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136. Entscheid vom 21. November 1912 in Sachen Knüsel und Schnarwiler. Art. 219 SchKG: Der Betrag der Entschädigung für den Verzicht der Konkursverwaltung auf eine zu Gunsten einer verpfändeten Liegen¬ schaft des Gemeinschuldners bestehende, den Hypothekargläubigern mitverpfändete Dienstbarkeit ist in erster Linie zur Deckung der Hypothekargläubiger zu verwenden. — Art. 135 SchKG: Welche Folgen entstehen, wenn eine «Hypothekargerichtskanzlei» diesen Betrag dem ersten Hypothekargläubiger ausbezahlt hat, dann aber bei der Versteigerung der Liegenschaft dessen Forderung dem Ersteigerer trotzdem im ursprünglichen Betrage überbunden worden ist, für die Behandlung der nach den Steigerungsbedingungen durch den Zu¬ schlagspreis nicht mehr gedeckten grundversicherten Forderung? A. — Zur Konkursmasse des Friedrich Mahler in Luzern ge¬ hört u. a. das industrielle Etablissement „Porrytwerke“ in der Gemeinde Kriens. Auf dieser Liegenschaft lasten laut dem vom Konkursamte Luzern erstellten Kollokationsplane an grundversicher¬ ten Steuern und Abgaben 460 Fr. 90 Cts., ferner 19 Hypo¬ theken (Gülten) im Gesamtbetrage von 78,431 Fr. 98 Cts. Die erste Gült von 5000 Fr. zuzüglich 320 Fr. 98 Cts. Zinsen und Kosten steht der Luzerner Kantonalbank zu; die fünfzehnte von 3000 Fr. nebst 55 Fr. 11 Cts. Zinsen mit einem Vorgange von 67,693 Fr. 28 Cts. (460 Fr. 90 Cts. Steuern plus 67,232 Fr. 38 Cts. Summe der 14 vorgehenden Gülten) gehörte früher Schindler & Cie. in Luzern, gegenwärtiger Inhaber derselben ist Gottfried Knüsel=Schacher in Inwil. Als Bürge haftet ihm dafür Fridolin Schnarwiler in Eien Ballwil. Im Laufe des Konkursverfahrens verzichtete das Konkursamt Luzern als Konkursverwaltung gegen eine Entschädigung von 3500 Fr. auf ein der Liegenschaft zustehendes Brunnenservituts¬ recht und es wurde diese Summe von den Gegenkontrahenten ent¬ sprechend der getroffenen Abrede zwecks Erwirkung der Servituts¬ löschung zu Handen der Hypothekargläubiger bei der Hypothekar¬ gerichtskanzlei Kriens=Malters deponiert. Am 20. Mai 1912 traf darauf die letztere Amtsstelle nachstehende Verfügung: „1. Die hierorts deponierte Brunnenrechtsverzichts=Entschädigung von 3500 Fr. ist der Kantonalbank als Inhaberin der erstran¬ gierten Gült von 5000 Fr. ang. 3. April 1903 auszuzahlen und letztere um das abbezahlte Kapitalbetreffnis zu transfixieren.

2. An Stelle dieser Abzahlung wird eine leere Pfandstelle nicht eingetragen und den nachgehenden Grundpfandrechten das Nachrücken gestattet." und machte hievon den sämtlichen Hypothekargläubigern sowie dem Konkursamte mit dem Bemerken Mitteilung, daß eine allfällige Anfechtung der Verfügung binnen 10 Tagen beim Obergerichte zu erfolgen habe. Diese Frist lief in der Folge unbenützt ab. Bei der kurz nachher, am 1. Juni 1912 auf Requisition des Konkursamtes Luzern vom Konkursamte Kriens=Malters abge¬ haltenen zweiten Steigerung über die Liegenschaft „Porrytwerke“ wurde diese zum Höchstgebote von 67,693 Fr. 28 Cts. dem Wal¬ ter Pfyffer, Ingenieur in Luzern, Inhaber der vierzehnten, der Knüsel'schen vorgehenden Gült zugeschlagen. Ziffer 1 der vom Konkursamte Kriens=Malters aufgestellten „Übernahme und Stei¬ gerungsbedingungen“ bestimmte, daß die Steigerungssumme „zahl¬

bar sei durch Übernahme des auf der Liegenschaft haftenden Ver¬ schriebenen nebst Zinsausstand, Steuern 2c. laut Kollokationsplan, eine allfällige Restanz aber binnen 10 Tagen vom Steigerungstage in bar an die Konkursmasse zu entrichten sei“. In dem Bestand¬ teil der Bedingungen bildenden und mit diesen am 13. April 1912 aufgelegten Lastenverzeichnis waren die Gülten genau wie im Kol¬ lokationsplane, die erste, der Kantonalbank zustehende also ohne Rücksicht auf die von der Hypothekargerichtskanzlei angeordnete Transfixierung im Betrage von 5320 Fr. 98 Cts. aufgeführt. Dagegen schrieb Ziff. 10 der Bedingungen vor: „Das Überein¬ .... betreffend Wasserrechtsservitutablösung wird kommen dem Ersteigerer zur Aushaltung überbunden, ohne daß demselben irgend ein Anrecht auf die zu Gunsten der Konkursmasse des F. Mahler entfallende Abfindungssumme von 3500 Fr. zugestanden wird; den Betrag für eventuell aus dieser Servitutablösung trans¬ fixierte Gülten hat der Ersteigerer der Konkursmasse in bar ein¬ zubezahlen." Am 5. Juni 1912 forderte darauf das Konkursamt Kriens¬ Malters Knüsel auf, die ihm zustehende Gült im fünfzehnten Range, weil durch den Zuschlagspreis nicht gedeckt, zur Kassation einzusenden. Hierüber beschwerten sich Knüsel und Schnarwiler bei den kantonalen Aufsichtsbehörden mit dem Antrage, es sei das Konkursamt Kriens=Malters anzuhalten,

1. die Gült von 3000 Fr. haftend auf der Liegenschaft „Porryt¬ werke“ und Eigentum des Knüsel nicht zu kassieren, bezw. nicht kassieren zu lassen,

2. die obgenannte Gült dem Ersteigerer der Liegenschaft in vollem Umfange samt Zinsausstand zu überbinden. Sie machten geltend, daß durch die rechtskräftige Verfügung der Hypothekargerichtskanzlei den nachgehenden Pfandgläubigern gestattet worden sei, um den durch die Transfixierung der ersten Gült frei¬ werdenden Betrag vorzurücken, daß daher der Vorgang der dem Beschwerdeführer Knüsel zustehenden Gült nur noch 67,693 Fr 28 Cts. weniger 3500 Fr. — 64,193 Fr. 28 Cts. betrage, die¬ selbe also durch das Angebot an der zweiten Steigerung voll ge¬ deckt sei und von ihrer Kassation keine Rede sein könne. Denn würde letztere vorgenommen, gleichwohl aber die erste Gült um 3500 Fr. transfixiert, so käme die dadurch entstehende Differenz zwischen dem Betrage des vom Ersteigerer zu übernehmenden „Ver¬ schriebenen“ und dem Steigerungspreise — die vom Ersteigerer bar einzubezahlen wäre — den Gläubigern fünfter Klasse zu. Dies wäre aber offensichtlich unzulässig, da die Abfindungssumme von 3500 Fr. einen Teil des Erlöses der Liegenschaft bilde und also vorab zur Deckung der Pfandgläubiger verwendet werden müsse. Demgegenüber nahm das Konkursamt Kriens=Malters den Standpunkt ein, daß es sich an die Steigerungsbedingungen zu halten habe, nach letzteren aber infolge der Aufnahme der ersten Gült im vollen Betrage die Gült des Knüsel ungedeckt und daher deren Überbindung an den Ersteigerer ausgeschlossen sei. Ebenso widersetzte sich der Ersteigerer Pfyffer in verschiedenen Eingaben den Beschwerdebegehren mit der Begründung: bei seinem Angebote sei er der Meinung gewesen, die Liegenschaft werde mit dem Brunnen¬ rechte versteigert, die an dessen Stelle getretene Abfindung also auf Rechnung des Ersteigerers an den ersten Gültgläubiger abgeführt; nur deshalb habe er 67,693 Fr. 28 Cts. gleich der Summe der grundversicherten Steuern und der vierzehn ersten Gülten geboten, sonst hätte er sein Gebot um 3500 Fr. niedriger gehalten, da er kein Interesse gehabt habe, mehr als die ihm zustehende vierzehnte Gült gutzubieten. Durch Entscheid vom 3. Oktober 1912 hat die kantonale Auf¬ sichtsbehörde — „in Abänderung“ des die Beschwerde abweisenden erstinstanzlichen Erkenntnisses — die ganze Steigerung kassiert und das Konkursamt Kriens=Malters angewiesen, „im Sinnc der Mo¬ tive vorzugehen“. In den letzteren wird erklärt: Die Verfügung der Hypothekargerichtskanzlei, wonach die erste Gült um 3500 Fr. transfixiert werden müsse, sei mangels Anfechtung innert nützlicher Frist in Rechtskraft erwachsen. Im ferneren sei klar, daß der Erlös aus dem Brunnenrecht, weil an Stelle dieses einen Bestandteil der Liegenschaft bildend, den Hypothekargläubigern und nicht den Gläu¬ bigern fünfter Klasse zukommen müsse, wie dies der Fall wäre, wenn die Gült des Knüsel kassiert und nach der Ansicht des Kon¬ kursamtes Kriens=Malters in der Verteilungsliste über den ge¬ nannten Betrag verfügt würde. Das Konkursamt hätte daher vor der Versteigerung des Lastenverzeichnis mit der Verfügung der

Hypothekarkanzlei in Übereinstimmung bringen und darin die trans¬ fixierte Gült in analoger Anwendung des Art. 135 SchKG als teilweise fällige grundversicherte Schuld behandeln sollen. Nachdem dies nicht geschehen sei, rechtfertige es sich, die ganze Steigerung, weil auf unrichtiger Grundlage beruhend, zu kassieren und das Konkursamt anzuweisen, vor Anordnung einer weiteren Steigerung im gedachten Sinne zu verfahren. B. Gegen diesen den Parteien am 13. Oktober 1912 zu¬ gestellten Entscheid haben Knüsel und Schnarwiler den Rekurs an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage, es sei derselbe auf¬ zuheben und im Sinne ihrer vor den kantonalen Instanzen gestellten Begehren zu erkennen. C. — Die kantonale Aufsichtsbehörde hat unter Berufung auf die Motive ihres Entscheides auf Abweisung des Rekurses an¬ getragen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Da die Beschwerdebegehren der heutigen Rekurrenten sich nicht gegen die Gültigkeit der Steigerung als solcher richteten und auch eine auf Aufhebung des Zuschlages zielende selbständige Be¬ schwerde des Ersteigerers nicht vorlag, wäre die Vorinstanz nur dann zur Kassation des Steigerungsaktes befugt gewesen, wenn beim Steigerungsverfahren absolut zwingende, im öffentlichen In¬ teresse erlassene gesetzliche Vorschriften verletzt worden wären. Dies ist aber zweifellos nicht der Fall. Denn das Steigerungsverfahren als solches ist unbestrittenermaßen ordnungsgemäß und nach Gesetz vor sich gegangen. Der Umstand, daß die Steigerungsbedingungen sich mit der Verfügung der Hypothekargerichtskanzlei nicht deckten,

d. h. eine mit letzterer nicht übereinstimmende Angabe über den von der ersten Gült zu überbindenden Betrag enthielten, ist zwar geeignet, Komplikationen für die Regelung der Rechtsstellung des Ersteigerers und der betroffenen Hypothekargläubiger zu schaffen; irgendwelche zwingende Gesetzesvorschriften sind aber dadurch, daß die Steigerung auf Grund dieser Angabe erfolgte, nicht verletzt worden. Folglich kann auch keine Rede davon sein, auf die Gefahr der Verletzung wichtiger Interessen hin die Steigerung aus diesem Grunde von Amtes wegen zu kassieren und muß der Rekurs, so¬ weit er sich hiegegen richtet, ohne weiteres begründet erklärt werden.

2. — Zu prüfen bleibt somit lediglich, ob nach der Sachlage, wie sie durch den Zuschlag auf Grund der so abgefaßten Steige¬ rungsbedingungen geschaffen worden ist, der Beschwerdeführer Knüsel verhalten werden könne, seine Gült zum Zwecke der Kassation ein¬ zusenden. Diese Frage wäre ohne weiteres zu bejahen, wenn die Steigerungssumme den einzigen Erlös der verpfändeten Liegenschaft darstellte. Denn da jene gerade hinreicht, um die grundversicherten Steuern und Abgaben sowie die vierzehn ersten Gülten zu decken, so kämen in diesem Falle alle weitern Gülten zu Verlust und müßten also kassiert werden. So liegen die Dinge nun aber eben nicht. Denn wie die Vorinstanz ausdrücklich und unangefochten feststellt, bildete das streitige Brunnenrecht einen Bestandteil der Liegenschaft und war als solcher den Gültgläubigern mitverpfändet. Der ent¬ geltliche Verzicht der Konkursverwaltung auf dasselbe war somit nichts anderes als eine partielle Pfandverwertung und es muß folgerichtig bei Feststellung des Pfanderlöses das Aquivalent dieses Verzichtes, die Abfindungssumme von 3500 Fr., mitberück¬ sichtigt werden. Geschieht dies, so ist aber die Gült des Knüsel durch die Verwertung ebenfalls gedeckt, da dann eben das Gesamt¬ ergebnis der letzteren nicht nur 67,693 Fr. 28 Cts., sondern (67,693 Fr. 28 Cts. plus 3500 Fr.) = 71,193 Fr. 28 Cts. beträgt, während die Gesamtsumme der Pfandbelastung bis und mit der Gült des Beschwerdeführers nur 67,693 Fr. 28 Cts. plus 3055 Fr. 11 Cts. = 70,748 Fr. 39 Cts. ausmacht. Daraus ergibt sich aber ohne weiteres, daß die streitige Gült nicht als ver¬ lustig behandelt werden darf, sondern daß der Beschwerdeführer da¬ für einen entsprechenden Gegenwert erhalten muß. Fraglich kann nur sein, in welcher Form ihm dieser zukommen soll, ob durch bare Anweisung oder dadurch, daß die erste Gült auf 1500 Fr. reduziert und dafür dem Ersteigerer die Gült des Beschwerdeführers überbunden wird. Letzteres wäre nun offenbar nur mit Einwilligung des Erstei¬ gerers möglich. Denn da er nur diejenigen Hypotheken zu über¬ nehmen hat, die nach Maßgabe der Angaben in den Steigerungsbe¬ dingungen durch die Steigerungssumme gedeckt sind, so kann nicht die Rede davon sein, ihm wider seinen Willen an Stelle der - nach den Steigerungsbedingungen von ihm im vollen Betrage zu übernehmenden — ersten Gült teilweise eine andere zu Gunsten

eines andern Gläubigers zu überbinden. Weigert sich daher der Ersteigerer, in eine solche Anderung einzuwilligen, so bleibt nichts anderes übrig, als ihm die einzelnen Gülten genau nach den durch die Steigerungsbedingungen festgestellten Beträgen zu überbinden und folglich die Gült des Beschwerdeführers weil nicht mehr durch die Steigerungssumme gedeckt zu löschen. Dann aber muß auch die Luzerner Kantonalbank die ihr unter der Voraussetzung ent¬ sprechender Reduktion der ersten Gült zugekommenen 3500 Fr. an die Konkursmasse zurückerstatten, da sie, wenn sie dieselben behielte, die fragliche Gült aber gleichwohl im ursprünglichen Betrage dem Ersteigerer überbunden würde, ungerechtfertigt bereichert wäre. Diese Summe wird dann für den Rekurrenten Knüsel als nächstberech¬ tigten Gültgläubiger — alle vorgehenden werden durch die Über¬ bindung befriedigt — frei und ist ihm zur Deckung seiner Pfand¬ forderung anzuweisen. Gegen diese Auffassung läßt sich nicht etwa einwenden, daß die Kantonalbank infolge der Verfügung der Hy¬ pothekargerichtskanzlei ein unentziehbares Recht auf die 3500 Fr. erworben habe und sich somit nicht gefallen lassen müsse, daß an Stelle der Abzahlung die Überbindung trete. Denn da die Zutei¬ lung des Verwertungserlöses verpfändeter Masseaktiven im Kon¬ kurse ausschließlich Sache der Konkursverwaltung ist, so war zweifellos die Hypothekargerichtskanzlei an sich gar nicht berechtigt, über die Verwendung der 3500 Fr. zu verfügen; es sind daher auch die Vollstreckungsbehörden nicht gezwungen, sich an ihre Ver¬ fügung zu halten. Aus diesen Ausführungen folgt, daß der Rekurrent Knüsel die Einsendung seiner Gült zwar nicht verweigern kann. Denn wenn der Ersteigerer sie sich nicht freiwillig überbinden lassen will, so muß sie nach dem Gesagten gelöscht werden. Dagegen kann der Rekurrent beanspruchen, daß die Löschung nur gegen Zahlung des Gültbetrages erfolge. Sache des Konkursamtes wird es sein, die nötigen Vorkehren zu treffen, um die Situation im Snne der vorstehenden Erörterungen zu regeln. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird im Sinne der Motive begründet erklärt.