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135. Arteil der II. Zivilabteilung vom 12. November 1913 in Sachen Kugler & Cie., bezw. deren Konkursmasse, Kl., Widerbekl. u. Ber.=Kl., gegen Bertsch, Bekl., Widerkl. u. Ber=Bekl.

1. Nachlassstundung: Die Kompensation von erst nach der Stundungs¬ bewilligung entstandenen Forderungen des Gläubigers des Nachlass¬ schuldners mit Forderungen des Nachlassschuldners ist zulässig. -

2. In der Berufungsinstanz kann der Konkurs einer Partei als neue Tatsache nur zur Legitimation zur Berufung, nicht aber zur Er¬ gänzung des Klagefundaments berücksichtigt werden. A. — Der Beklagte ließ seine Börsengeschäfte (in der Haupt¬ sache Differenzgeschäfte) durch die Klägerin besorgen. Mit Report¬ anzeige vom 28. Oktober 1912 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, daß sie per Ende Oktober 20 Aktien der Gesellschaft für elek¬ trische Beleuchtung in Petersburg und 25 Aktien der rumänischen Petroleumsindustrie Steaua Romana gekauft und an ihn per Ende November verkauft habe. Am 26. Oktober 1912 stellte die Klägerin ihre Zahlungen ein. Ihre sämtlichen noch laufenden Engagements wurden gemäß den Bestimmungen der Zürcher Effektenbörse liqui¬ diert; so auch die dem Beklagten reportierten, genannten Titel. Mit Zuschrift vom 25. November 1912 forderte die Klägerin den Be¬ klagten zur Zahlung eines Kontokorrentsaldos von 10,100 Fr. 60 Cts. auf. Da der Beklagte dieser Aufforderung keine Folge leistete, stellte die Klägerin mit Klage vom 4. März 1913 die Rechts¬ frage: „Ist der Beklagte schuldig, an die Klägerin 10,100 Fr. 60 Ets. nebst Zins zu 5 % seit 30. November 1912 zu bezahlen und haften hiefür als Faustpfand 35 Aktien der A.=G. Chocolat Tobler in Bern?“ Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage und widerklageweise unbeschwerte Herausgabe der von der Klägerin als Faustpfand zurückbehaltenen 35 Aktien der Chokoladefabrik Tobler. Der Klage hielt er eine Schadenersatzforderung wegen Nichtlieferung der ihm auf Ende November verkauften Titel ent¬ gegen. Überdies machte er kompensationsweise zwei durch Abtretung erworbene Forderungen im Betrage von 6147 Fr. 60 Cts. und 1257 Fr. geltend. B. — Mit Urteil vom 4. Juli 1913 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich die Widerklage abgewiesen und die Klage, unter Kompensation mit den zwei an den Beklagten zedierten Forderungen, für 2696 Fr. nebst Zins zu 5 % seit 30. November 1912 zugesprochen. Am 14. Juli 1913 wurde über die Klägerin, welche unter¬ dessen in Nachlaßunterhandlungen gestanden hatte, die am 2. Juli zur Verwerfung des Nachlasses führten, der Konkurs eröffnet. C. — Gegen das Urteil des Handelsgerichtes hat die Konkurs¬ verwaltung der Klägerin die Berufung an das Bundesgericht er¬ griffen, mit dem Antrage, es sei die Klage gutzuheißen und dem¬ gemäß der Beklagte zu verpflichten, 10,100 Fr. 60 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 30. November 1912 an die Konkursmasse der Klägerin zu bezahlen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Streitig ist nur noch die Frage, ob der Beklagte die beiden durch Abtretung erworbenen Forderungen mit der Forderung der Klä¬ gerin verrechnen könne. Daß die Klägerin Schuldnerin dieser Forde¬ rungen sei, ist nicht bestritten. Dagegen ist die Kompensabilität an sich in Abrede gestellt worden, weil die auf einem sogenannten Kontroll¬ heft beruhende Forderung von 6147 Fr. 60 Cts. nach den „Be¬ stimmungen“ dieses Heftes, und das Kontokorrentguthaben von 1257 Fr. gemäß den „allgemeinen Kontokorrentbedingungen“ der Klägerin nicht fällig sei. Diese Einwendung erweist sich indessen, abgesehen davon, daß sie vor der kantonalen Instanz nicht geltend gemacht wurde, als unzutreffend. In den „Bestimmungen“ des Kontrollheftes ist nur gesagt, daß für Rückbezüge über 1000 Fr. während 30 Tagen eine Kündigung von zwei bis vier Wochen verlangt werden kann. Ebenso bestimmt Ziffer 5 der „allgemeinen Kontokorrentbedingungen“, daß die Kontokorrentguthaben in der Regel auf erstes Begehren hin zurückbezahlt werden und nur in außerordentlichen Fällen die Zahlungsfrist auf ein bis sechs Monate erstreckt werden kann. Um die Fälligkeit der Forderung aufzuhalten,

bedurfte es demnach zuerst eines bezüglichen Begehrens der Klägerin, worüber in den Akten nichts enthalten ist. Unter diesen Umständen ist es rechtlich bedeutungslos, ob der Beklagte die beiden Forde¬ rungen gekündet habe, oder nicht.

2. — Zu untersuchen ist daher einzig, ob die Kompensation wegen der von der Klägerin zur Zeit des Prozesses genossenen Nachlaßstundung unstatthaft sei. Mit der Vorinstanz ist vorab davon auszugehen, daß dem Gesetz nirgends zu entnehmen ist, daß die Nachlaßstundung das Fälligwerden einer Forderung verhindert. Art. 297 SchKG schließt nur die Anhebung oder Fortsetzung der Betreibung gegen den Schuldner aus. Dagegen ist fraglich, ob die Verrechnung für den Beklagten nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil er durch die Abtretung erst nach der im November 1912 erfolgten Bewilligung der Nachlaßstundung Gläubiger der Klägerin geworden ist. In dieser Beziehung nimmt die Vorinstanz eine analoge Anwendung von Art. 213 Ziff. 2 SchKG auf den Nach¬ laßvertrag in der Weise an, daß seit der Stundungsbewilligung entstandene, bezw. erworbene Gegenforderungen nicht zur Verrech¬ nung zuzulassen seien (vergl. auch Rechenschaftsbericht des Ober¬ gerichts Zürich, 1908, Nr. 379). Wenn die Vorinstanz die Kom¬ pensation trotzdem zugelassen hat, so geschah es nur aus dem Grund, weil im vorliegenden Fall der Nachlaßvertrag verworfen wurde und die Stundungsbewilligung dahinfiel. Allein die analoge Anwendung des Art. 213 Ziff. 2 SchKG ist überhaupt als unstatthaft zu erklären, wegen der Verschiedenheit der rechtlichen Wirkungen, die der Konkurs und der Nachlaßvertrag auf das Vermögen des Ge¬ meinschulduers ausüben (vergl. Jaeger, Komm. zu Art. 298 N. 3, S. 436). Im Konkurse unterliegt dieses Vermögen, soweit es nicht gemäß positiven Bestimmungen oder nach der Natur der Sache der Exekution entzogen ist, dem Konkursbeschlag, kraft dessen dem Gemeinschuldner die Verfügung über sein Vermögen entzogen wird. Nach Art. 205 SchKG können Forderungen des Gemein¬ schuldners, auf die sich das Beschlagsrecht der Gläubiger erstreckt, nicht mehr durch Zahlung an den Gemeinschuldner getilgt werden. Anders verhält es sich dagegen beim Nachlaßvertrag. Hier besteht kein Beschlagsrecht der Gläubiger auf das Vermögen des Gemein¬ schuldners. Die wirtschaftliche Existenz des Gemeinschuldners soll nicht unterbrochen werden. Dem Gemeinschuldner ist nicht, wie im Konkurs, die Verfügungsfähigkeit entzogen, sondern es ist nur ein Verbot, gewisse Geschäfte vorzunehmen, aufgestellt (vergl. Art. 298 SchKG). Im Gegensatz zur entsprechenden Ordnung im Konkurs kann hier ein Drittschuldner an den Nachlaßschuldner gültig be¬ zahlen. Ist dem Drittschuldner aber die Tilgung einer Forderung des Nachlaßschuldners im allgemeinen frei gegeben, so kann er auch seine Schuld auf dem Wege der Kompensation tilgen. Während beim Konkurs die Kompensation gegen den Gemeinschuldner mit nach dem Konkursausbruch erworbenen Forderungen eine Ver¬ fügung über Vermögen bedeutet, das zur Beschlagsmasse gehört ist dies hier nicht der Fall. Es kann daher für die analoge An¬ wendung des Art. 213 SchKG auf den Nachlaßvertrag nicht geltend gemacht werden, daß durch Kompensation mit seit der Stundungs¬ bewilligung entstandenen Forderungen der Drittschuldner, wie im entsprechenden Falle beim Konkurs, auf Kosten der Nachlaßgläubiger

d. h. aus Vermögen, das zu ihrer Befriedigung bestimmt ist, besser gestellt wird, als sie selber.

3. — Da seit Erlaß des vorinstanzlichen Urteiles der Konkurs über die Klägerin ausgebrochen ist, könnte es sich noch fragen, ob die Verrechnung nicht auf Grund von Art. 214 SchKG anfechtbar ist, m. a. W. ob die neue Tatsache des Eintrittes des Konkurses berücksichtigt werden kann. Hierbei ist zwischen der prozeßrechtlichen und materiellrechtlichen Bedeutung dieser neuen Tatfache zu unter¬ scheiden. Daß Tatumstände, die erst seit dem Erlaß des letztinstanz¬ lichen kantonalen Urteiles eingetreten sind, insofern sie das Proze߬ verhältnis der Parteien berühren, auch noch in der Berufungs¬ instanz zu berücksichtigen sind, kann nach Art. 85 OG, der auf den Art. 75 Bundes=ZPO verweist, nicht zweifelhaft sein (vergl. auch Weiß, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, S. 159 und 160, sowie die dort zitierten Entscheide des Bundes¬ gerichtes). Im vorliegenden Falle war daher hinsichtlich der Frage der Legitimation der Berufungsklägerin zur Berufung auf die neue Tatsache des Konkursausbruches über die Firma Kugler & Cie. Rücksicht zu nehmen. Anders verhält es sich dagegen, sobald der Einfluß einer neuen Tatsache auf die materielle Entscheidung des Prozesses in Frage kommt. Trotz Berücksichtigung der neuen Tat¬

sache für die Legitimation zur Berufung, darf in dieser Beziehung der Konkurs der Firma Kugler & Cie. nicht in Betracht gezogen werden. Nach Art. 114 BV besteht das Ziel des Rechtsmittels der Berufung in der Sicherung einheitlicher Anwendung der eid¬ genössischen Gesetze privatrechtlichen Inhaltes (vergl. AS 33 II S. 32 ff., sowie Revue 21 S. 12 ff.). Danach erschöpft sich die Befugnis des Berufungsrichters grundsätzlich in einer reinen revisio in jure des angefochtenen Urteiles, was die Beschränkung der Kog¬ nition auf den dem kantonalen Urteile zu Grunde gelegten Tat¬ bestand bedingt. Auf diesem Boden steht denn auch Art. 57 OG, da sich die letzte kantonale Instanz einer Verletzung des Bundes¬ rechtes nur durch rechtsirrtümliche Würdigung des ihr unter¬ breiteten Tatsachenmateriales schuldig machen kann. Hiemit in Über¬ einstimmung enthält das Gesetz in Art. 80 OG das absolute Ver¬ bot, vor Bundesgericht neue Tatsachen vorzubringen. Ist aber die Tatsache des über die Firma Kugler & Cie. ausgebrochenen Kon¬ kurses nicht mehr zu berücksichtigen, so braucht nicht untersucht zu werden, ob die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit nach Art. 214 SchKG (Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners usw.) gegeben sind. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichtes des Kantons Zürich vom 4. Juli 1913 bestätigt.