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126 Obligatione.nrecht. N° 24. Bestimmung war im Revisionsentwurf zum on Von 1904, Art. ' 1734 Abs. I, enthalten. V~raossemmg ist dabei immer nur,dass die neue Firma sich im Kla'ngevon den bereits eingetragenen deutlich unterscheide. Aeusser- lieh, ihrer Zusammensetzung nach. im Klange sind nun die Ausdrucke « Union» und « Alliance & durchaus ver- schieden. Verwechslungen können nur durch Ideenasso- ziation entstehen, indem man zurückgreift auf den Sinn, der mit den Worten « Union» und «Alliance» verbun- den ist, auf den Begriff, der darin zum Ausdruck ge- langt. M. a. W.: die Firmen sind nur deshalb ähnlich, weil die Grundlage, die Art und der Zweck der Geschäfte selber ähnlich, wenn nicht vollständig gleich sind. Die B~eichnung « Alliance Horlogere» unterscheidet sich nach alledem genügend von «Union Horlogere », um an- gesichts des Art. 873 OR als Firma bestehen zu können. Vergl. beispielsweise die Firmen Schweizerischer Bank- verein und Schweizerische Bankgesellschaft und die ver- schiedenen Volksbanken, die in der Schweiz nebenein- ander existieren.

5. - Unbegründet ist die Klage auch aus dem Ge- sichtspunkt des unlauteren Wettbewerbes. Es ist uner- findlich, worin eine Treu und Glauben verletzende Ver- anstaltung der Beklagten liegen soll, wenn die Firma « Alliance Horlogere» nach Firmenrecht zulässig ist. Dafür, dass die Beklagte jene Firma nur zum Zweck ge- wählt habe, Verwechslungen herbeizuführen, liegen keine Anhaltspunkte vor; das Verhalten der Beklagten hat auch nicht dazu beigetragen, die Verwechslungsmöglich- keit zu steigern. Insbesondere kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten daraus herleiten, dass vor Eintragung der Firma « Alliance Horlogere » der Geschäftsführer sich bei zwei Anwälten über deren' Zulässigkeit erkun- digt hat. Es ergibt sich daraus vielmehr, dass die Be- klagte bei der Auswahl ihrer Firma gewissenhaft vorge- gangen ist. Dass ihr jede Absicht, eine Verdunkelung Obligationenrecht. N° 25. 127 der Verhältnisse herbeizuführen, fern lag, geht am besten aus dem Zirkular hervor, das sie an zahlreiche Uhren- firmen mit der Einladung zum Beitritt richtete und worin wörtlich zu lesen ist, ihr Geschäftsführer sei früher Mitarbeiter der « Union Horlogere» gewesen; daraus folgt ohne weiteres für jeden Urteilsfähigen, dass « Union Horlogere» und «Alliance Horlogere» verschiedene Rechtssubjekte sind. Die Wahl der Bezeichnung «Alliance Horlogere » erklärt sich unschwer aus dem Bestreben nach einer zügigen Firma, die in prägnanter Weise· auf die Natur des Unternehmens hinweist. Hiefür stand der Beklagten nicht manche Bezeichnung zu Gebote, zumal da die deutsche Sprache ein geläufiges Synonym für das französische Adjektiv « horloger » nicht besitzt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 14. November 1913 bestätigt.

25. l1rtell cier I. Zivilabtellung vom 13. Erz 1914 i. S. Xiienzi & Oie, Beklagte, gegen Ici.Xiienzi, Kläger.

1. F i r m e n r e c h t. Der Gebrauch einer Firma ist auch dann ein «unbefugter. im Sinu von Art. 876 Abs. 2 OR, wenn der Iuhaber am Ort der Eintragung keine Geschäftsnie- derlassung hat, gleichviel ob die Firma an sich von ande- ren dortigen Firmen sich genügend unterscheide (Erw. 3).

2. UnI a u t e re r W e t tb ewe r b. Zeitliche Rechtsauwen- dung. Voraussetzungen. (Erw. 4). A. - Durch Urteil vom 27. November 1913 hat die H. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern über die Klagebegehren : « 1. Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger eine ) gerichtlich zu bestimmende Summe als Schadenersatz » zu bezahlen. 128 Obligationenrecht. No 25. ~) 2~ Es sei zu erkennen, die Beklagte habe die wei-

l) tere Führung der Firma Küenzi & eie, Werkzeugfa- }) brikation Bern und Steffisburg, resp. die Firma Küenzi » & Cie, Herstellung von Schuhmacherwerkzeug, Mühle- ~) mattstrasse 12, Bern, wie sie im Handelsregister von » Bern eingetragen ist, zu unterlassen und es sei diese » Firma im Handelsregister von Bern zu löschen. I} 3. Es sei zu erkennen, die Firma Küenzi habe auch » die Führung des Firmenzeichens Kreuz mit darin lau- I) fendem Bären zu unterlassen;)} erkannt:

1. (Beweisbeschwerden). « 2. Dem Kläger ist sein erstes Klagsbegehren zuge- I) sprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger eine » Entschädigung von 500 Fr. zu bezahlen. » 3. Demselben sind auch das zweite, sowie das dritte » Klagsbegehren, beide im Sinne der Motive, zugespro- » chen unter Androhung an die Beklagte der in § 390 P » vorgesehenen Folgen der Widerhandlung. » B. - Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag auf Aufhebung und auf gänzliche Abweisung der Klage. C. - In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten diesen Antrag erneuert; der Vertreter des Klägers hat Abweisung der Berufung beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - In der Familie des Klägers ist die Fabrikation von Schuhmacherwerkzeug Tradition. Die « Küenzi- oder Berner Messer und -Kneipen I) sind in Fachkreisen all- gemein bekannt und geniessen einen europäischen Ruf, « sodass wer ein wirklich gutes Schustermesser kaufen will, die Marke « Küenzi Bern)} verlangt I). (Bericht des Experten Lüscher-Hofer). Das Geschäft wurde insbeson- ':. ):;;ationenrecht. N° 25. 129 dere durch den Vater des Klägers, Samuel Küenzi, zur Blüte gebracht. Dieser liess sich am 4. Juli 1885 ~n das Handelsregister von Bern eintragen unter der FI~ma. : « Samuel Küenzi.. Werkzeugfabrikation und Schlelf~rei Bern I). Am 22. April 1895 ging das Geschäft auf seme Söhne über und seit 1. Oktober 1896 betreibt der Klä- ger es allein unter der Firma: « Eduard Küenzi, S~­ muel Küenzi's Nachfolger, Schuhmacherwerkzeugfabn- kation, Bern I). Samuel Küenzi führte seit 1887 eine eingetragene Marke, bestehend aus einem M~lteserkreuz in Oval und der Aufschrift « SAMi:f"Z1 I). DIese Marke wurde in der Folge auf « Sam. Küenzi's Söhne Bern » übertragen Ci SII'BETrm> und in dieser Gestaltung vom Kläger übernommen. Sie dient als Marke ~nd als a~­ gemeines Geschäftszeichen ; sämtliche Fabrikate, SOWIe die Preislisten, Kataloge usw. sind damit versehen. Arthur Uhlmann, früher Arbeiter beim Kläger, be- gründete am 31. Dezember 1903 ~,it Fr~z Küenzi, einem entfernten Verwandten des Klägers, eme Kollek- tivgesellschaft Küenzi & eie, die gleichen Tages im Han- delsregister von Bern eingetragen wurde. Als Natur des Geschäfts wurde angegeben: « Fabrikation und Handel mit Werkzeugen, Spezialität: Schuhmacherwerkzeug I). Diese Firma wurde am 1. Mai 1906 gelöscht und am nämlichen Tage eine neue Firma Küenzi & eie, beste- hend aus Ernst Oswald Küenzi, von Erlach, und Uhl- mann beide wohnhaft in Steffisburg, im Handelsregister von Bern eingetragen. Der Geschäftsbetrieb blieb ~er nämliche. Die Firma hatte ihren wirklichen GeschäftssItz von Anfang an in Steffisburg, nicht in Bern. Die M.arke der ersten Firma Küenzi & Cie bestand aus zweI g.e- kreuzten Pfeilen nebst Firmaaufschrift, enthalten In einem Rechteck. Die zweite Firma bedient sich einer Marke, die gebildet ist aus einem Rechteck entha~te~d links ein eidg. Kreuz mit aufsteigendem Bären (WIe 1m IlIEIIZl D' Berner Wappen) und rechts die Aufschrift « ~ I). lese 130 Obligationen recht. N0 25. Marke dient ebenfalls als Firmenzeichen ; sie ist auf allen Preislisten, Reklamen und Empfehlungen, sowie auf sämtlichen Fabrikaten von Küenzi & eie angebracht. Am 17: N~vember 1910, d. h. za. 1 Jahr nac h erfolgter Klageemrelchung, wurde die Eintragung der Firma im Handelsregister von Bern infolge ({ Verlegung des Sitzes nach Steffisburg )} gelöscht.

2. - Der Beklagten ist mit der Vorinstanz darin bei- zustimmen, dass die Klage nicht aus den rein firm e n- rech tli ch en Grundsätzen der genügenden Unterscheid- barkeit beider Firmen nach Art. 868 und 876 Abs. 1 OR begründet erklärt werden kann. Denn nach diesen Grund- sätzen sind die Firmen « Ed. Küenzi, Sam. Küenzi's Nachfolger I) und ({ Küenzi & eie) genügend unter- schieden. Es ergibt sich aus den Firmen auch, dass die eine diejenige einer Einzelperson, die andere die einer Gesellschaft ist.

3. - Es fragt sich aber weiter, ob nicht die Klage deshalb zu schützen sei, weil die Beklagte ihr Geschäft gar nicht in Beru, dem Ort der Eintragung, betreibt. Diese Frage ist zu bejahen. Dass jene Eintragung im Laufe des Prozesses bereits gelöscht worden ist, fällt für das Bundesgericht ausser Betracht: wenn die Vor- i~st~z erklärt, es komme auf den Zeitpunkt der Klage- emleItung an dafür, ob ein Anspruch gerichtlich zuge- sprochen werden könne oder nicht, so liegt hierin der Entscheid über eine prozessuale Frage; ein mate- riellrechtIicher Grundsatz des Inhaltes, dass die Verlet- zung im Moment der Urteilsfällung gegeben sein müsse, besteht in diesen Verhältnissen nicht. Für das Bundes- gericht verbindlich festgestellt ist sodann, dass die Be- klagte nie einen wirklichen Geschäftssitz in Beru hatte. Die einzig zu behandelnde materielle Frage stellt sich danach so: kann ein Gewerbetreibender, der regelrecht am Ort seiner Niederlassung eine Firma führt, Unter- lassungs- und Schadenersatzklage gegen einen anderen Obligationenrecbt. N° 25. 131 Gewerbetreibenden erheben, der mit ähnlicher, an sich immerhin genügend unterschiedener Firma am nämlichen Orte eingetragen ist, aber hier keine Geschäftsnieder- lassung hat ? Hierüber ist zu sagen: Nach Art. 876 Abs. 2 OR setzen die Unterlassungs- und die Schadenersatzklage eine Beeinträchtigung durch den unbefugten Gebrauch einer Firma voraus. Unbefugt ist aber der Gebrauch einer Firma auch dann, wenn sie. eingetragen wird an einem Orte, an dem sie nach Gesetz nicht sollte einge- tragen werden. Das « unbefugt» in Art. 876 bezieht sich nicht ausschliesslich auf die Frage der Verwechselbar ... keit. Es ist unbestritten, dass z. B. auch bei Verletzung der Vorschriften in Art. 871, 872, 873 und 874 OR ein Klagerecht für den Beeinträchtigten entsteht. Vergl. HAFNER, Anm. 6 zu Art. 876, BGE M II 120, 38 n 179. Auch wenn man also Ahs. 2 von Art. 876 an Abs. 1 an- schliessen will (BGE 34 II 120), so ist doch die völlig ungenügende Unterscheidbarkeit nicht notwendige Vor- aussetzung für die Klage. Es genügt vielmehr Beein- trächtigung.Diese kann aber auch bei an sich genügen- der Unterscheidbarkeit vorliegen, wenn eine unrichtige Geschäftssitzbezeichnung angegeben wird, und da diese Geschäftssitzbezeichnung {( unbefugt)} ist, kann der Beein- trächtigte auf deren Unterlassung wie auch auf Schaden- ersatz klagen. Es kann nicht eingewendet werden, die Frage der Eintragung an einem bestimmten Orte sei eine rein verwaltungsrechtliche, eine den Registerbehörden un- ter stehende Frage. Denn die Firmenführung erfolgt nicht nur durch die Eintragung, sondern allgemein durch den Gebrauch im Verkehr, in der Korrespondenz usw. ; lIie- gegen können aber die Registerbehörden natürlich nicht einschreiten. Sonach erscheint die Klage schon aus die- sem Gesichtspunkt grundsätzlich als begründet.

4. - Vom Gesichtspunkte des unlauteren Wett- be wer be s aus ist sie gemäss feststehender Uebergangs- 132 Obligationenrecht, No 25, praxis des Bundesgerichts nach al tem Recht zu beur- teilen, wie es schon die VOrinstanz getan hat, Auch hier hat das Bundesgericht die - keineswegs aktenwidrigen

- tatsächlichen FeststeUungen und tatsächlichen Schlüsse der Vorinstanz zu Grunde zu legen. Danach unterliegt keinem Zweifel, dass der eigentliche Geschäftsinhaber der Firma {( Küenzi & Cie », die Seele des Geschäftes, nämlich UhImann, sich lediglich deshalb mit einem «( Küenzi) assoziiert hat, um unter der Flagge «Küenzi» den seit Jahrzehnten begründeten guten Ruf der Fabri- kate der klägerischen Firma auszubeuten. Es kommt natürlich im Prozess auf die jetzige Zusammensetzung der GeseUschaft Küenzi & Cie an, nicht auf die Zusam- mensetzung der ersten Firma; zu Unrecht stellt die Be- klagte auf diese erste Firma oder Gesellschaft ab, und damit faUen auch SChon die heute zur Begründung der Berufung hauptsächlich vorgetragenen Argumente da- hin. Im Zusammenhang mit der Vorschiebung eines Strohmannes steht die Anbringung der Bezeichnung «( Bern » auf den Fabrikaten der Beklagten und ferner die Preisunterbietung. Erstere ist unerlaubt. Letztere ist zwar an sich erlaubt; ja die Preisunterbietung ist ein notwendiges Mittel im Konkurrenzkampf ; sie kann aber in Verbindung mit anderen Umständen ein Indiz für einen unlauteren Wettbewerb bilden. Endlich reiht sich hier an der Gebrauch einer Marke, die zum mindesten mit der Aufschrift « 7:;' täuschend und irreführend ist, mag sich auch im übrigen die Marke vielleicht Von derjenigen des Klägers genügend unterscheiden. Alle Vor- aussetzungen eines Eingriffs in Rechte des Klägers liegen also vor: tatsächliche Verwechslungen, besonderer Ruf der kIägerischen Fabrikate, Ausbeutung dieses Rufes und zwar durch täuschende Mittel. Dem Kläger ist ein Indi- vidualrecht nicht nur an seiner Firma und an seinem Namen Küenzi ZUzusprechen, sondern infolge der beson- deren Umstände auch ein solches auf die Bezeichnung Obligationenrecht. N° 26. 133 K" nzifabrikate ». Der Verkehr versteht unter ,di~sen «t ue ganz bestimmtes, individuelles, nicht· beliebIges l e was ,. K- . Ein Monopo abrikat von einem beliebIgen uellZl. F en einen sitten- oder rechtsgemässen Wet~ewe~b g~g das natürlich nicht anzuerkennen wäre, wI~d fur ~e:Kmger dadurch nicht geschalten. Die .Klage 1st s~- , auch unter diesem Gesichtspunkt begrundet. Verg , :~E 23 II 1755 ff., 37 II 376 f., sowie KOHLER, Der unlaut. Wettbewerb S. 108 f., 113 f., 279. dl' h d'e Höhe des Schadens betrifft, so

5. - Was en IC 1, in Würdi- hat die Vorinstanz « nach fdirele:e:~:Sg::ngebührende g der ganzen Sachlage» e gun ..' uf 500 Fr festgesetzt. Dieser Betrag, ~::s::~;:r ~icht anficht. ist nicht übersetzt und es besteht kein Grund, davon abzugehen, , , , , Demnach hat das Bundesgericht erkann t : , , d das U rteH der D' Berufung WIrd abgeWIesen un le , h f d s Kantons Bern II Z' 'lkammer des AppellatIOns 0 es e , lVI , t vom 27, November 1913 bestäbg , , d II Z'vila.bteUung vom 18. Kirl 1914 i. S.

26. tJrteU er , 1 1\, dt, Kläger Aebi " Oie, Beklagte, gegen Danneberg " ... uan . , rtra es durch Nichtbeantwortung Zustandekommen eInes Ve, g (Erw 2) Voraussetzungen eines Bestätigun~~schr.elbens Ve~trage bei Erfüllungs- und Form des ~ucktrItts v::ontrahenten (Erw. 3). Be- verweigerung sEe~~~t :ge:~~~sses bei berechtigtem Rü~k­ rechnung des u u 't dessen Ausführung bereIts tritt von einem vertrageB' ~l k . htigung der beim Ver- b onnen worden war. eruc SIC 4) tr:~sabschluss entstandenen Kosten (Erw. . , e die ihren Geschäftssitz im Kan- A. - DIe Beklagt,. , 'm Herbst 1908. verschie- ton Luzern hat, ~ea~SIChtIGgte ~äftes bestimmte Anlagen dene für den BetrIeb Ihres esc