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64. Arteil der II. Zivilabteilung vom 8. Mai 1913 in Sachen Eppstein, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Meier, Kl. u. Ber.=Bekl. Anfechtungsklage. Der Beweis der Nichtkenntnis der Vermögenslage irs Schuldners kann vom Anfechtungsbeklagten nicht geleistet werden. wenn zu seinen Lasten der Verdacht in die Solvenz des Schuldners rbleibl. A. — Im Jahre 1909 übernahm Berta Kloter das Mode¬ geschäft zur „Hutkönigin“ in Zürich, dessen bisherige Inhaberin in Konkurs geraten war. Der Beklagte, der, wie es scheint, der hauptsächlichste Lieferant des Geschäftes war, eröffnete der Kloter einen Konto=Korrentkredit von 7500 Fr., für den sich der spätere Ehemann der Kloter, Reinhard Meier, Sohn und dessen Vater Reinhard Meier, Landwirt und Straßenwärter in Rümlang, am

10. Februar 1909 solidarisch verbürgten. Am 9. Januar 1912 AS 39 II — 1913

wurde über Frau Berta Meier=Kloter, deren Modegeschäft nicht gedeihen wollte, auf Begehren des Beklagten der Konkurs eröffnet. Gleichzeitig leitete der Beklagte, gestützt auf die Bürgschaftserklärung vom 10. Februar 1909 gegen Vater Meier Betreibung für eine Forderung von 7500 Fr. ein. Vater Meier erhob Rechtsvorschlag und ließ dem Beklagten durch seinen Sohn mitteilen, daß er bereit sei, zur Sicherung der betriebenen Forderung bis spätestens zum

2. Februar 1912 eine Hypothek von 6000 Fr. auf seine Liegen¬ schaften in Rümlang zu errichten, deren Assekuranzwert 26,000 Fr. betrage, und welche mit ungefähr 20,000 Fr. hypothekarisch be¬ lastet seien. Da diese Sicherheit in der Folge nicht geleistet wurde, erwirkte der Beklagte für seine Forderung am 10. Februar 1912 gestützt auf Art. 271 Ziff. 2 SchKG einen Arrest auf sämtliche Liegenschaften des Vaters Meier in Rümlang. Der Schätzungs¬ wert dieser Liegenschaften betrug nach der Arresturkunde 32,860 Fr., das darauf Verschriebene 30,420 Fr. Um den Beklagten, der am

15. Februar 1912 provisorische Rechtsöffnung erhalten hatte, von der Fortsetzung der Betreibung abzuhalten, errichtete Vater Meier am 28. Februar 1912 zu dessen Gunsten eine Hypothek von 8000 Fr. auf seine verarrestierten Liegenschaften in Rümlang. Bald darauf, am 22. Mai 1912, wurde über ihn, nachdem er schon zur Zeit der Errichtung der Hypothek mehrfach betrieben worden war, der Konkurs ausgesprochen. Im Konkurs meldete der Beklagte eine Forderung von 8000 Fr. nebst Zins zu 5 vom 1. April bis 1. November 1912 an, welche von der Konkurs¬ masse als grundpfandversicherte Forderung kolloziert wurde. Hierauf erhob die Ehefrau des Reinhard Meier, Vater, die in diesem Kon¬ kurs als Gläubigerin für eine Frauengutsforderung von 10,620 Fr. in IV. Klasse teilnahm, die vorliegende Kollokationsanfechtungs¬ klage, mit dem Antrag, es sei die vom Beklagten im Konkurse des Gemeinschuldners geltend gemachte Grundpfandforderung ge¬ mäß Art. 287 Ziff. 1, eventuell gemäß Art. 288 SchKG als nicht bestehend zu erklären. Zur Begründung führte die Klägerin aus, daß die Hypothek des Beklagten innerhalb der sechs letzten Monate vor der Konkurseröffnung zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit errichtet worden sei, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war; daß der Schuldner im Zeitpunkte der Grundpfandbestellung bereits überschuldet, und daß seine Überschuldung dem Beklagten bekannt gewesen sei. So habe der Beklagte bei Anlaß einer Konferenz mit dem Gemeinschuldner, dessen Sohn und Keller=Angern erfahren, daß Keller eine größere Forderung gegen Vater Meier besitze. Ebenso habe er auf Grund seiner Erkundigungen bei dem Be¬ treibungsamt gewußt, daß Vater Meier von zahlreichen Gläubigern betrieben wurde. Durch die Erwirkung des Arrests gegen den Gemeinschuldner habe der Beklagte übrigens selber zu erkennen gegeben, daß er über dessen Vermögensverhältuisse unterrichtet war. Demgegenüber hat der Beklagte auf Abweisuntg der Klage geschlossen. Er bestritt, daß der Gemeinschuldner im Zeitpunkte der Grund¬ pfandbestellung überschuldet gewesen sei, eventuell auf jeden Fall, daß er davon Kenntnis gehabt habe. Vater Meier habe ihm bei Errichtung der Hypothek im Gegenteil die Versicherung gegeben, daß seine Liegenschaften 50,000 Fr. wert seien, und daß man ihm dafür 43,000 Fr. angeboten hätte. Überdies sei die Anregung zur Bestellung des Grundpfandrechtes gar nicht von ihm, sondern vom Sohn des Gemeinschuldners ausgegangen. B. — Durch Urteil vom 8. November 1912 hat der Einzel¬ richter des Bezirksgerichtes Dielsdorf die Klage abgewiesen. ging davon aus, daß zwar die Errichtung der Hypothek innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit stattgefunden habe, und daß der Gemeinschuldner zu jener Zeit bereits überschuldet gewesen sei, daß aber der Beklagte bewiesen habe, die Überschuldung des Ge¬ meinschuldners nicht gekaunt zu haben. Die Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete dagegen den Beweis der Nichtkenntnis der Überschuldung für nicht erbracht und sprach durch Urteil vom 8. Januar 1913 die Klage zu. C. Gegen das Urteil der Rekurskammer des Obergerichtes hat der Beklagte rechtzeitig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es sei unter Aufhebung des angefoch¬ tenen Urteils zu erkennen, daß das vom Beklagten im Konkurse des Reinhard Meier, Vater, geltend gemachte Grundpfandrecht für eine Forderung von 8000 Fr. nebst Zins zu Recht bestehe; even¬ tuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Nach den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die streitige Hypothek innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung über den Gemein¬ schuldner zur Sicherung einer bereits bestehenden Verbindlichkeit errichtet worden, deren Erfüllung sicherzustellen der Schuldner nicht schon früher verpflichtet war. Ebenso steht fest, daß im Zeitpunkt der Bestellung des Grundpfandrechtes zu Gunsten des Beklagten der Gemeinschuldner überschuldet war, d. h. dessen Passiven die Aktiven überstiegen. Die Entscheidung des Rechtsstreites hängt daher ausschließlich davon ab, ob der Beklagte den Beweis erbracht habe, daß er zur Zeit, als die angefochtene Handlung vorgenom¬ men wurde, die Vermögensverhältnisse des Gemeinschuldners nicht gekannt habe. In dieser Beziehung geht aus den Akten hervor, daß der Beklagte schon vor dem 28. Februar 1912, an welchem Tage die Hypothek errichtet wurde, von zahlreichen Umständen Kenntuis hatte, welche die Vermögenslage des Gemeinschuldners zweifelhaft erscheinen lassen mußten. So wußte der Beklagte, daß Reinhard Meier, Sohn, welcher sich solidarisch mit seinem Vater für die da¬ malige Berta Kloter, seine spätere Ehefrau, verbürgt hatte, gänzlich zahlungsunfähig war; daß Frau Berta Meier=Kloter selber in Konkurs geraten war, und daß die konkursamtliche Liquidation nur deshalb unterblieb, weil sich keine Aktiven vorfanden; daß der Gemeinschuldner, um sich so gut als möglich für seine Forderung gegen seine Schwiegertochter zu decken, deren Warenlager und Ein¬ richtung zur „Hutkönigin“ übernehmen mußte, und daß in der Folge der Eigentümer des Magazins für eine Mietzinsforderung diese Gegenstände mit Retention belegen ließ, ohne daß Vater Meier den Mietzins bezahlen konnte; daß der Gemeinschuldner von ver¬ schiedenen Seiten betrieben wurde, und zwar teilweise für kleinere Be¬ träge von 50—150 Fr. für Hypothekarzinse, daneben aber auch für größere Summen wie 6000 Fr., ohne einen einzigen der treiben¬ den Gläubiger zu befriedigen. Alle diese Momente mußten dem Beklagten die Vermögenslage des Gemeinschuldners als besorgnis¬ erregend erkennen lassen. Insbesondere bildete der Umstand, daß Vater Meier die geschuldeten Hypothekarzinse, trotz ihrer ge¬ ringen Höhe, nicht hatte bezahlen können, ein schweres Indiz seine Überschulbung. Unter diesen Umständen kann der Beklagte ernstlich nicht behaupten, die Überschuldung des Gemeinschulduers nicht wenigstens vermutet zu haben. Diese bloße Vermutung, dieser bloße Verdacht reicht aber aus, um die Voraussetzung von Art. 287 letzter Absatz SchKG als nicht erfüllt zu erachten, in¬ dem der Beklagte, von dem Augenblicke an, wo er die Solvenz des Gemeinschuldners zu bezweifeln anfing, verpflichtet war, ge¬ nauere Erkundigungen einzuziehen und der Errichtung der Hypo¬ thek nicht zustimmen durfte, bevor er seine Zweifel als unbegründet erkannte und, trotz des gegenteiligen Anscheins, von der Solvenz des Gemeinschuldners überzeugt war. In diesem Sinne hat das Bundesgericht denn auch wiederholt, insbesondere in seinem Urteil in Sachen Schlegel gegen Maggion (AS 26 II S. 471*) er¬ kannt, daß wenn sich der Anfechtungsbeklagte von der Klage auf Ungiltigerklärung eines der in Art. 287 SchKG genannten Ge¬ schäfte befreien wolle, er glaubhaft machen müsse, daß er bei dessen Abschluß mit Bezug auf die Vermögenslage des Schuldners harm¬ los gewesen sei und daß, wenn zu seinen Lasten auch nur der Verdacht in die Solvenz des Schuldners verbleibe, der ihm ob¬ liegende Beweis der Sachunkenntnis nicht geleistet werden könne. Denn ein solcher Verdacht müsse ihn veranlassen, sich näher nach den Verhältnissen des Schuldners zu erkundigen, bevor er ein der Anfechtung nach Art. 287 SchKG ausgesetztes Geschäft eingehe, andernfalls die Nichterkundigung zu seinem Nachteile ausschlage und ihm die Behauptung, daß er von der Sachlage keine genaue Kenntnis gehabt habe, nichts nütze. Zur Abweisung der Berufung genügt daher bereits die Feststellung, daß der Beklagte triftige Gründe hatte, an der Solvenz des Gemeinschuldners zu zweifeln, daß er aber trotzdem keine Schritte unternahm, um sich näher über die Sachlage zu vergewissern. Dabei sind im Gegensatz zum Be¬ klagten weder seine angebliche Rücksprache mit dem Gemeinschuldner noch seine Informationen bei dem Betreibungsamt als hinreichende Erkundigungen aufzufassen, abgesehen davon, daß die Informationen beim Betreibungsamte seinen Verdacht nur bestärken konnten.

2. — Der Beklagte hat aber die Überschuldung des Gemein¬ schuldners nicht nur vermutet. Aus den Akten geht hervor, daß er sogar wußte oder doch wissen mußte, daß Vater Meier seinen Verbindlichkeiten nicht mehr gewachsen sei. Nach der Arresturkunde

* Sep.-Ausg. 3 S. 129 f.

belief sich das Immobiliarvermögen des Gemeinschuldners auf 32,800 Fr., nach dem Konkursinventar auf 34,650 Fr. Diesen beiden Schätzungen gegenüber berechtigte den Beklagten die - bestrittene — Angabe des Vaters Meier, der wahre Wert seiner Liegenschaften betrage 50,000 Fr., zu keiner abweichenden An¬ nahme. Wie sich aus den Feststellungen der ersten Instanz ergibt, wußte der Beklagte weiter, daß der Gemeinschuldner, außer den Liegenschaften, nur noch Mobiliargegenstände im Werte von 4000 Fr. zu Eigentum besaß. Unter Zugrundelegung sogar einer höheren, als der im Konkursinventar enthaltenen günstigeren Schätzung des Immobiliarvermögens betrugen daher die Aktiven des Gemein¬ schuldners besten Falls bloß 40,000 Fr. Andererseits war für den Beklagten aus der Arresturkunde ersichtlich, daß die Liegenschaften des Gemeinschuldners mit Hypotheken bis zu 30,420 Fr. belastet waren. Mit Wissen des Beklagten wurde der Gemeinschuldner auch für den zirka 1000 Fr. betragenden Zins dieser Hypotheken betrieben. Rechnet man zu dieser Schuld von zusammen 31,420 Fr. die zu Gunsten des Beklagten errichtete Hypothek von 8000 Fr., so er¬ gibt sich ein Überschuß der Aktiven des Gemeinschuldners über seine Passiven von nur 580 Fr. Der Beklagte konnte daher den Gemeinschuldner nur für solvent halten, wenn er annehmen durfte, daß er neben den genannten Hypothekarschulden keine anderen Ver¬ bindlichkeiten habe. Abgesehen davon, daß alles, was der Beklagte von den Vermögensverhältnissen des Gemeinschuldners wußte, diese Annahme nicht als wahrscheinlich erscheinen lassen konnte, geht nun aus den Feststellungen der Vorinstanz hervor, daß er wenigstens noch das Bestehen einer Forderung von 1891 Fr. 50 Cts. kannte, für welche die Schweiz. Genossenschaftsbank in Zürich, namens Keller¬ Angern, den Gemeinschuldner am 29. Januar 1912 zu betreiben an¬ gefangen hatte. Der Beklagte mußte sich daher bewußt sein, daß die Passiven seines Schuldners seine Aktiven um zirka 1300 Fr. über¬ stiegen, daß der Gemeinschuldner also überschuldet war. Für sein Wissen um die Insolvenz des Gemeinschuldners spricht deun auch der am 10. Februar 1912 gegen Vater Meier auf Grund von Art. 271 Abs. 2 SchKG erwirkte Arrest. Der Beklagte hat zwar behauptet, dieser Arrest sei nur nachgesucht worden, weil Reinhard Meier, Sohn, wiederholt erklärt habe, daß wenn der Beklagte seinen Vater dränge, er dafür sorgen werde, daß für seine allfällige Befriedigung nichts mehr übrig bleibe. Demgegenüber ist jedoch zu bemerken, daß gerade diese Erklärung, wenn sie wirklich abgegeben wurde, dem Beklagten die Augen über die Vermögenslage des Gemein¬ schuldners hätte öffnen müssen. Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern der Arrest die vom Beklagten befürchtete Hinterziehung von Ver¬ mögensgegenständen hätte verhindern sollen, nachdem er auf Im¬ mobilien gelegt wurde, die sich ihrer Natur nach nicht bei Seite schaffen lassen. Tatsächlich hatte der Arrest denn auch einen andern Zweck. Der Beklagte hatte den Gemeinschuldner betrieben, und dieser hatte durch Erhebung des Rechtsvorschlages die Einstellung der Betreibung bewirkt. Andererseits wußte der Beklagte, daß gegen den Gemeinschuldner noch weitere Betreibungen anhängig waren und daß im Falle einer Pfändung seitens der übrigen Gläubiger die Frist zur Teilnahme ablaufen konnte, bevor er im Stande war, die Fortsetzung der Betreibung zu verlangen. Um dieser Gefahr zu begegnen, ließ er die Liegenschaften des Gemeinschuldners mit Arrest belegen. Nach Art. 281 SchKG nahm er jetzt, wenn die Arrestgegenstände von einem andern Gläubiger gepfändet wurden, bevor er selber das Pfändungsbegehren stellen konnte, von Rechtes wegen provisorisch an der Pfändung teil. Alsdann setzt aber der Arrest voraus, daß der Beklagte von der Überschuldung des Gemein¬ schuldners Kenntnis gehabt habe; denn wenn er ihn für zahlungs¬ fähig gehalten, wenn er geglaubt hätte, daß sein Vermögen zur Deckung aller Gläubiger hinreichen würde, hätte er keinen Grund gehabt, sich näher um die aus der Pfändung erwachsenden Rechte anderer zu bekümmern. Die Berufung ist daher ohne weitere Prüfung der Indizien, die der Beklagte zum Beweis seiner Unkenntnis der Sachlage angerufen hat, abzuweisen. Ebenso ist auch dem Rück¬ weisungsantrag des Beklagten keine Folge zu geben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der Rekurskammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Januar 1913 be¬ stätigt.