damit verbundenen andern,
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Obligationenrecht. N° 42.
für ihn sehr onerösen Verpflichtungen. Eventuell hat der
Beklagte die eingeklagte Schadenersatzforderung als
solche, überhaupt und ihrer Höhe nach, bestritten und
geltend gemacht, der Konventionalstrafbetrag sei an den
allfällig geschuldeten Schadenersatz anzurechnen. Die
Vorinstanz hat die Klage durch Urteil vom 12.Dezember
1913 für insgesamt 40,000 Fr. mit entsprechendem Ver-
zugszins geschützt. Demgegenüber verlangt die Klägerin
in der Berufungsinstanz Erhöhung der Schadenssumme
auf 60,000 Fr. und gesonderten Zuspruch des Konven-
tionalstrafbetrages. während der Beklagte sein Begehren
auf Abweisung der Klage erneuert und eventuell Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur Aktenvervoll-
ständigung anbegehrt.
2. -
Die bundesgerichtliehe Zuständigkeit ist gegeben.
Namentlich beurteilen sich die streitigen Vertragsbe-
ziehungen nach schweizerischem Recht: Für die An-
fechtung des Vertrages wegen übermässiger Einschränkung
der persönlichen Freiheit gilt das schon deshalb, weil es
sich hier um eine Frage der öffentlichen Ordnung und
der Sittlichkeit handelt, die der Richter selbst dann nach
der inländischen,Gesetzgebung entsch~iden muss. wenn
im übrigen das Rechtsverhältni's dem ausländischen
Rechte unterstände. Hinsichtlich der Schadenersatz- und
Konventionalstrafforderung aber" -
deren Begriindet-
heit im Falle der Gültigkeft, des Vertrages zu prüfen ist,.
-
greift das schweizerische Recht deshalb Platz" weil
hier die Folgen der Nichterfülltmg von Verpflichtungen
des Beklagten streitig sind, denen dieser in der Schweiz-
zu genügen hatte.
3. -
Trotzdem der Vertrag unter dem a OR abge-
schlossen wurde, ist nicht dieses,. namentlich dessen
Art. 17, für die Klage auf Nichtigkeit des Ver-
trages vom 5. November 1904 massgebend."sondern laut
Art. 2 SchlT ZGB das neue Recht. Anzuwenden sind
somit der Art. 20 rev.OR und der Art. 27 ZGB, wobei
dieser insofern zunächst in Betracht kommt, als der Be-
Obligationenrecht. N° 42.
237
klagte die behauptete Unsittlichkeit des Vertrages vor
allem in einer übermässigen Beschränkung seiner persön-
lichen Freiheit erblickt. Der Beklagte hat freilich als
weitere Normen, die für den Fall von Bedeutung sein
sollen, noch den Art. 351 OR betreffend den Dienstver-
trag sowie Art. 681 Abs. 3 und Art. 683 Abs. 2 ZGB
betreffend das Vor- und Rückkaufsrecht genannt. Allein
er behauptet nicht, jedenfalls nicht mehr vor Bundes-
gericht, dass diese Bestimmungen als Rech t s vorschriften
auf das vorliegende Vertragsverhältnis, -
das aus ver-
schiedenen Bestandteilen, namentlich einer Bierbezugs-
verpflichtung und einem Darlehensvertrag kombiniert
ist, - an al 0 g anwendbar seien. In der Tat liesse sich
einer solchen Auffassung nicht beipflichten,: namentlich
stellt der Art.351 eine Sonderbestimmung für den Dienst-
vertrag auf, die im individuellen Charakter dieser Ver-
tragsart begründet ist. Auf alle jene drei Bestimmungen
beruft sich der Beklagte vielmehr in -dem Sinne, dass
sie Ausfluss -einer der schweizerischen Gesetzgebung zu
Grunde liegenden allgemeinen Anschauung seien, wonach
vertragliche Bindungen über 10 Jahre hinaus als un-
sittlich gelten. Dieser Standpunkt läuft also auf eine
Anfechtung des Vertrages wegen Unsittlichkeit, nicht
wegen Widerrechtlichkeit, hinaus und damit auf eine
Anrufung der Art. 20 OR und 27 ZGB.
4. -
Unrichtig ist es und der ständigen Recht-
sprechung zuwiderlaufend (vergl. BE 20 610, 29 II 127,
30 II 4163, 33 II 430, WEISS, Berufung, S.176), wenn
der Vertreter des Klägers heute behauptet hat, die Frage
der Unsittlichkeit eines Vertragsverhältnisses sei keine
Rechtsfrage und daher das Bundesgericht zur Nach-
prüfung der ihr von den kantonalen Instanzen gegebe-
nen Lösung unzuständig. Die Begriffe des « Unsittlichen,.
und des«(gegen die guten Sitten Verstossenden» werden
dadurch, dass sie in die genannten Gesetzesbestimmungen
aufgenommen sind, zu Rechtsbegriffen, indem bei der
Anwendung der Bestimmungen zu prüfen ist, welchen
238
Obligationenrecht. N° 42.
Inhalt und Umfang sie ihnen geben wollen (vergl.EGGER.
Kommentar zum Personenrecht Art. 27, V 5 a; OSER,
Kommentar zum OR, Art. 20, IV, 1, b). Daran ändert
auch nichts, dass der Richter bei Feststellung dieser
Begriffe sachlich auf Fragen zurückgehen muss, die dem
Gebiete der Moral und nicht des Rechtes angehören.
5. - Auf Grund des Gesagten ist zunächst zu be-
merken, dass der Ausdruck « gegen die guten Sitten ver-
stossend » in Art. 20 OR inhaltlich nichts anderes be-
sage~ will, als die Ausdrücke « unsittlich >) des Art. 17
a OR und « die Sittlichkeit verletzend >) des Art. 27 ZGB.
Denn zweifellos hat darüber, was als unsittlich im Rechts-
sinne gelten müsse, weder eine Änderung des frühern
OR gegenüber dem jetzigen, noch eine Differenzierung
zwischen der Bestimmung des OR und der des ZGB ge-
schaffen werden wollen. Mithin muss in dieser Beziehung
der Entscheid gleich ausfallen, ob auf den Art. 20 OR
oder auf den Art. 27 ZGB abgestellt wird. Sobald anzu-
nehmen ist, der angefochtene Vertrag habe die Freiheit
des Beklagten nicht entgegen dem Art. 27 « in einem die
~ittlichkeit verletzenden Grade)} beschränkt, so engt er
SIe auch nicht in einem gegen Art .. 20 verstossenden
Masse ein.
6. -
Eine unzulässige Beschränkung seiner Freiheit
will der Beklagte in der la n gen D aue r der übe r-
nommenen Verpflichtungen sehen. Zur Begrün-
dung hat heute sein Vertrefer unter Berufung auf einen
Au.fsa:z über die ('. Sittlichkeit als Schranke der Vertrags-
freiheit », den er In der schweizerischen Juristenzeitung
(1914, 18. Heft) veröffentlicht hatte, im wesentlichen
ge~te~d g~ma~.ht, dass es Aufgabe der Rechtssprechung
seI, fur dIe Hochstdauer der sittlich noch zulässigen Ver-
tragsbindung Regeln aufzustellen. Als Normalfall will er
für das schweizerische Recht eine Frist von 10 Jahren
angesehen wissen, in der Meinung, dass bei besonderen
vertraglichen Verhältnissen und im Einzelfall unter be-
sonderen Umständen Abweichungen hievon nach oben
Obligationenrecht. No 42.
239
oder unten einzutreten hätten. Zur Begründung stellt
er vor allem ab auf den Art. 12 ZGB in Verbindung mit
bestimmten Vorschriften der schweizerischen Gesetz-
gebung, die eine zehnjährige Gebundenheit vorsähen,
wie namentlich die genannten Art. 351 OR und 6813
und 6832 ZGB sowie der Art. 127 OR betreffend die
Verjährung. -
Einer eingehenden Prüfung bedarf diese
Rechtsauffassung im vorliegenden Falle nicht. Immerhin
ist darau.f hinzuweisen, dass die Verschiedenheit der
einzelnen Vertragstypen sowie der konkreten Vertrags-
tatbestände und besonderen Verhältnisse eines jeden
Falles für die Aufstellung einer solchen Norrnalzahl
wesentliche Schwierigkeiten bieten würden und dass
eine 10 Jahre übersteigende Bindung schon deshalb
kaum als regelmässig unsittlich gelten könnte, weil
andere Gesetzesbestimmungen eine bedeutend längere
Gebundenheit vorsehen, so der Art. 749 ZGB für die
Nutzniessung und der Art. 7883 für die Grundlast (bei
welchen Bestimmungen man es freilich mit dinglichen
Ansprüchen zu tun hat). Unter allen Umständen aber
träfe diese Durchschnittsfrist auf den gegebenen Fall
nicht zu und kann der hier streitige Vertrag trotz seiner
auf 15 Jahre sich erstreckenden Dauer nach der ganzen
Sachlage nicht als unsittlich gelten.
Zunächst ist nämlich hervorzuheben, dass die Bier-
bezugsverpflichtung als solche die persönliche
Freiheit des Beklagten ausschliesslich in wirtschaftlicher
Beziehung beschränkt, nicht aber noch sonstwie daneben,
namentlich nicht in Hinsicht auf die freie Verfügung über
die Rechtsgüter ausserhalb der Verinögensrechtssphäre.
In letzterer Beziehung könnte schon eine geringere oder
sogar jede vertragliche Hemmung der persönlichen Frei-
heit gegen das sittliche Gefühl verstossen. Auf wirt-
schaftlichem Gebiete dagegen bildet die vertragliche
Bindung ein normales Mittel zur Erreichung der vom
Einzelnen erstrebten Zwecke und zur Aufrechterhaltung
eines geordneten Gemeinschaftslebens und daher wird
240
Ohllgationenreeht ... -1 0 42.
die Beschränkung der wirtschaftlichen Persönlichkeit
erst dann zu einer unsittlichen, wenn sie wesentliche
!nter~en der P~rson verletzt, namentlich die Grundlage
ihrer wIrtschafthchen Existenz gefährdet. Sodann lässt
si~h hier auch nicht sagen, dass der Beklagte durch die
Emgehung des Vertrages in ein Verhältnis rechtlicher
Unterordnung, wie beim Dienstverhältnis, zu treten hatte.
und nach den Akten hat er sich auch nicht unter dem
Druck einer Notlage oder tatsächlicher Abhängigkeit
von der ~eklagten zur Übernahme der streitigen Be-
zugsverpflichtung entschlossen. Dieser Verpflichtung
steht ferner eine Gegenleistung von bedeutendem Werte
gegenüber, die Gewährung eines Darlehens von hohem
Betrage zu angemessenem Zinsfusse, welches Darlehen
demB~klagten die Erwerbung seiner Geschäftsliegenschaft
und dIe Begründung seines Geschäftes ermöglichte und
für das die Klägerin nur zur Hälfte Deckung aus dem
Unterpfande erwarten konnte, sodass sie für die andere
Hälfte einen reinen Personalkredit mit den ihm anhaf-
tenden Risiken einräumte. Namentlich aber ist darauf
z~ verw~isen, dass sich nach vorinstanzlicher Feststellung
die AbWIcklung des Vertragsverhältnisses wirtschaftlich
in einer für den Beklagten durchaus ~orteilhaften Weise
?est~lt~~e: W~itentfe~t, dass der Vertrag schädigend
l~ dIe .okon~lsche EXIstenz des Beklagten eingegriffen
h~tte.Ist er VIelmehr für diesen die Grundlage einer erfolg-
reIchen Erwel"Dstätigkeit gewordelt und wenn also durch'
ihn der Beklagte seine wirtschaftliche Persönlichkeit auf
lange Zeit hinaus und in weitgehendem Masse gebunden
hat, so ha~ er damit anderseitswIedernm die Möglichkeit
erlangt, SIe während dieser Zeit in gesicherter Weise vor-
teilhaft zu betätigen. Unter diesen Umständen könnte
er eigentlich höchstens die Frage< aufwerfen, ob er nicht
w~rend e~ner zu langen Frist gehindert werde, seine
wlrtsc~aftbchen Fähigkeiten no c h gewinnbringender,
als es Ihm der Vertrag ermöglicht, auszuüben. Allein Be-
stimmtes hierüber hat er weder für die schon abge-
Obllgationenreeht. N° 42.
241
laufene noch für die spätere Vertragsdauer behauptet
und rechtlich lässt sich, jedenfalls so wie die Sache liegt,
in einer solchen Behinderung, seine ökonomische Stellung
zu verbessern, keine gegen Art. 27 verstossende Be-
schränkung erblicken.
7. -
Eine Beschränkung in diesem Sinne liegt aber
auch dann nicht vör, wenn man, wie der Beklagte will,
die übrigen Verpflichtungen mitberucksichtigt,
durch die der Vertrag der Freiheit seines Handeins noch
weitere Grenzen gezogen hat. Mit dem Versprechen, wäh-
rend der Vertragszeit « kein anderes Geschäft zu
betreiben noch betreiben zu lassen », wird dem Beklagten
die geschäftliche Betätigung nur im Wirtschaftsgewerbe,
nicht auch in anderen, für die Konkurrenz ausser Betracht
fallenden Branchen untersagt. Die vertragliche Verhinde-
rung des Beklagten aber, noch durch einen sonstigen
Wirtswaftsbetrieb Gewinn zu erzielen, geht ebenfalls
nicht über das sittlich zulässige Mass hinaus und zwar
auch nicht in Verbindung mit dem Verbote, von jemanden
anders als der Klägerin das Bier zu beziehen. Übrigens
kommt der Möglichkeit anderweitiger Betätigung im
Wirtschaftsgewerbe nach der Sachlage kaum praktische
Bedeutung zu : Hat doch der Beklagte selbst im Prozess
den Standpunkt eingenommen, dass schon die Führung
des Metzgerbräues seine Arbeitskraft zum Schaden seiner
Gesundheit über Gebühr beanspruche.
Auf die letztere Behauptung stützt er sich nun haupt-
sächlich, um darzutun, dass die fernere Verpflichtung,
das Metzgerbräu « persönlich mit seiner Frau» zu
führen, gegen den Art. 27 verstosse, was dann auch die
Bierbezugsverpflichtung, wenn an sich gültig, zu einer
unsittlichen mache. Hier steht eine Beschränkung nicht
der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten in Frage, son-
dern eine solche in Beziehung auf die Möglichkeit, unge-
hemmt durch äussern Zwang für sein körperliches und
geistiges Wohlbefinden und das seiner Ehefrau Sorge zu
tragen. Nun gibt aber dieser Standpunkt schon in tat-
242
Obligationenrecht. N° 42.
sächlicher Beziehung zu Bedenken Anlass. Bei der Ein-
stellung seiner Bierbezüge hat sich der Beklagte nicht
etwa auf solche gesundheitliche Gründe berufen, sondern
erklärt, er werde mit dem Ausschank eines andern
Bieres beginnen, und er hat auch in der Folge das Metz-
gerbräu weiterbetrieben und zwar, wie nicht bestritten
wurde, in persönlicher Weise wie früher. In rechtlicher
Hinsicht aber ist, unter Hinweis auf Art. 20 I! OR zu be-
merken, dass, wenn die Bezugsverpflichtung für sich allein
zu Recht besteht, dann ihre Gültigkeit nicht durch einen
Mangel beeinträchtigt wird, an dem allfällig die Ver-
pflichtung zur persönlichen Führung des Geschäl tes leidet.
Denn es ist anzunehmen, dass die Parteien nötigenfalls
den Vertrag auch ohne diese Verpflichtung aufzunehmen
abgeschlos&en hätten; hiefür spricht schon der Umstand,
dass sie die Möglichkeit einer Verpachtung des Metzger-
bräus vertraglich vorgesehen haben. Übrigens will wohl die
bedungene Pflicht zur persönlichen Geschäftsführung
nicht als eine absolute gelten, sondern so verstanden sein,
dass sie ihre Schranke an dem Unvermögen des Verpflich-
teten findet, ihr ohne Schädigung der Gesundheit zu ge-
nügen. Unter Umständen könnte hiernach der Kläger
dem Anspruch auf Erfüllung die Einrede der Unmöglich-
keit der geforderten Leistung entgegenhalten (Art. 119
OR). Gerade in Hinsicht auf solche Verhinderungsfälle
haben wohl die Parteien die erwähnte Möglichkeit der
Verpachtung im Vertrage berücksichtigt. Auf die hierüber
getroffene Bestimmung beruft sich nun frei1ich der Be-
klagte selbst, soweit sie nämlich der Klägerin das Recht
zur Genehmigung einer pachtweisen Übergabe
des Geschäftes an einen Dritten einräumt. Allein auch
dieses Genehmigungsrecht kann nach Art. 20 2 nicht für
die Ungültigkeit der an sich rechtsbeständigen Bierbe-
zugsverpflichtung beigezogen werden und für sich bildet
es zweifellos keine gegen Art. 27 verstossende Freiheits-
beschränkung.
8. -
In der Einstellung der Bierbezüge liegt demnach
Oougationenrecht. N° 42.
243
ein Vertragsbruch und es ist hiemit die Schadeners.a tz-
pflicht des Beklagten im Grundsatze gegeben. Bel der
Schadensbemessung geht die Vorinstanz von der, auf die
früheren Bezüge sich stützenden Berechnung der Klägerin
auS, wonach diese bis zum Ablaufe der Vertragsdauer
noch 15,210 Hektoliter hätte liefern und daran 5 Fr.
per Hektoliter, zusammen also 76,050 Fr. verdie-
nen können. Der Beklagte hat hier nur den Gewinn-
ansatz von 5 Fr. bestritten, ohne aber eine Gegenrech-
nung aufzustellen. Eine solche Bestreitung brauchte die
Vorinstanz umsoweniger zu berücksichtigen, als ihr schon
aus andern Prozessen bekannt war, dass der Ansatz nicht
zu hoch sei. Mit Recht nimmt sie ferner an, der Schadens-
betrag könne nicht einfach der Gewinnsumme von
76,050 Fr. gleichgestellt werden, sondern er bemesse
sich nach dem Werte, den die Bezugsverpflichtung des
Beklagten beim Vertragsrücktritt für die Klägerin gehabt
habe. Von diesem Standpunkte aus hat sie verschiedene
Reduktionsgründe in Betracht gezogen, nämlich: dass
die Klägerin im gleichen Quartier, wie das Metzgerbräu,
einen an dem Ausschank ihres Bieres habe eröffnen können
und dies tatsächlich auch durch Eröffnung der « Glarner
Stube) getan habe, dass mit der Möglichkeit des Todes
oder der Erkrankung des Beklagten zu rechnen gewesen
sei sowie mit dem Rückgang des Bierkonsums und der
steigenden Beliebtheit des Pilsener- gegenüber dem bay-
rischen Biere, dass im Wirtschaftsgewerbe eine allgemeine
Konkurrenz bestehe, die sich für das Metzgerbräu z. B.
durch das in der Nähe errichtete grosse Restaurant (! Du
Pont) fühlbar mache, und dass endlich der Vorteil der
Kapitalabfindung einen erheblichen Abzug rechtfel'tige.
Unter Berücksichtigung alles dessen erachtet sie auf
Grund ihres freien richterlichen Ermessens eine Schaden-
ersatzsumme von 40,000 Fr. als den Verhältnissen
entsprechend.
Gegen diese Würdigung lässt sich bundesrechtlich nichts
einwenden, weder was die Erheblichkeit der einzelnen
AS 40 II _ 1914
17
244
Obligationenrecht. N0 42.
~ed~ktionsfaktoren als solcher noch was deren quan-
tItatIve Bedeutung anlangt. Mit Unrecht namentlich hat
die Klägerin behauptet, die Eröffnung der « Glarner Stube»
müsse ausser Betracht bleiben, weil sie auch bei einer
Fortsetzung des Vertragsverhältnisses daselbst einen Aus-
schank ihres Bieres hätte eröffnen können. In diesem
Falle würde sie aber ihrem eigenen Bierabsatz auf dem
Metzgerbräu Konkurrenz gemacht haben und mit Recht
hält daher die'Vorinstanz dafür, dass die Klägerin einen
solchen Schritt schon im eigenen Interesse nicht unter-
nommen hätte. Zudem lässt sich fragen, ob sie sich nicht
auch durch Erwägungen rechtlicher oder moralischer
Natur von der damit verbundenen Schädigung der In-
teressen des Beklagten hätte abhalten lassen. Unstich-
haItig ist auch ihre Behauptung, die Möglichkeit eines
vorzeitigen Todes des Beklagten dürfe nicht als Reduk-
t~onsgrund gelten. Es mag zwar dahingestellt bleiben, ob
dIe Vertragsbestimmung, wonach der Beklagte die Be-
zugsverpflichtung seinen Rechtsnachfolgern überbinden
muss, auch für die Erbfolge gelte oder ob die Verpflich-
tung mit dem Tode des Beklagten erlöschen würde.
!edenfalls aber hätte der Todesfall eine gewisse Störung
~~ Vollzuge des Vertrages nach sich ziehen müssen.
Ubrigens handelt es sich hier um einen mehr nebensäch-
lichen Punkt und wenn die Vorinstanz hierauf etwas zu
viel Gewicht gelegt hat, so gleicht sich das dadurch aus
dass andererseits auch noch die Möglichkeit einer infolg;
Brandes entstehenden Unterbrechung des Geschäftsbe-
triebes ins Auge zu fassen ist. Alle anderen Punkte, in
denen die Parteien die vorinstanzliche Schadenswürdi-
gun?' b~mäng~lt haben, betreffen die Würdigung rein
tatsachbcher, Im besonderen lokaler Verhältnisse, und
unterstehen also keiner Nachprüfung durch das Bundes-
gericht.
9. -
Die vertragliche Konventionalstrafe von
5000 Fr. wird von der Vorinstanz an den Schadener-
satzbetrag von 40,000 Fr. angerechnet mit der Be-
Obligationenrecht. N° 42.
245
gründung: Der Vorbehalt im Vertrage, wonach die Kon-
ventionalstrafe « unbeschadet der sonstigen Ansprüche »
der KIägerin verfalle, wolle nur eine den Strafbetrag
übersteigende Schadenersatzforderung wahren, nicht das
Verhältnis zwischen Strafe und Schaden, wie es für diesen
Fall Art. 161 ~ rev. OR (= 180 l! aOR) vorsehe, abändern.
Hienach aber könne der Gläubiger den « Mehrbetrag»
über die Strafsumme hinaus einfordern, womit implicite
eine Anrechnung der Strafe statuiert werde.
Diese Auffassung beruht zunächst auf einer unrichtigen
Auslegung der vertraglichen Strafbestimmung : Wenn
die Konventionalstrafe (! unbeschadet I) der Schadener-
satzansprüche verfallen soll, so kann dies nur besagen,
dass sie die Rechte der Klägerin auf Ersatz des entstan-
denen Schadens unbeeinträchtigt «! unbeschadet ») zu
lassen habe, dass also die Straf- und die Ersatzforderung
voll nebeneinander bestehen sollen. Die Zulässigkeit einer
solchen Abmachung, wonach die Erfüllung (oder als
deren Surrogat der Schadenersatz) neben der Strafe, als
sogenannter Kumulativstrafe, gefordert werden kann,
wird jetzt durch Art. 160 1 rev. OR ausdrücklich aner-
kannt, ist aber auch schon für das aOR zu bejahen (verg!.
Revue der Gerichtspraxis 7 N° 74). Die vorinstanzlich
angerufene Bestimmung des Art. 161 2 rev. = 180 2 aOR
bezieht sich nicht auf die alternative Konventionalstrafe
und trifft daher auf den vorliegenden Fall nicht zu.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Klägerin wird teilweise, im Sinne
der Erhöhung des ihr zu bezahlenden Betrages auf
45,000 Fr." gutgeheissen und das angefochtene Urteil
des zürcherischen Handelsgerichts vom 12. Dezember
1913 dementsprechend abgeändert.
Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.