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132 Obligationenrecht. N° 25. praxis des Bundesgerichts nach al tem Recht zu beur- teilen, wie es schon die Vorinstanz getan hat. Auch hier hat das Bundesgericht die - keineswegs aktenwidrigen

- tatsächlichen Feststellungen und tatsächlichen Schlüsse de~ Vorinst~nz zu Grunde zu legen. Danach unterliegt kemem ZweIfel, dass der eigentliche Geschäftsinhaber der Firma (I Küenzi & eie », die Seele des Geschäftes, nämlich Uhlmann, sich lediglich deshalb mit einem « Küenzi» assoziiert hat, nm unter der Flagge « Küenzi » den seit Jahrzehnten begründeten guten Ruf der Fabri- kate der klägerischen Firma auszubeuten. Es kommt natürlich im Prozess auf die jetzige Zusammensetzung der Gesellschaft Küenzi & eie an, nicht auf die Zusam- mensetzung der ersten Firma; zu Unrecht stellt die Be- klagte auf diese erste Firma oder Gesellschaft ab, und damit fallen auch schon die heute zur Begründung der Berufung hauptsächlich vorgetragenen Argumente da- hin. Im Zusammenhang mit der Vorschiebung eines Strohmannes steht die Anbringung der Bezeichnung « Bern » auf den Fabrikaten der Beklagten und ferner die Preisunterbietung. Erstere ist unerlaubt. Letztere ist zwar an sich erlaubt; ja die Preisunterbietung ist ein notwendiges Mittel im Konkurrenzkampf ; sie kann aber in Verbindung mit anderen Umständen ein Indiz für einen unlauteren Wettbewerb bilden. Endlich reiht sich hier an der Gebrauch einer Marke, die zum mindesten mit der Aufschrift « ~Zl täuschend und irreführend - ist, mag sich auch im übrigen die Marke vieIleicht von derjenigen des Klägers genügend unterscheiden. Alle Vor- aussetzungen eines Eingriffs in Rechte des Klägers liegen also vor: tatsächliche Verwechslungen, besonderer Ruf der klägerischen Fabrikate, Ausbeutung dieses Rufes und zwar durch täuschende Mittel. Dem Kläger ist ein Indi- vidualrecht nicht nur an seiner Firma und an seinem Namen Küenzi zuzusprechen, sondern infolge der beson- deren Umstände auch ein solches auf die Bezeichnung Obllgationenrecht. N° 26. 133 « Küenzifabrikate ». Der Verkehr versteht unter diesen etwas ganz bestimmtes, individuelles, nicht beliebiges Fabrikat von einem beliebigen Küenzi. Ein Monopol gegen einen sitten- oder rechtsgemässen .. Wett~ewe~b aber, das natürlich nicht anzuerkennen ware, wrrd fur den Kläger dadurch nicht geschaffen. Die Klage ist so- mit auch unter diesem Gesichtspunkt begründet. Vergl. BGE 23 II 1755 ff., 37 II 376 f., sowie KOHLER, Der unlaut. Wettbewerb S. 108 f., 113 f., 279.

5. - Was endlich die Höhe des Schadens betrifft, so hat die Vorinstanz «nach freiem Ermessen in Würdi- gung der ganzen Sachlage » die dem Kläge~ gebührende Entschädigung auf 500 Fr. festgesetzt. DIeser Betrag, den der Kläger nicht anficht, ist nicht übersetzt und es besteht kein Grund, davon abzugehen ..... Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das U rteH der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 27. November 1913 bestätigt.

26. UrteU d.er II. Zivila.bteUung vom 18. Kirz 1914 i. S. Aebi Iv Cie, Beklagte, gegen Danneberg 8G Quand.t, Kläger. Zustandekommen eines Vertrages durch Nichtbeantwortung eines Bestätigungsschreibens (Erw. 2). Voraussetzungen und Form des Rücktritts vom Vertrage bei Erfüllungs- verweigerung seitens des Gegenkontrahenten ('~rw. 3)._Be- rechnung des Erfüllungsinteresses bei berec?tIgtem Ruc:k- tritt von einem Vertrage, mit dessen Ausfuhrun~ bereits begonnen worden war. Berücksichtigung der beim Ver- tragsabschluss entstandenen Kosten (Erw. 4). A. _ Die Beklagte, die ihren Geschäftssitz im K~n­ ton Luzern hat, beabsichtigte im Herbst .1908, verschIe- dene für den Betrieb ihres Geschäftes bestImmte Anlagen 134 Obligationenrecht. N0 26. erstellen zu lassen, und zwar durch die in Berlin domi- zilierte Klägerin. In Frage standen eine Holztrocknungs-, eine Leimwärm-, eine Luftheizungs- und eine Späne- transportanlage. Hievon hätte die Beklagte, nach der Darstellung der Klägerin, anlässlich eines Besuches ihres Teilhabers Hermann Aebi in Mannheim vom 6. Novem- ber 1908 dem dortigen Vertreter der Klägerin, Ingenieur Volker, zunächst mündlich die Holztrocknungsanlage mit Niederdruckdampfkessel zum Preise von Mk. 6050.- besteIlt; dagegen sollen die übrigen Anlagen am 12. No- vember, anlässlich eines Besuches des Ingenieurs Volker in Lu zer n, bestellt worden sein, und zwar ebenfalls mündlich. Am 16. November« verdankte» die Klägerin der Beklagten schriftlich den ({ uns durch Herrn Volker gefl. erteilten Auftrag », den sie « in Notiz genommen » habe. Die Vertragsbedingungen resümierte sie, wie folgt: Lieferung der Materialien: in ca. 5-8 Wochen. Gesamtpreis : Mk. 18,300. -. Zahlungsbedingungen : Mk. 1800. - nach Anlieferung in bar ..... Auf dieses Bestätigungsschreiben a:ptwortete die Be- klagte zunächst überhaupt n.icht. Dagegen fügte sie einer an Ingenieur Volker gerichteten Zuschrift vom

19. November, die sich auf verschiedene technische De- tails bezog, folgende Bemerkung bei : ({ Wir haben heute Ihre gemachte Offerte durchgesehen )} und finden, dass z. B. bei der Wärmeplattenanlage die )} uns von Ihnen eingeräumte Preisermässigung von 7,5 % I} nicht stattgefunden hat. Wir nehmen an, dass dies nur )} ein Versehen von der Zentrale ist und ersuchen Sie, ;) die Sache nochmals nachzurechnen und uns den bez. )} Betrag gutzuschreiben. » Hierauf erhielt die Beklagte von Volker folgende, vom

21. November datierte Antwort: .. Was den Schlusssatz Ihres Werten anbetrifft, so be.-

l) merken wir ergebenst, dass die in unserer Liste N° 36 Obligationenrecht. N° 26. 135 » früher eingesetzten Preise, über Leimwärmapparate, » etc., einen Nachlass nicht mehr gestatten. Dass wir » die Preise in Ihrem Kostenanschlag sehr niedrig ein- I) gesetzt haben, ersehen Sie beispielsweise aUS anliegen- » der Liste, über unsere Späneexhaustoren, Type M. E. » Sp. Es ist gänzlich ausgeschlossen, dass wir nachträg- » lieh noch irgendwelchen Nachlass auf unsern Kosten- » anschlagspreisen gewähren können. » Am 25. November schrieb die Beklagte der Klägerin am Schluss einer Postkarte, mit welcher sie einen «Kon- trollapparat » bestellte: «Beantwortung Ihres letzten Briefes erfolgt nächstens.» ~

28. November schrieb die Beklagte der Klägerin sodann folgendes: « Wir teilen Ihnen mit, dass infolge der eingetretenen » kalten Witterung diesen Winter mit den Bauten für die » Anlagen nicht mehr begonnen werden kann. W~ wer- » den. daher, um rationeller arbeiten zu können, mIt den » Bauarbeiten im März oder April n. J. beginnen und 1; wollen Sie daher besorgt sein, dass sämtliche Mate- » rialien für alle Anlagen im Juli oder August abgerufen I) werden können. Wir nehmen an, dass Ihnen diese » lange Lieferungsfrist nur angenehm sein kann. )} Ferner ersuchen wir Sie um die schriftliche Bestäti- » gung der mündlichen Abmachung mit Ihrem Herrn » Volker, dass auf allen Materialien der offerierten An- » lagen laut den Katalogpreisen 7 % eingeräumt wor- » den sei. I) In der Folge korrespondierten die Parteien noch wei- ter über die Rabattfrage, bis die Klägerin der Beklagten am 28. Dezember schrieb: ({ Wir bestätigen den rechtzeitigen Eingang Ihrer gefl. )} Zuschrift vom 18. d. Mts. und ersehen daraus, dass » Sie unbedingt noch einen Nachlass auf unsern Kosten- )} anschlagspreisen erzielen wollen. Wir haben mit un- » serem Stammhause diesbezüglich nochmals Rücksprache » genommen, und wollen wir Ihnen, entgegenkommen- 136 Obligationen recht. N° 26. » der Weise, auch auf die Preise der Leimwärmapparate » einen Rabatt von 7,5 % nachträglich noch einräumen; )} mehr zu tun ist uns unmöglich. » "- Unterdessen hatte die Klägerin mit der Ausführung der in Betracht kommenden Anlagen begonnen. Die Be- klagte suchte jedoch deren Abnahme möglichst hinaus- zuschieben. Am 29. Mai 1909 schrieb sie der Klägerin: « Leider müssen wir die Ausführung der Bauarbeiten, » sowie die Bestellung der Anlagen noch ca. 1-2 Jahre » hinausschieben, da einerseits bei der Bauausschreibung » von verschiedenen Seiten Einsprüche erhoben worden » sind und anderseits der Geschäftsgang bis jezt ziemlich » flau war. Wir werden nicht ermangeln, Ihnen zu be- » richten sobald wir mit den diesbezüglichen Arbeiten » zu beginnen wünschen.» Die Klägerin antwortete darauf, dass die Ausführung der Bestellung schon zu weit vorgeschritten sei, als dass die Lieferung ohne weiteres um 1-2 Jahre verschoben werden könnte; dagegen sei die Klägerin unter gewissen Bedingungen (die sie näher beze chnete) bereit, solange zuzuwarten. Die Beklagte stellte sich nun auf .den Standpunkt, dass eine definitive Bestellung ·ihrerseits überhaupt noch nicht erfolgt sei, was sie in einem Schreiben vom 16. Juli 1909 damit begründete, dass sie s. Zt. die Perfektion der Bestellung von der Annahme eines Automobils an Zahlungsstatt abhängig gemacht habe. Nachdem die Beklagte verschiedene Zuschriften eines von der Klägerin mit den weitem Verhandlungen be- auftragten Berliner Anwaltes unbeantwortet gelassen hatte. schrieb ihr dieser Anwalt am 19. November 1909 : « Ich stelle Ihnen nunmehr eine Frist von drei Tagen » zur Erklärung, ob Sie die von Ihnen bestellten An- » lagen abnehmen oder nicht; geht von Ihnen inner- »halb dieser Frist eine ErklärWlg nicht ein, so nehme » ich an, dass Sie die Anlieferung der Anlagen nicht Obligationenrecht. N0 26. 137 » wünschen und werde ich Sie dann für alle der Firma » Danneberg & Quandt erwachsenen Schäden einschliess- » lieh des entgangenen Gewinnes haftbar machen und » Klage erheben.» Demgegenüber beharrte die Beklagte darauf, dass die Bestellung nicht perfekt geworden sei. Infolge dieser Stellungnahme der Beklagten sind die in Betracht kommenden Anlagen nie geliefert worden. Was die von der Beklagten behauptete Abmachung betr. Annahme eines Automobils an Zahlungsstatt be- trifft, so befindet sich bei den Akten ein Schreiben des Ingenieurs Volker an die Beklagte, vom 13. November 1908, welches folgende Stelle enthält : « Leider müssen wir Ihnen mitteilen, dass unser Herr » Danneberg den Renauld-Wagen nicht verwenden kann, » da derselbe in den Abmessungen dem unsrigen gleich » ist, und hätte Herr Danneberg nur für einen längeren » Wagen Interesse. » Eine Antwort der Beklagten auf dieses Schreiben be- findet sich nicht bei den Akten. B. - Durch Urteil vom 30. Oktober 1913 hat das Obergericht des Kantons Luzern über die von der Klä- gerin erhobene, von der Beklagten gänzlich bestrittene Schadenersatzforderung von 5766 Mk. 45 pr. oder 7121 Fr. 55 Cts. nebst 5 % Zins seit 19. Januar 1910 erkannt: Die Beklagten haben an die Klägerin zu bezahlen 2808 Mk 20 Pf. oder 3510 Fr. 10 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 19. Januar 1910. C. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Haupt- berufung, die Klägerin dagegen die Anschlussberufung an das Bundesgericht ergriffen, und zwar die Beklagte mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage, die Klägerin mit dem Antrag, es sei die Urteilssumme auf 1364 Mk. 45 Pf. zu erhöhen. .\8 40 n - 1914 tO 138 Obligationenrecht. N° 26. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: . . ... 2. - In der Sache selbst ist der Vorinstanz zu- nächst darin beizustimmen, dass die Beklagte, wenn sie den Inhalt des klägerischen Bestätigungsschreibens vom

16. November 1908 nicht gelten lassen wollte, nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr (vgl. BGE 30 11 S. 301 f. Erw. 3) verpflichtet war, der Klägerin ihren gegenteiligen Standpunkt unverzüglich mitzuteilen. Dies konnte von ihr umso mehr erwartet werden, als sie selber nicht etwa behauptet, mit der Klägerin überhaupt nichts vereinbart zu haben, sondern nur: es sei ausser dem von der Klägerin in ihrem Be- stätigungsschreiben wiedergegebenen Vertragsinhalt noch ein Rabatt von 7 oder 7% % auf den « Materialien» ver- einbart worden, und die KIägerin habe sich bereit er- klärt, ein Automobil an Zahlungsstatt anzunehmen. Nun enthält allerdings ein Brief der Beklagten vom 19. No- vember 1908 an den Ingenieur Volker in Mannheim, mit welchem sie mündlich verhandelt hatte, die Bemer- kung, die Beklagte habe « die gemac~te Offerte durch- gesehen» und {( finde », dass « z~ B. bei der Wärmeplat- tenanlage die eingeräumte Preisermässigung von 7% % nicht stattgefunden » habe, was sie zu berichtigen bitte. Allein, abgesehen davon, dass diese Bemerkung nur bei- läufig, anlässlich der Bespreehung verschiedener techni- scher Details erfolgte, fällt namentlich in Betracht, dass die Beklagte auf die kategorische Antwort Volkers, der mit Schreiben vom 21. November erklärte, ein weiterer Rabatt sei (l gänzlich ausgeschlossen », nicht etwa repli- zierte, in diesem Fall betrachte sie die ganze Bestellung als nicht erfolgt, sondern dass sie im Gegenteil, mit Schrei- ben vom 28. November 1908, die Klägerin aufforderte, «dafür besorgt zu sein, dass sämtliche Materialien für alle Anlagen im Juli oder August abgerufen werden können.» Zwar enthielt auch diese Zuschrift vom Obligaü,onenrecht. N~ 26. 139

28. November am. Schlusse noch eine Reklamation wegen des aD~1ich zugesicherten Rabatts von 7% oder l%~ Allein ger~de dad:uren, d8ss die Beklagte diese,· übrigens auch in der Form nieht sehr ·energische Reklamation am Sehlusse eines Briefes anbrachte, weleher eine aus- drückliche und vorbehaltlose Aufforderung zum Beginn der Ausführung enthielt~ hat sie zu erkennen gege- ben, oder doch bei der Klägerin den Glauben erweckt. dass sie, die Beklagte, den Vertrag trotz der über die Rabattfrage bestehenden Differenz schon jetzt als per- fekt betrachte. Was aber die weitere Differenz, betref- fend Annahme des Automobils an ZahIungsstatt betrifft, so ergibt sich aus den Akten, dass die Beklagte nicht nur die Erfüllung ihres bezüglichen Wunsches nicht zur Bedingung des Vertragsabschlusses gemacht, sondern dass sie diesen Punkt, nachdem Volker schon mit Schrei- ben vom 13. November die Annahme an Zahlungsstatt ausdrücklich verweigert hatte, bis zum 16. Juli 1909 überhaupt nicht mehr zur Sprache gebracht hat ....•

3. - Ist der Abschluss eines für beide Parteien ver- bindlichen Vertrages zu bejahen, so stellt sich die Klä- gerin weiter mit Recht auf den Standpunkt, dass sie die Beklagte in Verzug gesetzt habe und daher befugt ge- wesen sei, vom Vertrage zurückzutreten und Schaden- ersatz zu verlangen. Die Beklagte ist am 19. November 1909 durch den Berliner Vertreter der Klägerin aus- drücklich- aufgefordert worden, binnen drei Tagen zu er- klären, ob sie die bestellten Maschinen abnehme oder nicht, unter der Androhung, dass nach fruchtlosem Ab- lauf der Frist die Klägerin « annehmen» werde, die Be- klagte «wünsche die Anlieferung der Anlagen nicht », und dass sie sie « dann für alle der Firma Danneberg & Quandt erwachsenen Schäden einschliesslich des ent- gangenen Gewinns haftbar machen I) werde. Indem nun die Beklagte diese Frist in der Tat unbenutzt ablaufen liess, hat sie sich nicht etwa nur in Annahme-, sondern 140 Obligationenrecht. N0 26. zugleich auch in Leistungsverzug versetzt, da ja nach dem Vertrage sofort nach Empfang der ersten Lieferung eine Anzahlung von 1800 Mk. zu leisten war. Darüber aber, dass die Klägerin mit dem unbenutzen Ablauf der Frist den Vertrag als aufgelöst betrachten werde, wie Art. 122 alt OR voraussetzte, konnte sich die Be- klagte, trotzdem die Klägerin nicht ausdrücklich den « Rücktritt vom Vertrage» angedroht hatte, keinerTäu- schung hingeben. Und endlich stand dem Rücktritt der Klägerin auch nicht etwa der Umstand entgegen, dass die Beklagte überhaupt den Abschluss des Vertrages be- stritt. Der nicht säumige Kontrahent hat auch in die- sem Falle ein schutzwürdiges Interesse daran, zu wissen, ob der Vertrag weiterhin für ihn verbindlich ist oder nicht, und es ist nicht einzusehen, warum die Aus- übung des Rücktrittsrechts davon abhängig sein sollte, ob und wie der Gegner seine Erfüllungsverweigerung zu begründen für gut findet.

4. - Ist daher die Klägerin mit Recht vom Vertrage zurückgetreten, so hat ihr die Beklagte. deren Verhalten als ein schuldhaftes im Sinne des Art. 124 alt OR er- scheint, das Erfüllungs- oder s·og. p~sitive Vertragsin- teresse zu ersetzen. Vergl. BGE 19 S. 932; 26 n S. 130 ff Erw. 4 f.; 29 II S. 517. Unter dem Titel des Erfüllungsinteresses macht nun die Klägerin ausser dem entgangenen Gewinn, den sie mit 1820 Mk. 20 Pf. = 10 % des Werklohnes berechnet, noch verschiedene Schadensposten geltend, die sich unter zwei Gesichtspunkte subsumieren lassen. Einmal nämlich sind es finanzielle Opfer, die von der Klägerin zum Zwecke der Herbeiführung des Geschäftsabschlusses gebracht worden sind oder normalerweise gebracht wer- den mussten - so die Reisespesen des Ingenieurs Volker und die ihm angeblich geschuldete Abschlussprovison, sowie die Kosten der Baupläne -, und anderseits han- delt es sich um Aufwendungen, die zum Zwecke der ObligatioDenrecl1t. N° 26. 141 Ausführung der Bestellung gemacht worden waren und nunmehr nutzlos geworden sind. Was die erste dieser beiden Kategorien von Schadens- faktoren betrifft, so ist vor allem zu konstatieren, dass der Posten von 805 Mk. 35 Pf. Provision an Ingenieur Volker nicht ausgewiesen ist. Nicht nur hat nämlich Volker nach der verbindlichen tatsächlichen Feststellung des kantonalen Richters « die Provision noch nicht er- halten)), sondern es fehlt auch der Beweis dafür, dass die Klägerin dem Genannten für den Vertragsabschluss mit der Beklagten eine Provision sch uldet, da näm- lich der Vertrag zwischen der Klägerin und Volker we- der von dem zu seiner Edition aufgeforderten Volker, noch auch (was gewiss das nächstliegende geweSen wäre) von der Klägerin selber produziert worden ist. - Im übrigen kÖnnte es scheinen, als ob die Klägerin, mit ihren Ersatzforderungen für zeichnerische Arbeiten; Ab- schlussprovision und Reisespesen, Ersatz ihres nega- tj ven Vertragsinteresses verlangen würde, was nach Art. 124 alt OR unzulässig wäre. Allein, genau genom- men, handelt es sich dabei um den Ersatz eines Teils der allgemeinen Geschäftsunkosten, für welche der Kauf- mann oder Fabrikant sich dadurch bezahlt zu machen pflegt, dass er zu den speziellen « Selbst »- oder « Her- stellungskosten» (Materialanschaffungskosten und Ar- beitslöhne) ausser dem eigentlichen Unternehmergewinn noch einen weitern Prozentsatzhinzuschlägt, - wo- durch er es vermeidet, die anlässlich des Vertragsab- schlusses entstandenen Unkosten in jedem einzelnen Falle besonders berechnen und dem betreffenden Kunden belasten zu müssen. Mit Rücksicht hierauf ist, auch bei der Berechnung des Erfüllungsinteresses im Falle des Rücktritts vom Vertrage, zu dem Nettogewinn, der mut .. masslich erzielt worden wäre, ein dem verhältnismässigen Anteil an ienen allgemeinen Geschäftsunkosten entspre- chender prozentualer Zuschlag zu machen, wogegen· die Belastung des schadenersatzpflichtigen Kontrahenten 142 'Obligationenreeht. N° 26. mit den speziell in seinem Fall entstandenen Unkosten zu unterbleiben hat. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Klägerin der Beklagten zwar nicht die speziell im Hinblick auf den Vertragsabschluss mit ihr entstandenen Reise- und Plan- zeichnungskosten, sowie die im konkreten Falle dem In- genieur Volker angeblich bezahlte oder geschuldete Pro- vision, wohl aber einen, ihren durchschnittlichen Unkosten in derartigen Fällen entsprechenden Prozent- satz des Werklohnes zu belasten befugt ist. Es rechtfer- tigt sich daher - im Anschluss an die von der I. In- stanz eingeholte gerichtliche Expertise, wonach der mutmassliche ({ Gewinn» auf dem gesamten Werklohn 10-15 % betragen haben würde - der Klägerin unter dem Titel des entgangenen Gewinns insgesamt 15 %, statt der von der Vorinstanz zuerkannten 10 %, zuzu- sprechen, dagegen die von der Vorinstanz für Reise- spesen und zeichnerische Arbeiten zugesprochenen Be- träge von 100 Fr: (sollte heissen 100 Mk.), 50 Mk. und 250 Mk. zu streichen - ein Resultat, das sich mit dem Grundsatz judex ne ultra petita partium durchaus ver- trägt, sofern nur der Klägerin alles in. allem nicht mehr zugesprochen wird, als sie vor den kantonalen Instanzen verlangt hat, bezw. noch vor Bundesgericht verlangt. Was die andere Kategorie von Schadensfaktoren be- trifft, so handelt es sich dabei, wie bereits konstatiert, um Aufwendungen, welche die Klägerin zum Zwecke der Aus f ü h ru n g der Bestellung gemacht hat, und die nunmehr nutzlos geworden sind. Da die Beklagte grund- sätzlich für sämtliche Folgen der Vertragsauflösung haftbar ist, hat sie der Klägerin auch für diese nutzlos gewordenen Aufwendungen Ersatz zu leisten. Sie ist dazu umso mehr verpflichtet, als sie, selbst wenn sie den ab- geschlossenen Vertrag nicht halten wollte, der Klägerin wenigstens die se Auslagen dadurch hätte ersparen können, dass sie ihr ihre Absicht, den Vertrag überhaupt nicht gelten zu lassen, sofort mitgeteilt hätte. ObligatiQnenreeht. Na 26. 143 Unter diesem Gesichtspunkte gebührt der Klägerin für folgende einzelnen Schadensmomente Ersatz: Lagermiete für die zur Disposition der Be- klagten gehaltenen zwei Niederdruckdampf - kessel, eine Vorfeuerung und Rippenrohre, wozu es nach einer von der Vorinstanz nicht beanstandeten Zeugenaussage einer Lagerfläche von 30 mt a Mk. '5. - per mS bedurfte. . . . . . . . . . . . . . . . . .. Mk. 150. - Zinsverlust auf gekauftem, infolge der Hinhaltung durch die Beklagte erst viel später anderweitig verwendetem Material; nach der vom Bundesgericht nicht zu über-. prüfenden Schätzung der Vorinstanz . .. Mk. 100. - (Im Text des Urteils zwar 100 Fr. ; aus der Addition ist jedoch ersichtlich, dass die Schätzung auf 100 Mk. geht). Abfindung eines Lieferanten der Klägerin für eine bereits bestellte. infolge des Ver- haltens der Beklagten nicht bezogene V.o.r~ feuerung. . . . . . . .. . . . . . . . . .. Mk. 50 . - Abänderung eines bestellten und bereits bezogenen Dampfkessels, der nur nach Vornahme dieser Abänderung anderweitig verkauft werden konnte . . . . . . . . .. Mk. 98.- Verlust auf den für die Beklagte erstell- ten Rippenrohren infolge zu langer Lage- rung. . . . . . . . . . . . . . . . . . • .. Mk. 240. - zusammen Mk. 638. - was, zu den 10 + 5 = 15 % des Werk- lohnes von 18,202 Mk. . . . . . . . . Mk.2730.3O hinzugerechnet. ergibt . . . . . . . . . . . Mk. 3368.30 oder, zu dem von der Beklagten nicht be- mängelten Ansatz von 1 Fr. 25 Cts. per Mk. Fr. 4210.35 144 ObDgationenrecht .N0 27. Demnach hat· das Bundesgericht erkann t: In ~bweisung der Hauptberufung und in teilweiser GuthelSSU?g de~ Anschlussberufung wird das angefoch. tene UrteIl dahIn abgeändert. dass die der Klägerin von der Beklagten zu bezahlende Entschädigung von 2~08 Mk. 20 Pf. oder 3510 Fr~ 25 Cts.nebst 5 o/c Zins seIt 19. Januar 1910, auf 3368 Mk. 30 Pt. oder 4210 Fr. 35 Cts., nebst Zins wie hievor, erhöht wird. . .

27. Urteil der .I.Zivilabte11ung vom 28.Kil'J 18H J. S. Schweizerische :Bankgeaellachaft, Bekl~te. gegen Ge1ISmaDD., Kläger. . Kontokorrentvert.rag: WiderrechtUche Erhe~ bungen von Geldbeträgen durch einen Ange- st ~llten der einen Vertragsparteivermittelst Verwendung gefäls~ht~r' Quittungen seines Prinzipals. Frage der Haft~ l;>ark:It dIeser Vertragspartei gegenüber der andern in ver- traglIcher und ausservertraglicher Beziehung. Anwendbar- kef~ der Art. tOt und 55 OR '1 Besteht. eine Pflicht zur Prüfung der Rechnungsauszüge gegenüber dem Vertragsgegner. um ihn vor Schaden zu bewahren '1 Prüfung ob der Prinzipal die erforderliche Sorg falt in der Aus ~ wahl und der Ueberwachung seines Angestellten angewendet habe. .

1. - Der Kläger Arthur Geissmann ist Inhaber einer Weinhandlung in Züri9h. Er hatte früher das Geschäft zusammen nlit einem Herm~ Bloch betrieben. der aber dann auf den 1. Januar 1906 ausschied. Als Buch- halter des Geschäftes hatte Bloch im .Februar 1904 einen G~stav Heinrich Bachmann angestellt und' dieser behielt ~eIne Stell~ng u~ter dem Kläger als alleinigem Firma- Inhaber bel. SeIt 1907 stand der Kläger nlit der Be. klagten, der Schweizerischen Bankgesellschaft jn Ge- schäftsverkehr, indem er ihr auf Reehnung eines ihm Obligationenrecht. N° 27. 145 eröffneten Kontokorrents Bareinzahlungen leistete und Kundenwechsel abtrat und anderseitsBarbezüge machte und Checks zu Gunsten von Drittpersonen ausstellte. Die Barbeträge erhob in der Regel der Buchhalter Bach· mann gegen Uebergabe einer vom Kläger unterzeich- neten Quittung. Die Beklagte übermittelte dem Kläger halbjährlich einen Rechnungsauszug über den Verkehr und der Kläger sandte ihr jeweilen die zugehörige Richtigbefundsanzeige unterzeichnet zurück, das letzte- maI für den Auszug auf 31. Dezember 1912. Den Aus- zug auf den 30.Juni 1913 dagegen genehmigte er nicht, weil sich ergab. dass die Beträge zweier ihm als Geld- bezüge belasteter Posten, 2500 Fr. vom 7. Januar 1913 und 500 Fr. vom 19. April 1913, ihm nicht zugekommen waren, sondern dass der Buchhalter Bachmann diese Beträge mitte1st gefälschter Quittungen bei der Beklag- ten erhoben und für sich verwendet hatte. Dasselbe war der Fall hinsichtlich eines Betrages von 3000 Fr., den Bachmann am 5. Juli 1913 bei der Beklagten wider· rechtlich erhob und von dessen Bezug der Kläger durch einen von ihm einverlangten Rechnungsauszug auf den

15. Juli 1913 erfuhr. In der Folge ergab eine Unter- suchung der Schweizerischen Treuhandgesellschaft in Zürich, dass Bachmann im Laufe der Jahre durch 24 gefälschte Quittungen bei der Beklagten im ganzen 32,000 Fr. betrügerisch bezogen und überdies seinem Geschäftsherrn 2785 Fr. unterschlagen hatte. Bachmann hatte die Betrügereien auf dem Bankkonto in den Büchern des Klägers durch Additions- und andere Fälschungen in der Weise verdeckt, dass der Saldo des Bankkontos immer mit dem der Bank überein- stimmte ..... Der Kläger brach den Geschäftsverkehr mit der Be- klagten ab und erhob den Rechnungssaldo. Mit der jetzigen, vorinstanzlich gutgeheissenen Klage verlangt er nun von der Beklagten Bezahlung der drei ihm am

7. Januar. 19. April und 5. Juli 1913 belasteten Beträge