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125. Urtheil vom 27. Dezember 1877 in Sachen Fallegger gegen die Liquidationsmasse der Eisen¬ bahngesellschaft Bern-Luzern. A. In der Liquidation der Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern machte Josef Fallegger folgende Ansprachen geltend:

1. Für gelieferte Schneidewaaren und Fuhrleistungen laut den dem Sektionsbüreau Entlebuch abgegebenen Rechnungen Restanz von 1800 Fr.

2. Namens seiner Frau verlangt er Abmarkung und Vermes¬ sung des von der Liegenschaft "Oberschmiede" in Anspruch ge¬ nommenen Landes, das nicht expropriirt gewesen sei. Für diese Abtretung, sowie für Abholzung der Rüthi bei der Oberschmiede wird die definitive Fixirung der Forderung vorbehalten. Einst¬ weilen werde sie für 3000 Fr. ausgesetzt.

3. Zum Ablagern des Schotters aus dem Tunnel sei von der gleichen Liegenschaft Land in Anspruch genommen und benutzt und Bäume ruinirt worden u. s. w. Hiefür werden 2000 Fr. gefordert.

4. Auf der Liegenschaft "Kreuzmätteli" befinde sich in der Nähe des Hauses und der Scheune ein Brunnen. Die Bahn¬ gesellschaft habe sich s. Z. verpflichtet, diesen Brunnen unter dem Damme durch zum Hause zu führen und eine gehörige Leitung und einen gehörigen Brunnen zu erstellen. Der Brunnen sei aber nicht gemacht, im Gegentheil noch ruinirt worden. Fallegger verlangt diesfalls eine Entschädigung von 2000 Fr.

5. Nach dem ursprünglichen Situationsplane hätte der Tunnel und der Damm weit mehr gegen den Berg zu und vom Ober¬ schmied-Wohnhause weg angelegt werden sollen. Durch die ver¬ änderte Ausführung sei die Feuergefährlichkeit für fragliches Haus bedeutend vermehrt worden. Auch hätten sich die Inkonvenienzen gesteigert, indem das Haus und die Insaßen bedeutend mehr durch den Rauch leiden, die letztern auch durch das vermehrte Pfeifen und Lärmen der Maschine mehr belästigt werden. Hie¬ für wird eine Entschädigung von 2000 Fr. gefordert.

6. An Prozeßkosten für den wegen diesen Ansprachen beim Bezirksgericht Entlebuch anhängigen Rechtsstreit werden 280 Fr. gefordert.

7. Ansprecher projektire sofort nach dem regierungsräthlich ge¬ nehmigten Plane ein neues Haus zu bauen. Er verwahrt sich diesfalls das Recht, sofort zu bauen oder im Einsprachsfalle eine Entschädigung zu fordern. Gleichfalls verwahre er sich für den neuen Bau alle Rechte auf Entschädigung, welche ihm durch die Feuergefährlichkeit der Bahn zugefügt werden. B. Ueber diese Ansprachen erkannte der Massaverwalter dahin:

1. Für Schneidewaaren werden 749 Fr. 50 Cts. in das Schul¬ denverzeichniß aufgenommen. Mit den mehr geforderten 1050 Fr. 50 Cts. wird Ansprecher abgewiesen.

2. Mit der Forderung für Landabtretung wird Ansprecher ab¬ gewiesen. Derselbe ist gegentheils anzuhalten, das von der Bern¬ Luzernbahn über Bedarf erworbene Land zu dem Preise von 369 Fr. 82 Cts. nebst Zins vom 1. Januar 1874 an zurück¬ zuerwerben. Eine Wettschlagung dieses Betrages mit den Gegen¬ forderungen des Ansprechers findet nicht statt. Soweit sich die rechtliche Nothwendigkeit ergeben sollte, den Landerwerb vom "Kreuzmätteli" und denjenigen vom "Schmidtenmätteli" ausein¬ anderzuhalten, werden alle Rechte verwahrt, namentlich hinsicht¬ lich einer nothwendig werdenden Veränderung der provisorischen Vermarkung.

3. Als Entschädigung für die Schuttablagerung werden 1029 Fr. 45 Fr. in das Schuldenverzeichniß aufgenommen. Mit der Mehrforderung wird Ansprecher abgewiesen.

4. Die Verpflichtung zur Ersetzung der Brunnenleitung durch eine eisene im Sinne des citirten Vertrages und der nunmehr nothwendig gewordenen Modifikation wird anerkannt und ist dem Erwerber der Bahn zu überbinden. Mit dem weiter gehen¬ den Begehren, sowie mit der diesfallsigen Geldforderung wird Ansprecher abgewiesen.

5. Ebenfalls wird Ansprecher abgewiesen mit der Forderung von 2000 Fr. für vermehrte Inkonvenienz in Folge Verschiebung der Bahnaxe und von 280 Fr. für Prozeßkosten.

6. Auf die Rechtsverwahrung wegen des Neubaues ist nicht weiter einzutreten.

7. Das Urtheil des Bezirksgerichtes Entlebuch, sowie die gegen dasselbe zu ergreifenden Rechtsmittel bleiben für beide Parteien vorbehalten. Dieser Entscheid beruht im Wesentlichen auf folgender Be¬ gründung: Ad 1. Für die 749 Fr. 50 Cts. übersteigende Mehrforderung liegen keine Beweise vor. Ad 2. Laut Kaufvertrag vom 14. Mai 1874 seien von der Liegenschaft Kreuzmätteli 34,725 O.-Fuß Matt- und Ackerland, 110 O.-Fuß Gebäudeplatz und 165 O.-Fuß Garten erworben und bezahlt worden. Die nach der Bauvollendung vollzogene Ver¬ messung ergebe nun aber eine Gesammtinanspruchnahme von nur 31,363 O.-Fuß Matt- und Ackerland und habe daher Ansprecher nach Ziffer III 3 des Kaufvertrages das über Bedarf bezahlte Land zum gleichen Einheitspreise zurückzuerwerben. Die diesfäl¬ lige Abrechnung ergebe eine Kaussumme zu Gunsten der Bern¬ Luzernbahn im Betrage von 369 Fr. 82 Cts., verzinslich zu 5% vom 1. Jenner 1874 an. Ad 3. Laut Uebereinkunft vom 10. Juni 1875 habe Ansprecher für die stattgefundene Ablagerung von Material eine Entschädi¬ gung von 70 Cts. per Kubikmeter zu beanspruchen. Die betref¬ fende Erdmasse betrage 1470,64 Kubikmeter, was eine Gesammt¬ entschädigung von 1029 Fr. 45 Cts. ausmache. Ad 4. Im Kaufvertrage vom 14. Mai 1874 habe die Gesell¬ schaft sich verpflichtet, die Leitung, welche zum Brunnen der Lie¬ genschaft Kreuzmätteli führe, soweit dieselbe den Bahnkörper be¬ rühre, auf ihre Kosten mit eisenen Röhren zu erstellen. Es sei nun s. Z. unterlassen worden, zu dieser Brunnenleitung eisene Röhren zu verwenden. Gegenwärtig sei der Brunnen noch in gutem Stande und bei eintretendem Bedürfniß könne die Leitung durch die Durchfahrt geführt werden. Ad 5. Die Verschiebung der Bahnaxe betrage etwa 20 C.-M., sei also kaum nennenswerth. Ad 6. In jenem Prozesse habe die Bern-Luzernbahn die Kom¬ petenz des Bezirksgerichtes Entlebuch bestritten und werde de߬ halb die Prozeßkostenforderung zur Zeit nicht anerkannt. Ad 7. Bis jetzt sei die Masse nicht in den Fall gesetzt worden, eine Baueinsprache zu erheben und daher die bezügliche Verwah¬ rung gegenstandslos. Die weitere Rechtsverwahrung sei unver¬ ständlich und, wenn nicht auf Gesetz beruhend, unzulässig. C. Ueber diesen Entscheid beschwerte sich Fallegger beim Bun¬ desgerichte, indem er anführte: Ad 1. Er beharre auf der Ansprache von 1800 Fr. und werde für dieselbe den Beweis leisten. Ad 2. Er behaupte, die Eisenbahn habe ihm vom Kreuzmät¬ teli und Schmidtenmätteli mehr Land genommen, als sie angebe. Er verlange neue Vermessung, bestreite, der Eisenbahn 369 Fr. 82 Cts. schuldig zu sein, und stelle umgekehrt das Begehren, daß in Umänderung des Entscheides des Massaverwalters erkannt werde, es sei im Schuldenverzeichniß der Bern-Luzernbahngesell¬ schaft im Prinzipe ein aus unparteiischer Vermessung sich erge¬ bender Saldo zu seinen Gunsten aufzunehmen. Ad 3. Die Vermessung der Gesellschaft werde bestritten und auf der Forderung von 2000 Fr. beharrt. Auch werden bei diesem Posten alle Kompensationsrechte geltend gemacht. Ad 4. Wenn nach Vertrag die Erstellung fraglicher Brunnen¬ leitung dem Ersteigerer der Bahn überbunden werde, so gebe er sich zufrieden. Ad 5 und 6 werden die Forderungen aufrecht erhalten. Eventuell verlangte Rekurrent, daß allfällig zu seinen Ungun¬ sten resultirende Beträge kompensirt werden, und bestritt derselbe die Kompetenz des Bundesgerichtes, über Forderungen der Masse an ihn zu entscheiden.

D. Der Massaverwalter verwies zur Widerlegung der re¬ kurrentischen Anbringen und Begehren auf seinen Entscheid und bemerkte bezüglich der Inanspruchnahme des Kompensa¬ tionsrechtes und der Bestreitung des bundesgerichtlichen Forums Folgendes:

1. Das Kompensationsrecht sei nicht begründet und zwar zu¬ nächst aus dem Grunde, weil Forderung und Gegenforderung ungleicher Natur seien (fahrende und liegende Ansprache). Dann bestehen die beiden Ansprachen nicht unter denselben Personen. Die Kurrentforderung des Rekurrenten sei entstanden gegen die Aktiengesellschaft der Bern-Luzernbahn und partizipire am Kon¬ kurse pro rata der Aktiven. Die Gegenforderung für Rückerwer¬ bungen dagegen sei erst im Liquidationsstadium zur Entstehung gekommen und stehe der Liquidationsmasse als solcher zu.

2. Die bundesgerichtliche Kompetenz werde aus dem Gesichts¬ punkte der Widerklage prätendirt, welche nach anerkanntem Pro¬ zeßrechte beim Gerichtsstande der Vorklage wenigstens dann an¬ gebracht werden dürfe, wenn die beidseitigen Ansprüche aus dem¬ selben Rechtsgeschäfte herfließen. E. Das Gutachten des bestellten Experten geht dahin:

1. Nach der Vermarkung habe die Bahngesellschaft 2930 O.¬ M. Land von Fallegger genommen, während nach dem ursprüng¬ lichen Plane die Expropriation von 3070 O.-M. in Aussicht genommen gewesen sei. Für Schuttablagerung habe die Bahn außerdem noch 860 O.-M. Land benutzt.

2. Auf diesem letztern Lande sei theils gegenwärtig noch ziem¬ lich unproduktiver Schutt abgelagert, theils sei dasselbe festge¬ treten und sonst in wenig produktivem Zustand. Die Kosten der Wiederherstellung werden auf 60 Cts. per O.-M., also im Gan¬ zen auf 518 Fr. berechnet. Den jährlichen Ausfall an Kultur¬ nutzen schätze er auf 40 Fr. F. Beim Augenscheine und heute wieder gab der Vertreter des Rekurrenten die Erklärung ab, daß er ad 1 und 3 seiner An¬ sprachen auf den Rekurs verzichte und im Fernern die Entschä¬ digungsansätze des Experten von 518 Fr. und 40 Fr. in dem Sinne acceptire, daß letzterer Betrag als grundversichert aner¬ kannt und kapitalisirt werde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Nach den Erklärungen, welche der Vertreter des Rekurren¬ ten heute abgegeben hat, handelt es sich gegenwärtig nur noch um folgende Fragen:

a. ob Rekurrent pflichtig sei, an die Liquidationsmasse 369 Fr. 82 Cts. für zum Bau der Eisenbahn Bern-Luzern nicht in An¬ spruch genommenes, jedoch dem Rekurrenten bezahltes Land zu¬ rückzuerstatten;

b. ob derselbe eventuell das Recht habe, die ihm unbestrittener¬ maßen an die Kridarin zustehenden Gegenforderungen gegenüber jener Ansprache zur Kompensation zu verstellen, und

c. ob Rekurrent berechtigt sei, außer dem von den Rekurs¬ beklagten anerkannten Betrag von 1029 Franken noch weitere 518 Fr. und bis zur Wiederherstellung des frühern Zustandes 40 Fr. per Jahr Entschädigung wegen Schuttablagerung zu ver¬ langen. Alle übrigen Punkte erscheinen durch nunmehrige Annahme des Entscheides des Massaverwalters erledigt.

2. Was nun die erste Streitfrage betrifft, so hat Rekurrent in erster Linie dem Bundesgerichte die Kompetenz zu deren Be¬ urtheilung bestritten, indem Ansprachen der Masse vor dem or¬ dentlichen Richter der Beklagten eingeklagt werden müssen. Diese Ansicht ist zwar im Allgemeinen richtig, kann aber im vorliegen¬ den Falle deßhalb nicht die Ablehnung der bundesgerichtlichen Kompetenz begründen, weil der Anspruch der Masse in Form einer Widerklage geltend gemacht wird und daher das Bundes¬ gericht mit Bezug auf denselben als Gerichtsstand der Widerklage zuständig ist. Denn da es sich in concreto nicht bloß um For¬ derungen des Rekurrenten gegen die in Liquidation befindliche Eisenbahngesellschaft, sondern auch um Ansprachen desselben an die Masse selbst handelt, welche ohne Anmeldung bei der Massa¬ verwaltung direkt beim Bundesgerichte hätten eingeklagt werden können (Art. 21—23 und Art. 42 des Bundesgesetzes über Ver¬ pfändung und Liquidation von Eisenbahnen), so kann der Um¬ stand, daß Rekurrent es vorgezogen hat, diese Ansprache beim Massaverwalter zu erheben, der Masse das in Art. 91 des Bun¬ desgesetzes über das Verfahren vor dem Bundesgerichte in bür¬

gerlichen Rechtsstreitigkeiten eingeräumte Recht zur Stellung einer Widerklage nicht benehmen.

3. Ist demnach auf die Forderung der Massaverwaltung auf Rückerstattung des an den Rekurrenten zu viel bezahlten Betra¬ ges einzutreten, so stimmt zwar die Vermessung des bestellten Ex¬ perten mit derjenigen der Massaverwaltung nicht überein, indem nach der letztern zum Bahnbau nur 2847,50 O.-M. in Anspruch genommen sein sollen, während die Vermessung des Experten hie¬ für eine Fläche von 2930 O.-M. ergibt. Indessen scheint nach den heutigen Vorträgen der Parteien nunmehr auch vom Rekur¬ renten das Ausmaß der Massaverwaltung anerkannt zu werden und darüber kein Streit mehr zu bestehen, daß die Masse an den Rekurrenten 369 Fr. 82 Cts. zu fordern habe.

4. Gegenüber dem von letzterm beanspruchten Recht, jenen Be¬ trag mit den ihm an die Eisenbahngesellschaft zustehenden Gegen¬ forderungen zu kompensiren, ist von den Rekursbeklagten theils in diesem, theils in dem Rekursfalle Studer eingewendet worden:

a. das Bundesgesetz über die Liquidation von Eisenbahnen schließe die Kompensation aus, indem dieselbe mit der in dem erwähnten Gesetze aufgestellten Rangordnung der Gläubiger un¬ verträglich sei;

b. Forderung und Gegenforderung seien ungleicher Natur; denn die Forderung der Masse sei eine grundversicherte, während die Gegenforderungen des Rekurrenten als laufende sich darstellen;

c. erscheinen nicht die nämlichen Personen in der Forderung als Gläubiger und Schuldner und in der Gegenforderung als Schuldner und Gläubiger, und

d. die Forderung an den Rekurrenten sei erst nach Ausbruch des Konkurses zur Entstehung gekommen und stehe daher der Li¬ quidationsmasse als solcher zu.

5. Alle diese Einwendungen sind unbegründet; denn: Ad a enthält das erwähnte Bundesgesetz keine Bestimmung, welche ausdrücklich vorschreiben oder den Schluß rechtfertigen würde, daß die Kompensationseinrede bei der Zwangsliquidation von Eisenbahnen ausgeschlossen sei. Daß dasselbe für die Be¬ zahlung der Konkursgläubiger aus der Masse eine Rangordnung aufstellt, erscheint für die Frage der Kompensation völlig bedeu¬ tungslos. Bekanntlich ist diese Rangordnung nicht etwas dem er¬ wähnten Bundesgesetze Eigenes, sondern allen modernen Gesetz¬ gebungen über das Konkursverfahren Gemeinsames, während diese Gesetzgebungen in ihrer weitaus großen Mehrzahl die Kompen¬ sation in größerem oder beschränkterem Umfange zulassen. Wenn sonach das Bundesgesetz über die Kompensationseinrede Still¬ schweigen beobachtet, so folgt daraus nicht, daß sie ausgeschlossen sei, sondern daß über deren Zulässigkeit das Civilrecht, in wel¬ chem sie ihre Grundlage hat, entscheide. Im vorliegenden Falle ist nun unbestrittenermaßen das Civilrecht des Kantons Luzern maßgebend, wo die Forderung der Eisenbahngesellschaft entstan¬ den ist und zu erfüllen war, und wo letztere auch bezüglich der Gegenforderungen des Rekurrenten gemäß Art. 3 der luzernischen Konzession Recht zu nehmen hatte. Nach luzernischem Recht (§. 769 des bürg. Ges.-B. und §. 38 der K. O.) findet aber die Kom¬ pensation nur nicht gegen auf Liegenschaften haftende Hypothe¬ karverschreibungen, sonst aber unbedingt statt. Ad b. Die Geldforderungen, welche Rekurrent angemeldet hat, erscheinen allerdings als laufende Ansprachen. Die gleiche Natur hat aber auch die Forderung der Masse. Angenommen auch, das dem Rekurrenten zu viel bezahlte, in der Vermarkung jedoch nicht inbegriffene Land gehöre zum Bestande der Bahn, auf welchen sich das Pfandrecht der Pfandgläubiger gemäß Art. 9 und 10 leg. cit. erstreckt, was hier unerörtert bleiben kann, so würde daraus offenbar noch keineswegs folgen, daß auch der Anspruch des Pfandschuldners, beziehungsweise der Masse, an den Verkäufer auf Rückerstattung der zuvielbezahlten Summe grundversichert sei. Um diesen Anspruch handelt es sich aber gegenwärtig und nicht um das Recht der Pfandgläubiger, welchen ja jener Anspruch gar nicht mitverpfändet ist. Wenn aber die Rekursbeklagten dar¬ auf Gewicht legen, daß die zurückzubezahlende Summe den Pfand¬ gläubigern an Stelle des ihnen entzogenen Pfandes zukommen müsse, so berührt dieses Verhältniß den Rekurrenten überall nicht, indem die ohne seine Mitwirkung erfolgte Verpfändung des be¬ treffenden Landes seine rechtliche Stellung in keiner Weise un¬ günstiger gestalten, sondern nur für die Eisenbahngesellschaft, be¬ ziehungsweise die dieselbe vertretende Massaverwaltung ein Grund

sein konnte, auch das zu viel erworbene Land zu behalten und von der Rückgabe desselben an den ursprünglichen Eigenthümer Umgang zu nehmen. Ad c. Die Massaverwaltung leitet den Anspruch auf Rücker¬ stattung der 369 Fr. 82 Cts. aus dem zwischen dem Rekurren¬ ten und der Eisenbahngesellschaft Bern-Luzern am 14. Mai 1874 abgeschlossenen Kaufvertrage und nicht aus einem von ihr mit dem Erstern eingegangenen Rechtsgeschäfte ab. Sie vertritt also auch hier lediglich den Gemeinschuldner und es ist daher nicht richtig, daß nicht die gleiche Person, welche als Schuldner der Gegenforderungen des Rekurrenten erscheint, Gläubiger jener For¬ derung sei. Ad d. Nach allgemeinen konkursrechtlichen Grundsätzen wäre allerdings die Kompensation im vorliegenden Falle ausgeschlossen, wenn Rekurrent erst nach der Eröffnung der Liquidation den Betrag von 369 Fr. 82 Cts. zur Masse schuldig geworden wäre. Allein dies ist nicht der Fall. Wenn es nämlich in dem abge¬ schlossenen Kaufvertrage heißt, daß im Falle bei Ausführung des Baues ein Minderbedarf von Boden eintreten sollte die Rück¬ erstattung nach dem Maßstabe dieses Kaufes zu geschehen habe, insofern die Werthverhältnisse die gleichen seien, so kann diese Bestimmung nicht als Verpflichtung des Rekurrenten zum Rück¬ kauf des für den Bahnbau nicht benöthigten Landes, als pactum de retroemendo, aufgefaßt werden, in welchem Falle allerdings die Forderung auf Rückerstattung des Kaufpreises erst mit Ab¬ schluß des (Rück-) Kaufvertrages entstanden wäre; sondern es ist durch jene Bestimmung ohne Weiteres die Verpflichtung des Re¬ kurrenten begründet worden, für den Fall, als weniger Land in Anspruch genommen würde, als wofür er Bezahlung erhalten, den überschießenden Betrag zurückzubezahlen, und war sonach die Entstehung der Schuldverpflichtung des Rekurrenten nur von der bezeichneten Bedingung abhängig, daß weniger Land für den Bahn¬ bau benöthigt werde. Diese Bedingung ist nun aber offenbar schon vor Ausbruch des Konkurses über die Eisenbahngesellschaft Bern¬ Luzern erfüllt und damit die Verpflichtung des Rekurrenten zur Rückbezahlung des betreffenden Betrages auch vor jenem Zeit¬ punkte existent geworden.

6. Als Entschädigung für die Schuttablagerung hat der Massa¬ verwalter bereits 1029 Fr. 45 Cts. zu Gunsten des Rekurren¬ ten in das Schuldenverzeichniß aufgenommen und letzterer diese Entscheidung heute ausdrücklich anerkannt. Das gleiche Verhält¬ niß beschlagen aber auch die vom Experten beantragten Entschä¬ digungsansätze von 518 Fr. und 40 Fr. per Jahr bis zur Wie¬ derherstellung des betreffenden Terrains, so daß von Gutheißung des heutigen Begehrens des Rekurrenten, daß ihm zu dem an¬ erkannten Betrage von 1029 Fr. auch noch die vom Experten berechneten Entschädigungen zugesprochen werden, keine Rede sein kann. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. Mit der Forderung für Landabtretung ist Rekurrent abge¬ wiesen.

2. Derselbe ist gegentheils pflichtig, an die Masse 369 Fr. 82 Cts. (dreihundert neun und sechszig Franken zwei und acht¬ zig Rappen) nebst Zins zu fünf pro Cent vom 1. Jenner 1874 an zurückzubezahlen, jedoch in der Meinung, daß er einerseits berechtigt ist, diesen Betrag an den ihm auf die Eisenbahngesell¬ schaft Bern-Luzern zustehenden Gegenforderungen in Abrechnung zu bringen, und anderseits das Eigenthum an dem für den Eisen¬ bahnbau nicht benöthigten Lande ohne Weiteres an ihn zurück¬ fällt.

3. Für Schneidewaaren werden 749 Fr. 50 Cts. (siebenhun¬ dert neun und vierzig Franken fünfzig Rappen) in das Schul¬ denverzeichniß aufgenommen. Mit den mehr geforderten 1050 Fr. 50 Cts. wird Ansprecher abgewiesen.

4. Die Dispositive 3, 4, 5, 6 und 7 des Entscheides des Massaverwalters sind bestätigt.

5. Die übrigen Begehren des Rekurrenten sind abgewiesen.