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10. Arteil der I. Zivilabteilung vom 1. Februar 1913 in Sachen H. Götz, Impetrat u. Ber.=Kl., gegen Käser, Moilliet & Cie., Impetrantin u. Ber.=Bekl. Zuständigkeit des Bundesgerichts als Berufungsinstanz zur Aus¬ legung von vertraglichen Schiedsgerichtsklauseln: Gemäss bis¬ heriger Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass solche Klauseln privatrechtlichen und soweit bundeszivilrechtlichen Inhalts sind, als die vertraglichen Beziehungen, zu deren Beurteilung der Schieds¬ richter berufen wird, dem Bundesprivatrecht angehören. Die Ent¬ scheidung des ordentlichen Richters darüber, ob ein Anspruch auf schiedsgerichtliche Beurteilung bestehe, ist ein Haupturteil. Ein solcher Anspruch unterliegt keiner vermögensrechtlichen Schätzung und daher ist die Berufung von keinem Streitwert abhängig (Art. 61 0G) Schiedsgerichtsklausel, nach deren Wortlaut die « Höhe» einer Konventionalstrafe der schiedsgerichtlichen Beurteilung unterstellt wurde. Auslegung, entgegen ihrem Wortlaut, aber in Hinsicht auf ihren Sinn und Zweck (Art. 16 a0R), dahin, dass der Schiedsrichter auch über die grundsätzliche Berechtigung der Strafforderung und über den vertraglich in Verbindung mit ihr vorgesehenen Schaden¬ ersatzanspruch zu urteilen hat. A. — Durch Urteil vom 16. August 1912 hat der Appel¬ lationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) in vorliegender Streitsache erkannt: „1. Der Impetrantin, Firma Käser, Moilliet & Cie., ist ihr „Rechtsbegehren im Sinne der Motive (s. unten den Schlu߬ „absatz der Erwägungen) zugesprochen. „2. (Kostenpunkt.)" B. — Gegen dieses Urteil hat der Impetrat Götz gültig die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage: Das Rechtsbegehren der Impetrantin sei in Bestätigung des erst= und in Abänderung des zweitinstanzlichen Urteils abzuweisen. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter des Berufungsklägers diesen Antrag erneuert. Der Vertreter der Be¬ rufungsbeklagten hat beantragt: Es sei die Berufung als unzu¬ lässig, eventuell als sachlich unbegründet abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 27. Juni 1908 hatte die Schweiz. Celluloidwaren¬ fabrik Käser & Moilliet in Schönbühl, deren Aktiven und Passiven später, im Juli 1910 von der Impetrantin, der Firma Käser, Moilliet & Cie. übernommen wurden, mit dem Impetraten Hans Götz einen Anstellungsvertrag abgeschlossen, der unter lit. c folgende Konkurrenzklausel enthält: „Herr Götz verpflichtet sich, in der Schweiz in kein Konkurrenz¬ „geschäft einzutreten, noch ein solches zu gründen, gründen zu „helfen oder sich an einem solchen zu beteiligen. Zuwiderhandlungen „unterliegen nebst Schadenersatz einer Konventionalstrafe, die in „jedem einzelnen Falle mindestens 2000 Fr. beträgt und deren „Höhe, falls sich die Parteien nicht über einen andern Schieds¬ „richter einigen können, der Gerichtspräsident zu toter Hand aus¬ „spricht." Nach der Geschäftsübernahme der Impetrantin war der Impetrat auch bei ihr als Angestellter tätig, kündigte dann aber seine Stel¬ lung auf den 31. Januar 1912. Nach seinem Austritt brachte die Impetrantin, wie sie angibt, in Erfahrung, daß er die Werkstätte einer Konkurrenzfirma installiere, und sie lud ihn nun auf den

19. Februar 1912 vor den Gerichtspräsidenten von Fraubrunnen zum Sühneversuch über folgende Rechtsbegehren:

1. „Der Beklagte habe ihr wegen Übertretung des Konkurrenz¬ verbotes die vertragliche Konventionalstrafe zu bezahlen. 2. Er habe ihr auf richterliche Bestimmung hin Schadenersatz zu bezahlen.

3. Es sei ihm gerichtlich zu untersagen, sich weiterhin bei einem Konkurrenzunternehmen zu betätigen.“ Nachdem der Sühneversuch fruchtlos verlaufen war, stellte die Impetrantin gegenüber dem Impetraten vor dem Gerichts¬ präsidenten III von Bern die Begehren aus Recht: In der zwischen den Parteien obschwebenden Streitsache sei der Impetrat schuldig, zur Ernennung des in lit. c des Anstellungsvertrages vom

27. Juni 1908 vorgesehenen Schiedsrichters und zur Abfassung der Kompromißurkunde Hand zu bieten und sich dem schiedsgericht¬ lichen Verfahren zu unterziehen. Der Impetrat beantragte Ab¬ weisung dieser Begehren mit der Begründung: Sein Anstellungs¬ vertrag sei nicht auf die Impetrantin übergegangen. Ferner habe

nach der angerufenen Schiedsgerichtsklausel der Schiedsrichter nur die Höhe der Konventionalstrafe zu bestimmen, allenfalls, wenn man sie sehr frei auslege, noch die Höhe des Schadenersatzes. Die Parteien seien aber vor allem darüber uneinig, ob der Impetrat überhaupt eine Konventionalstrafe und Schadenersatz schulde und hierüber habe der ordentliche Richter zu befinden.

2. — Mit Unrecht hat heute die Impetrantin die Zulässigkeit der Berufung bestritten. Es handelt sich um die Auslegung der von den Parteien in den Vertrag aufgenommenen Schiedsgerichts¬ klausel und zwar um die Frage, welche der einzelnen durch den Vertrag begründeten Rechtsbeziehungen des Anstellungsverhältnisses der schiedsrichterlichen Beurteilung unterstellt und damit der staat¬ lichen Gerichtsbarkeit entzogen worden seien. Nun hat sich das Bundesgericht, von einzelnen Ausnahmefällen abgesehen, stets dahin ausgesprochen, daß solche Schiedsgerichtsklauseln privatrechtlichen Inhalts seien und daß sie dem eidgenössischen und nicht dem kan¬ tonalen Privatrecht unterstehen, letzteres wenigstens soweit, als auch die vertraglichen Beziehungen, zu deren Beurteilung der Schiedsrichter berufen wird, dem Bundesprivatrecht angehören (vergl. namentlich AS 7 S. 283; 13 S. 355; 24 II S. 560 und 561; 27 II S. 515/16; 37 II S. 444 [Stillschweigende Anerkennung der Kompetenz zur Auslegung einer Schiedsgerichts¬ klausel] und Urteil vom 11. Oktober 1912 i. S. Honold und Ab¬ Genossen gegen den Schweizerischen Holzarbeiterverband“. - weichend: AS 23 I S. 780 und 26 I S. 765). Es liegen keine genügenden Gründe vor, um von dieser Rechtssprechung abzu¬ gehen. Im weitern bildet der angefochtene Entscheid ein Haupturteil nach Art. 58 OG. Denn streitig ist, ob die Impetrantin An¬ spruch darauf habe, daß ihre vor dem Sühnebeamten formulierten Rechtsbegehren durch den vereinbarten Schiedsrichter beurteilt wer¬ den, und über diesen Anspruch entscheiden im jetzigen Prozesse die ordentlichen Gerichte endgültig. Daß dieser Prozeß vor den kanto¬ nalen Instanzen nicht im gewöhnlichen, sondern in einem summa¬ rischen Verfahren zu erledigen war, ist für die Berufungsfähigkeit unerheblich. AS 38 II S. 537 f. Von einem Streitwert hängt hier die Zulässigkeit der Berufung nicht ab. Denn der Streitgegenstand, nämlich jener Anspruch der Impetrantin darauf, daß statt des staatlichen Richters der Schieds¬ richter über ihre Klagebegehren befinde, unterliegt seiner Natur nach keiner vermögensrechtlichen Schätzung (Art. 61 OG).

3. — Mit Grund hat heute der Impetrat von seiner frühern Behauptung abgesehen, der Vertrag mit der Firma Käser & Moilliet und damit auch die Verpflichtung aus der Schiedsgerichtsklausel seien nicht auf die Impetrantin übergegangen. Die ganze Sach¬ lage läßt darauf schließen, daß sich die heutigen Parteien still¬ schweigend auf eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses geeinigt haben. 4. Dem Impetraten ist zuzugeben, daß der Wortlaut der streitigen Schiedsgerichtsklausel für seinen Standpunkt spricht: Der Vertragstext sagt bloß, der Schiedsrichter habe über die „Höhe“ der Konventionalstrafe, nicht auch, er habe über die Zahlungspflicht als solche zu urteilen. Ferner legt er auch nicht den Schadenersatzanspruch, der neben der Strafforderung als Rechtsfolge der Zuwiderhandlung gegen das Konkurrenzverbot vor¬ gesehen ist, in die schiedsrichterliche Zuständigkeit. Ohne letzteres ausdrücklich zu verneinen, glaubt die Vorinstanz immerhin für das Gegenteil anführen zu können, daß sich das Wort „deren“ vor „Höhe" als Plural verstehen lasse und daß es sich dann in gleicher Weise auf die beiden vorangehenden Worte „Schadenersatz“ und „Konventionalstrafe“ beziehen würde. Allein rein grammatika¬ lisch steht dem entgegen, daß sich der erste Teil des Relativsatzes „die ..... beträgt“ — nur auf „Konventionalstrafe“ beziehen kann und daß also das diesen Satz einleitende Relativpronomen „die" in der Einzahl stehen muß, daher auch das ihm gleich¬ geordnete „deren“, womit die zweite Satzhälfte beginnt. Es leuchtet ein, daß diese wörtliche Auslegung für die Rechts¬ verfolgung unliebsame Weiterungen und Komplikationen in sich schließt, indem sie bei der Entscheidung über sachlich eng zusammen¬ hängende Fragen zu einer Doppelspurigkeit des schiedsgerichtlichen und des ordentlichen Gerichtsverfahrens führt: Hat der Schieds¬ richter nur über die Höhe der Konventionalstrafe zu erkennen, so muß, bevor er seines Amtes walten kann, der ordentliche Richter

zur Beurteilung der Zahlungspflicht angerufen werden. Dieser darf dann nur im genannten Punkte die tatsächlichen Verhältnisse feststellen und würdigen, und er hat deren Feststellung und Wür¬ digung dem Schiedsrichter soweit vorzubehalten, als sie für die Strafhöhe von Einfluß sind. Eine solche Ausscheidung wäre aber unter Umständen praktisch gar nicht ausführbar. Ähnliche Schwierig¬ keiten bieten sich, soweit auch für die Konventionalstraf= und die Schadenersatzforderung eine verschiedene Gerichtsbarkeit bestehen soll; denn die den beiden Forderungen zu Grunde liegenden Tat¬ bestände decken sich oder hängen eng zusammen. Es fragt sich nun, ob trotz all'dem die wörtliche Auslegung der streitigen Vertragsklausel den „übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien“ wiedergebe, auf den es nach Art. 16a (Art. 18 rev.) OR ankommt. Hiebei fällt zunächst in Betracht, daß nicht etwa irgendwelche besondere Gründe ersichtlich sind, aus denen die Parteien hätten dazu gelangen können, die Zuständigkeit des Schiedsrichters ungeachtet der damit verbundenen Nachteile in der erwähnten Art zu begrenzen. Anderseits aber sprechen die Um¬ stände des Falles gegen die Wortauslegung: Einmal nämlich muß es den Parteien, wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, wesent¬ lich um eine einfache, rasche und billige Erledigung allfällig ent¬ stehender Streitigkeiten zu tun gewesen sein, als sie sich auf deren schiedsgerichtliche Beurteilung und zwar durch einen einzigen Schieds¬ richter und unter Ausschluß der Weiterziehung geeinigt haben. Wollte man sich also bloß an den Wortlaut halten, so würde das zu einer dem Vertragszweck gerade entgegengesetzten Auslegung führen (vergl. auch AS 37 II S. 444, Erw. 5, besonders a. E.). Und sodann zeigt die ganze Fassung des Konkurrenzverbots, daß die Parteien als Laien in Rechtssachen außer Stande waren, diesem Punkte dem beabsichtigten Vertragsinhalt den juristisch zu¬ treffenden Ausdruck zu geben. In solchen Fällen aber soll der Richter ihrer wirklichen Absicht zur Geltung verhelfen, dadurch, daß er, nach Anleitung von Art. 16 (18) OR, nicht auf die „unrichtige Ausdrucksweise“ abstellt, sondern auf das, was die Parteien unter den gegebenen Umständen vernünftigerweise gewollt haben müssen; und das kann hier nur gewesen sein, den Schieds¬ richter über die aus Verletzungen des Konkurrenzverbotes ent¬ stehenden Ansprüche auf Geldzahlung ausschließlich entscheiden zu lassen. Wenn der Vertrag nur von der „Höhe“ der Konventional¬ strafe spricht, so erklärt sich diese zu enge Wendung ungezwungen aus dem Gedankengang, dem sie eingefügt ist: nämlich daraus, daß der Vertragstext vorher von den „Zuwiderhandlungen“ gegen das Konkurrenzverbot redet, weshalb sich dann bei der Abfassung der nachfolgenden Stelle zunächst die Vorstellung einer Festsetzung des wegen der Zuwiderhandlung geschuldeten Entschädigungs¬ betrages aufdrängte und nicht besonders daran gedacht wurde, daß vor der Ausmessung des Betrages zu prüfen sei, ob überhaupt eine „Zuwiderhandlung“ vorliege und damit grundsätzlich die Zahlungspflicht gegeben sei oder nicht. Und wenn ferner nach rein grammatikalischer Auffassung der Schiedsrichter nur die „Kon¬ ventionalstrafe“, nicht auch die weitere Entschädigung zu bestimmen hätte, so findet diese zu enge Formulierung ihre natürliche Er¬ klärung darin, daß den Parteien die Konventionalstrafe als die Hauptsache und die Schadenersatzforderung als ihr untergeordnet erschien, worauf deutlich die Wendung „nebst Schadenersatz“ hin¬ weist. Gegenüber den vorstehenden Erwägungen vermag der Berufungs¬ kläger auch nicht mit seiner Behauptung aufzukommen, die Par¬ teien hätten bei der Eingehung des Vertrages als ausgeschlossen das gehalten, daß jemals die Voraussetzungen der Ersatzpflicht- Vorhandensein einer Konkurrenztätigkeit — streitig werden könnte. Für diese Annahme des Berufungsklägers bieten die Akten keinen Anhaltspunkt. Wollte man ihr aber auch beipflichten, so wäre dann der Vertrag in diesem Punkte der Ergänzung bedürftig, und die Frage, wie die Lücke auszufüllen sei, ob also der Schieds¬ richter ebenfalls über die Voraussetzungen der Ersatzpflicht zu be¬ finden habe oder nicht, müßte entsprechend den obigen Ausführungen gelöst werden. Ebensowenig halten die Behauptungen des Be¬ rufungsklägers stand, die Schiedsgerichtsklausel sei für ihn wegen Irrtums unverbindlich oder es sei hinsichtlich ihrer zu keiner ver¬ traglichen Einigung gekommen, weil jede Partei sie anders auf¬ gefaßt habe. Für beides mangelt es schon an der erforderlichen tatsächlichen Grundlage und diese Rechtsstandpunkte scheinen auch vor den kantonalen Instanzen gar nicht geltend gemacht worden

zu sein. So, wie der Fall liegt, kann es sich nur um die Aus¬ legung einer unklaren, aber an sich gültigen und verbindlichen Vertragsbestimmung handeln. Als „wirklicher Wille“ der Vertragsparteien gemäß Art. 16 (18) OR muß nach all'dem gelten, daß der Schiedsrichter über die Konventionalstrafe und die Schadenersatzforderung und bei beiden in grundsätzlicher und quantitativer Hinsicht zu erkennen hat. Dem Vorentscheid ist also in diesen Beziehungen beizupflichten. Nicht nachzuprüfen ist, ob er auch im übrigen richtig sei, ob er also mit Recht annehme, die vereinbarte schiedsrichterliche Zuständigkeit er¬ strecke sich nicht auch auf die Beurteilung des dritten von der derufungsbeklagten beim Sühneversuch gestellten Begehrens, es sei dem Berufungskläger die weitere Betätigung in einer Konkurrenz¬ unternehmung zu untersagen. Denn die Berufungsbeklagte hat den Vorentscheid, der in dieser Hinsicht ihren Antrag auf Anerkennung der Schiedsgerichtsbarkeit verwirft, nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ hofes des Kantons Bern vom 16. August 1912 in allen Teilen bestätigt.