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51. Arteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1913 in Sachen Schnorf, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Rhyner, Bekl. u. ebenfalls Ber.=Kl. Die Zahlungsfähigkeit des Hauptschuldners gehört nicht zu den « Sicherheiten » des Art. 308 dOR. Lieferung an den zahlungsun¬ fühigen Hauptschaldner. Liegt unerlaubte Handlung oder Verstoss gegen die guten Sitten vor? — Art. 50, 127, 508 40R: 41 n0R; 2 ZGB. Das Bundesgericht hat, da sich ergibt: A. — Durch Urteil vom 5. April 1913 hat die I. Appella¬ tionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich über die Rechtsfrage: „Ist der Beklagte verpflichtet, an den Kläger zu bezahlen: „4118 Fr. 85 Cts. plus 5 % Zins seit Datum der Weisung „und die Protest= und Retourspesen auf dem Retourwechsel per „30. Juni 1911?“ erkannt Der Beklagte ist verpflichtet, an den Kläger 2464 Fr. 60 Cts. nebst 5 % Zins seit 7. Juli 1911 zu bezahlen. Kosten u. s. w. B. — Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die Berufung auf schriftlichem Wege ergriffen: der Kläger mit dem Antrag auf Erhöhung des zugesprochenen Betrages um 744 Fr. 50 Cts. nebst Zins zu 5 % seit 7. Juli 1911, der Beklagte mit dem Schlusse: es sei das erwähnte Urteil aufzuheben und die Klage, soweit sie den anerkannten Betrag von 358 Fr. 40 Cts. übersteigt, gänzlich abzuweisen. C. — In tatsächlicher Beziehung ist aus den Akten hervorzu¬ heben: Mit schriftlicher und detaillierter Bestellung vom 16. Februar 1911 übergab die Firma Gebrüder Fritschi, Baugeschäft in Adlis¬ wil dem Kläger, Alfred Schnorf in Rüschlikon, die Lieferung des zur Ausführung zweier Neubauten nötigen Holzes (Schnittwaren). Der Kläger übernahm die Bestellung nur unter der Bedingung, daß der Beklagte, C. Rhyner=Haab, für ihre Zahlung einstehe. Nachdem Rhyner mündlich und schriftlich (durch Mitteilung einer Kopie der Bestellung) über den Umfang der künftigen Holzlieferung unterrichtet worden war, stellte er am 27. Februar 1911 dem Kläger folgenden Schein aus: „Gebrüder Fritschi beziehen für die „in Adliswil zu erstellenden Häuser von mir den Baukredit und „werde ich Ihnen für die bestellte Lieferung von dem Baukredit „direkt Zahlung leisten, wollen Sie mir daher ein Doppel der „Rechnung zustellen.....“ In einer spätern Unterredung vom

3. März 1911 mit einem Angestellten des Klägers hat Rhyner erklärt, zur Zahlung der Lieferung die bei ihm domizilierten Wechsel auf die Gebrüder Fritschi einlösen zu wollen. Die Holzlieferungen erfolgten darauf rasch auf einander; den 27. Februar 1911 die erste für 358 Fr. 40 Cts., sodann weitere am 2., 3., 28. März, 13., 18. April und 10. Mai 1911. Sämtliche Lieferungen er¬ reichten nach der ursprünglichen Angabe des Klägers die Summe von 4098 Fr. 15 Cts. Dem Beklagten wurden jeweilen Kopien der Fakturen zugestellt, die Lieferungen gaben nie Anlaß zu Rekla¬ mationen. Bei der letzten Lieferung vom 10. Mai 1911 (744 Fr. 55 Cts.) gab es indessen einen Anstand. Als der Angestellte des Klägers, Leemann, die Ware auf dem Bauplatze Fritschi abladen wollte, erklärte ihm ein Teilhaber der Firma Fritschi, er lasse es nicht geschehen, der Beklagte Rhyner wolle die Gebrüder Fritschi an den Konkurs bringen. Leemann telephonierte dies dem Kläger, worauf ihm befohlen wurde, die Ablieferung gleichwohl vorzunehmen, da ja der Beklagte dafür hafte. Dies geschah dann ohne weitern Widerspruch seitens der Firma Fritschi. Kurz nachher (den 20. Mai 1911) geriet die Firma Gebrüder Fritschi in Konkurs. Schnorf klagte beim Bezirksgericht Zürich C. Rhyner=Haab ein auf Zahlung von 4098 Fr. 15 Cts. für die Holzlieferungen an die Firma Fritschi und von 35 Fr. 30 Cts. Wechsel= und Retourspesen für zwei Tratten auf die Gebrüder Fritschi, die am Domizil des Beklagten zahlbar gestellt und die uneingelöst zurückgekommen waren. Dieser Klage gegenüber nahm der Beklagte vor erster Instanz den Standpunkt ein, er hafte nur für den Betrag der ersten Lieferung (358 Fr. 40 Cts.), denn nur darauf beziehe sich seine Erklärung vom 27. Fehruar 1911. Eventuell verlangte er, es müsse ein Betrag von 724 Fr. 50 Cts. für Lieferungen, die in der ursprünglichen Bestellung Fritschi nicht

enthalten gewesen, von der klägerischen Forderung abgezogen werden und es sei davon ein weiterer Abzug von 20 % deswegen zu machen, weil die Durchschnittspreise der Ware nicht angemessen, bezw. übersetzt seien. In keinem Falle aber, wandte der Beklagte ein, könne er angehalten werden, für die letzte Lieferung vom

10. Mai im Betrage von 744 Fr. 55 Cts. zu haften, da sie gegen den Willen der Firma Fritschi und trotz ihrer Erklärung, daß sie vor dem Konkurse stehe, erfolgt sei. D. — Mit Urteil vom 25. Oktober 1912 sprach das Bezirks¬ gericht Zürich dem Kläger eine Summe von 3408 Fr. 95 Cts. zu, d. h. es zog von der klägerischen Forderung (4133 Fr. 45 Cts.) die Summe von 724 Fr. 50 Cts. ab, weil eine Expertise festge¬ stellt hatte, daß Lieferungen in diesem Betrage in der ursprüng¬ lichen Bestellung nicht inbegriffen waren. Das Obergericht indessen an das der Beklagte allein appellierte, änderte das Urteil dahin ab, daß es den Beklagten auch von der Zahlungspflicht für die Lieferung vom 10. Mai 1911 befreite. Zur Begründung ihres Urteils stützt sich die Vorinstanz auf die Bestimmung des Art. 508 aOR per analogiam. Sie vertritt die Ansicht, daß der Gläubiger, ohne Treu und Glauben zu verletzen, den Garanten nicht mit Lie¬ ferungen belasten durfte, im sichern Bewußtsein, der Schuldner könne seinen Verpflichtungen nicht nachkommen und der Garant werde für ihn eintreten müssen. In jedem Falle hätte der Kläger die Ausführung der letzten Lieferung von der Zustimmung des Beklagten abhängig machen müssen; in Erwägung:

1. — Von den Einwendungen, die der Beklagte vor den kan¬ tonalen Instanzen erhoben hat, hält er in seiner Berufungsschrift nur noch die aufrecht, daß seine sog. Garantieerklärung sich einzig auf die erste Lieferung beziehe und er daher auch nur zur Zahlung des Betrages von 358 Fr. 40 Cts. angehalten werden könne. Aber auch diese Einwendung ist unhaltbar. Sie steht mit dem Verhalten des Beklagten vor und nach der Aufstellung des Ver¬ pflichtungsaktes vom 27. Februar 1911 im Widerspruch. Auch der Wortlaut dieser Verpflichtung reicht keineswegs hin zur Unterstützung der beklagtischen Auffassung. Die kantonalen Instanzen haben in einwandfreier Weise festgestellt, daß der Beklagte vor der Unler¬ zeichnung des Verpflichtungsscheines über den Umfang der gesamten Bestellung unterrichtet war, daß ihm jeweilen, bei jeder Lieferung, eine Kopie der Faktura übermittelt wurde und daß er niemals eine Einsprache erhob. Aus diesen Tatsachen ergibt sich in zwingender Weise der Schluß, daß der Beklagte den gesamten Holzbedarf der Firma Fritschi sicherstellen wollte und daß auch der Kläger die sog. Garantieerklärung nicht anders als in diesem Umfange auf¬ fassen konnte. Der Ausdruck des Garantiescheines „Lieferung“ steht dieser Auslegung nicht entgegen, indem er sich zwanglos auf die Gesamtlieferung anwenden läßt. Nach den Aussagen des Zeugen Schenk versprach der Beklagte die Akzepte der Gebrüder Fritschi für die Holzlieferungen einzulösen. Da er dieser Pflicht nicht nachkam, so haftet er auch für die auf¬ gelaufenen Protest= und Retourspesen, deren Höhe (35 Fr. 30 Cts.) übrigens nicht streitig ist.

2. — Der Kläger seinerseits hat den von der ersten Instanz vorgenommenen Abzug von 724 Fr. 50 Cts. an die zweite In¬ stanz nicht weiter gezogen und auch nicht zum Gegenstand der Be¬ rufung an das Bundesgericht gemacht. Seine Weiterziehung betrifft vielmehr einzig die Frage, ob der Beklagte auch für den Betrag von 744 Fr. 55 Cts. haftbar sei. Mit Unrecht hat das ange¬ fochtene Urteil diese Frage verneint. Mag in der beklagtischen Er¬ klärung vom 27. Februar 1911 eine wirkliche Bürgschaft erblickt werden oder ein Rechtsgeschäft nach Art. 127 OR (alt), sicher ist, daß die Bestimmung des Art. 508 OR (alt) in ihrem Wort¬ laute sich darauf nicht anwenden läßt. Die Zahlungsfähigkeit des Schuldners kann unmöglich zu jenen „Sicherheiten“ gezählt werden, wovon dieser Artikel spricht, abgesehen davon, daß nicht der Gläubiger (Kläger) es war, der die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (Gebrüder Fritschi) herbeigeführt hat. Aber auch dann wäre die — analoge — Anwendung dieser Bestimmung unzulässig, wenn man, von ihrem Wortlaute absehend, auf das allgemeine Prinzip zurückgreifen wollte, das ihr zu Grunde liegt: daß der Gläubiger nämlich durch eigene Handlungen die Haftung des Bür¬ gen nicht strenger gestalten dürfe, als sie übernommen worden ist. Im vorliegenden Falle war die Forderung von Anfang an in ihrer Höhe bestimmt; besondere Sicherheiten bestanden nicht. Der

Kläger hat nichts getan, was die Haftungssumme erhöht oder den Eintritt der Haftung befördert hätte. Auch die letzte Lieferung hat die Stellung des Bürgen nicht schlechter gestellt, als sie ursprünglich war; denn, wie oben erörtert, ging der Inhalt der Verpflichtung des Beklagten von vornherein auf die Sicherstellung aller Liefe¬ rungen. Dadurch, daß der Kläger die Holzlieferungen nur unter der Bedingung einer Garantie seitens eines zahlungsfähigen Dritten übernahm, wollte er gerade die Gefahr ausschalten, die in der Möglichkeit der Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners lag. Es geht daher nicht an, die Garantie des Beklagten gerade in dem Momente als hinfällig zu erklären, wo der Grund ihrer Entstehung sich zu verwirklichen drohte.

3. — Ebensowenig können zu Gunsten des Beklagten andere Rechtssätze angeführt werden. Von einer Anwendung des Art. 50 OR (alt) kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil der Voll¬ zug der Lieferungen die Erfüllung eines Vertrages war: es geht der klägerischen Handlung das Requisit der Widerrechtlichkeit ab. Auch die Anrufung der strengeren Grundsätze des neuen Rechtes (Verstoß gegen die guten Sitten, Art. 41 Abs. 2 OR oder gegen die Grundsätze über Treu und Glauben, Art. 2 ZGB) ist unbe¬ helflich. Man konnte billigerweise vom Kläger nicht verlangen, daß er um der Interessen des Beklagten willen auf die letzte Lieferung und dadurch auf einen Teil des Gewinnes verzichte, den er aus dem Geschäfte zu ziehen berechtigt war. Dies um so weniger, als aus diesem Verzicht für ihn, unter Umständen, (wenn z. B. für diese Lieferung keine passende Verwendung zu finden gewesen wäre) positiver Schaden hätte entstehen können. Auch nach den Grund¬ sätzen von Treu und Glauben war der Kläger nicht verpflichtet, die letzte Lieferung von der Zustimmung des Beklagten abhängig zu machen. Einmal, weil der Beklagte nach dem Inhalte der Ver¬ pflichtung auch dafür definitiv haftete und sodann weil dem Kläger mitgeteilt worden war, daß gerade der Beklagte der Urheber des Konkurses der Gebrüder Fritschi sei. Unter solchen Umständen konnte der Kläger mit Recht erwarten, daß, wenn die Zahlungs¬ unfähigkeit wirklich bevorstehe, der Beklagte ihm Vorschläge zur Abwendung eines Schadens mache, der doch nur den Beklagten allein hätte treffen können. Der Beklagte tat aber nichts und es geht nicht an, daß er nun die Folgen seines passiven Verhaltens auf den Kläger abwälze; erkannt:

1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen.

2. Die Berufung des Klägers wird in dem Sinne gutgeheißen, daß der Beklagte zur Zahlung von 3408 Fr. 95 Cts. verpflichtet wird, nebst Zins zu 5 % seit dem 7. Juli 1911.