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70. Arteil der II. Zivilabteilung vom 10. September 1913 in Sachen Konkursmasse Schultheß-Würth & Cie., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Gericke & Cie., Kl. u. Ber.=Bekl. Art. 211 SchKG. Schadenersatsklage des Verkäufers einer vom Gemein¬ schuldner gekauften Ware. falls die Konkursverwallung von dem Rechte der Naturaterfüllung keinen Gebrauch macht. Untersuchung der Frage, ob im konkrelen Fall die Konkursverwaltung auf dieses Recht verzichtet habe. — Berechnung des Erfüllungsinteresses des Verkäufers. A. — Die Klägerin hatte der Firma Schultheß=Würth & Cie. am 9. Dezember 1909 und am 6. Januar 1910 je 100,000 kg Rositzer Krystallzucker à 26 Mk. 50 Pf. u. 26 Mk. 25 Pf., lieferbar auf Abruf November 1910/September 1911 und Oktober 1910/Sep¬ tember 1911, verkauft. Als die Käuferin am 26. Mai 1914 die Zuckerpreise standen damals um zirka 2 Mk. per 100 kg tiefer als bei Vertragsabschluß — in Konkurs erklärt wurde, waren erst 20,000 kg der ersten Bestellung abgerufen worden. Die Par¬ teien sind darüber einig, daß die restierenden 180,000 kg noch bis Ende September hätten abgerufen werden können. Nachdem der Konkursverwalter erklärt hatte, die Konkursmasse könne ein so großes Quantum Zucker nicht auf eigene Rechnung übernehmen, dagegen werde er sich bemühen, die beiden Firmen, denen die Kridarin die Ware weiterverkauft habe (J. J. Tanner in Herisau und Sulzer & Lier in Zürich) zum Eintritt in die Lieferungsverträge mit der Klägerin zu bewegen, so daß die Kon¬ kursmasse ganz ausgeschaltet würde, und er gewärtige die Mitteilung der bezüglichen Bedingungen der Klägerin, schrieb diese am 17. Juni an die Konkursverwaltung: „Mit Gegenwärtigem teilen wir Ihnen auf Ihre Anfrage mit, „daß wir event. bereit wären, die von der Firma Schultheß=Würth „& Cie., in Zürich, noch abzunehmenden 18 Wagen Rositzer Zucker „à 26 Mk. 50 Pf. Kassa 1%, Fabrikkonditionen, direkt an die Ab¬ nehmer genannter Firma zu liefern und zu fakturieren und zwar: „an die Firma: I. J. Tanner 212, Herisau, „15 Wagen à 28 Mk. 50 Pf. „au die Firma Sulzer & Lier, Zürich, 3 Wagen à 28 Mk. 25 Pf., obige Kond. „Wir würden Ihnen die Preisdifferenzen, abzüglich Skontodifferenz „und Zins à 5 % p. a. bis Ende September a. c., prompt aus¬ „händigen, Sie von allen Rechten und Pflichten entlasten und selbst „als Lieferanten in die Kontrakte eintreten, vorausgesetzt, daß die „Firmen Tanner und Sulzer & Lier sich schriftlich bereit erklären, „daß sie die 15 bezw. 3 Wagen, von uns fakturiert, bis Ende September a. c. abnehmen und an uns bezahlen wollen. Für „Umschreibegebühr würden wir Ihnen 25 Pfennig per % kg „— 25 Mk. pro Wagen in Anrechnung bringen. „Wir gewärtigen gerne prompt, jedenfalls aber vor dem 30. crt. „Ihren definitiven Bescheid.“

Es steht fest, daß diese Offerte der Klägerin bis zum 30. Juni und übrigens auch nachher nicht angenommen worden ist, da die Drittabnehmer den Eintritt in die Lieferungsverträge zwischen der Kridariu und der Klägerin ablehnten. Die Vorinstanz stellt ferner fest, daß der Konkursverwalter vor dem 30. Juni die Rechte allfälliger Abtretungsgläubiger nicht vor¬ behalten habe. Die Klägerin meldete nun am 30. Juni eine Konkursforderung an, die nach Korrektur eines Rechnungsfehlers folgendermaßen lautete: Differenz zwischen dem Verkaufspreis (26 Mk. 50 Pf. und 26 Mk. 25 Pf.) und dem Tagespreis (24 Mk.), auf 180,000 kg Mk. 4250 Fr. 5270 oder (à 124) Diese Forderung wurde von der Konkursverwaltung bestritten. Am 19. September, als die Zuckerpreise bis auf 43 Mk. ge¬ stiegen waren, erklärte die Konkursverwaltung, die Rechte der Masse aus den Lieferungsverträgen mit der Klägerin an drei Konkurs¬ gläubiger (Zuckerfabrik Frankenthal und Konsorten) abzutreten. Diese „Abtretung“ wurde der Klägerin am gleichen Tage uotifi¬ ziert. Die Klägerin lehnte es jedoch ab, die Ware nachträglich noch zu liefern. Durch Urteil vom 14. Juni 1913 hat die Rekurs¬ kammer des zürch. Obergerichts über die Streitfrage: „Ist die von der Klägerin unter Nr. 40 des Passivetats zur „Konkursmasse der Firma Schultheß=Würth & Cie. angemeldete „Forderung von 5270 Fr. rechtlich begründet und in Klasse V „zu kollozieren?" erkannt: „1. Die von der Klägerin im Konkurse der Firma Schulthe߬ „Würth & Cie. unter Nr. 40 des Passivetats angemeldete Forde¬ „rung von 5270 Fr. ist begründet und in V. Klasse zu kollo¬ „zieren. C. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. D. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ klagten diesen Antrag wiederholt und eventuell Herabsetzung der zu kollozierenden Forderung auf 1800 Mk. beantragt, letzteres, weil die Klägerin bei der anderweitigen Veräußerung der Ware tatsächlich nur 100 Mk. per 10,000 kg verloren habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nach Art. 211 SchKG bewirkt die Konkurseröffnung daß Forderungen, welche nicht eine Geldzahlung zum Gegenstand haben, in Geldforderungen von entsprechendem Werte umgewandelt werden, sofern nicht die Konkursverwaltung es vorzieht, „die Ver¬ was das pflichtung des Gemeinschuldners zu erfüllen“ und — ihrerseits vom Vertrags¬ selbstverständliche Korrelat dazu ist gegner Erfüllung zu verlaugen. Es ist also insbesondere der Ver¬ käufer einer vom Gemeinschulduer gekauften Ware zur Geltend¬ machung seines Erfüllungsinteresses berechtigt, sofern die Konkurs¬ verwaltung sich nicht zur Abnahme und Bezahlung dieser Ware bereit erklärt. Vergl. Jaeger, Anm. 5 a zu Art. 211. In welchem Zeitpunkte die Konkursverwaltung von ihrem Wahlrechte Gebrauch zu machen habe, ob sie dies von selbst zu tun habe, oder ob der Gegenkontrahent ihr dazu eine Frist anzu¬ setzen habe, wann letzteres zu geschehen habe und wie lang die Frist zu bemessen sei, braucht anläßlich des vorliegenden Falles nicht entschieden zu werden. Denn die Vorinstanz hat in nicht aktenwidriger und daher für das Bundesgericht verbindlicher Weise (auf Grund der Zeugenaussagen des Buchhalters Erb und des Agenten Boser) festgestellt, daß der Konkursverwalter von vorn¬ herein erklärte, er könne die Ware nicht auf Rechnung der Masse übernehmen, und daß nur darüber verhandelt wurde, ob sich ein Eintritt der Drittabnehmer (J. J. Tanner und Sulzer & Lier) in den Vertrag zwischen der Kridarin und der Klägerin, bezw. ein Eintritt der Klägerin in die Verträge zwischen der Kridarin und jenen Drittabnehmern, bewerkstelligen lasse. Zur Beibringung der Zustimmungserklärungen dieser letztern konnte die Klägerin der Konkursverwaltung eine beliebig lange oder kurze Frist ansetzen, da sie ja überhaupt nicht verpflichtet war, die Drittabnehmer an Stelle der Konkursmasse als Schuldner anzunehmen. Mit dem fruchtlosen Ablauf der von der Klägerin in ihrem Schreiben vom

17. Juni zur Beibringung jener Zustimmungserklärungen ange¬ setzten Frist, also am 30. Juni, waren somit alle Voraussetzungen

für die Liquidierung des Erfüllungsinteresses der Klägerin gegeben, und es war daher dieses Interesse, wie die Klägerin es getan hat¬ auf den genannten Tag zu liquidieren, ohne daß es einer weitern Fristansetzung bedurfte. .— In Bezug auf die Berechnung des Erfüllungsinteresses der Klägerin ist der Vorinstanz zunächst darin beizustimmen, daß die Klägerin am 30. Juni berechtigt war, der Beklagten ohne weiteres die Differenz zwischen dem Vertrags= und dem Tagespreis zu belasten, also ohne den Nachweis eines effektiven Weiterverkaufs zum Tagespreise; denn, da es sich um marktgängige Ware han¬ delte, ist nicht anzunehmen, daß die Klägerin, wenn sie sofort an eine Drittperson verkaufte, dies zu einem höhern als dem Tages¬ preise tun konnte. Sollte es also auch richtig sein, daß die Klägerin die 18 Waggons Zucker tatsächlich erst einige Zeit nach dem

30. Juni und mit einem Verlust von bloß 1800 Mk. weiter¬ verkauft hat (wie die Beklagte behauptet, und wofür die Aussage des Zeugen Erb in der Tat Anhaltspunkte bieten würde; eine Feststellung des kantonalen Nichters liegt hierüber nicht vor), so könnte ihr dieser Umstand ebensowenig entgegengehalten werden wie sie sich umgekehrt, wenn die Zuckerpreise weiter gefallen wären, darauf hätte berufen können, daß sie infolge Zuwartens tatsächlich einen größern Verlust erlitten habe. Die weitere Frage, welches Ende Juni 1911 der Tagespreis für Rositzer Krystallzucker, lieferbar Juli/September 1911 war, insbesondere ob er höher oder niedriger oder gleich hoch war, als der Tagespreis für Komptantware (damals unbestrittenermaßen 24 Mk. per 100 kg), ist eine Tatfrage, die der Überprüfung des Bundesgerichts nicht untersteht. Wenn daher die Vorinstanz beim Versagen der eingeholten Expertise über diesen Punkt — an¬ genommen hat, daß Ende Juni 1911 auch der Preis für Sep¬ temberware 24 Mk. betragen habe, so ist diese Feststellung, weil nicht aktenwidrig, für das Bundesgericht verbindlich.

3. — Auf die Frage endlich, ob der im Juni ausgesprochene Verzicht der Konkursverwaltung auf das Recht der Realerfüllung auch den drei Gläubigern entgegengehalten werden könne, denen die Konkursverwaltung am 19. September die Rechte der Masse abzutreten erklärt hat, ist im gegenwärtigen Prozesse, in welchem nur die Klägerin und die Konkursmasse als solche Partei sind nicht einzutreten; ebensowenig auf die Frage, ob und eventuell in¬ wieweit die Gutheißung der vorliegenden Klage für einen allfälligen Prozeß zwischen den Abtretungsgläubigern und der heutigen Klä¬ gerin präjudiziell sein wird. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Juni 1913 bestätigt