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103. Entscheid vom 13. September 1912 in Sachen Hörler. Art. 134 SchKG: Die für eine zweite Liegenschaftssteigerung aufge¬ stellten Steigerungsbedingungen können auch dann angefochten wer- den, wenn sie bereits für die erste Steigerung aufgestellt worden und damals unangefochten geblieben sind. — Art. 76 KV findet auch auf die vom Gemeinschuldner verpfändeten Pfandtitel über unkündbare, auf seiner Liegenschaft grundversicherte Forderungen, wie die alten Appenzeller Terminzedel, Anwendung. A. — I. Haizmann, Mechaniker in Trogen, hatte einen sog. Terminzedel von 3000 Fr. auf seine eigene Liegenschaft bei der Appenzell=Außerrhodischen Kantonalbank faustpfändlich hinterlegt.

Im Konkurse des Haizmann brachte das Konkursamt Mittelland diesen Titel zur Versteigerung, bevor die Liegenschaft selber ver¬ wertet wurde. Da die Steigerung resultatlos verlief, ersuchte die Kantonalbank das Konkursamt, sie gemäß Art. 76 der Konkurs¬ verordnung aus dem Erlös der Liegenschaft zu befriedigen. Dem¬ gemäß nahm das Konkursamt in die Steigerungsbedingungen für die Liegenschaft folgende Bestimmung auf: „Ein allfälliger Käufer ist auch verpflichtet, den Terminzedel von 3000 Fr., wel¬ cher auf der Kantonalbank faustpfandrechtlich hinterlegt ist, abzu¬ zahlen, damit der Titel gelöscht werden kann.“ Das Höchstangebot erreichte die Schätzungssumme nicht, so daß eine zweite Steigerung angeordnet wurde. B. — In der Zwischenzeit beschwerte sich der Rekurrent als Inhaber einer Forderung, die auf der Liegenschaft des Gemein¬ schuldners im zweitletzten Range grundversichert ist, bei der kan¬ tonalen Aufsichtsbehörde mit dem Antrag auf Streichung der obigen Steigerungsbedingung und auf Separatverwertung des Terminzedels. Er machte geltend, daß die angefochtene Bestimmung eine unzulässige Begünstigung der Faustpfandgläubigerin bedeute diese habe auf eine Barauszahlung aus dem Erlös der Liegen¬ schaft kein Recht. Und es gehe nicht an, dem Ersteigerer der Lie¬ genschaft die volle Tilgung einer Schuld aufzuerlegen, die weder fällig noch kündbar sei. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Beschwerde mit Entscheid vom 31. Juli 1912 abgewiesen, einmal wegen Verspätung, weil die Bestimmung, gegen die sich die Beschwerde richte, schon in den vor der ersten Steigerung aufgelegten Bedingungen enthalten ge¬ wesen und damals vom Rekurrenten nicht angefochten worden sei, und sodann auch unter Hinweis auf Art. 76 der Konkursver¬ ordnung. Darnach dürften die vom Gemeinschuldner verpfändeten Eigentümerpfandtitel — und um einen solchen handle es sich nicht separat versteigert werden, sondern es sei für die betreffenden Forderungen anläßlich der Versteigerung der Liegenschaft in den Steigerungsbedingungen Barzahlung zu verlangen, und es seien die Titel nach der Versteigerung zu entkräften. Diese Bestimmung sei nach Art. 99 der Konkursverordnung auch auf die am 1. Ja¬ nuar 1912 hängigen Konkurse anwendbar. Ob die Vorschrift und ihre Anwendung auf die alten Appenzeller Zedel zweckmäßig seien oder nicht, habe die kantonale Aufsichtsbehörde nicht zu untersuchen. O. — Da der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung erteilt wurde, hatte die Liegenschaftssteigerung inzwischen, d. h. am

23. Juli 1912, auf Grund der angefochtenen Bestimmung statt¬ gefunden. Die Liegenschaft wurde dem Rekurrenten zugeschlagen und der streitige Terminzedel mit 2600 Fr. herausgeboten. Hörler wurde aufgefordert, diesen Betrag abzubezahlen. Er rekurrierte aber mit Eingabe vom 3. August 1912 an das Bundesgericht mit dem Begehren:

1. Es sei zu erkennen, daß er nicht verpflichtet sei, den Titel bar zurückzubezahlen, sondern daß der Titel im Betrag von 2600 Fr. zu Recht bestehen bleibe und vom Rekurrenten in diesem Umfange als Hypothekarschuld gemäß Zedelinhalt zu übernehmen sei.

2. Sofern inzwischen der Rekurrent, um die Liegenschaft ver¬ kaufen zu können, den Titel abbezahlt haben sollte, sei ihm die abbezahlte Summe zu restituieren. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat von Gegenbemerkungen ab¬ gesehen. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Zu Unrecht hat die Vorinstanz gegenüber der Beschwerde die Einrede der Verspätung erhoben. Das Bundesgericht hat schon wiederholt entschieden, daß gegen die Steigerungsbedingungen der zweiten Gant eine selbständige Beschwerdefrist laufe (BGE Sep.¬ Ausg. 7 Nr. 63 S. 303, 11 Nr. 52 Erw. 1*). Es liegt kein Grund vor, von dieser wohlbegründeten Praxis abzugehen, und es genügt, auf die Motivierung der früheren Entscheide zu ver¬ weisen.

2. — Fragen könnte sich dagegen, ob der Rekurrent zur Be¬ schwerdeführung legitimiert sei. Vor den kantonalen Instanzen hat er sich zur Begründung seiner Legitimation lediglich darauf be¬ rufen, daß er als nachgehender Grundpfandgläubiger möglicher¬ weise gezwungen sei, die Liegenschaft zu ersteigern. Die bloßen

* Ges.-Ausg. 30 I S. 600 f., 34 I S. 839.

Kaufliebhaber sind aber nicht berechtigt, die Steigerungsbe¬ dingungen auf dem Beschwerdeweg anzufechten (BGE Sep.=Ausg. 10 Nr. 60 S. 246, 11 Nr. 52 Erw. 2*). Ihr Interesse an der Steigerung steht in direktem Widerspruch mit demjenigen der Gläubiger und des Schuldners. Es geht dahin, die Liegenschaft für einen möglichst geringen Preis zu erwerben, während Gläu¬ biger und Schuldner nach einem möglichst hohen Erlös trachten müssen. Die Steigerungsbedingungen haben natürlich letzterem Interesse Rechnung zu tragen (vergl. Art. 134 SchKG). Der Rekurrent ist aber gleichzeitig Pfandgläubiger. Als solcher hat er das gleiche Interesse an einem möglichst günstigen Ergeb¬ nis wie die andern Konkursgläubiger und der Gemeinschuldner. Insbesondere ist er direkt an der Frage interessiert, wie es mit dem seinem Pfandrecht vorgehenden, als Faustpfand versetzten Pfand¬ titel bei der Steigerung zu halten sei. Seine Legitimation ist aus diesem Grunde zu bejahen.

3. — In der Sache selber macht der Rekurrent geltend, daß Art. 76 der Konkursverordnung trotz seines allgemeinen Wort¬ lautes sich nicht auf die alten Appenzeller Terminzedel beziehen könne, weil diese durch den Gläubiger nicht kündbar seien und auch unter dem ZGB unkündbar blieben, was die Anwendung von Art. 76 KV ausschließe. Richtig ist, daß gemäß Art. 28 SchlT ZGB und § 10 des appenzellischen Zedelgesetzes vom

30. April 1882 der Zedeleigentümer nicht berechtigt ist, den Zedel zu künden (was nach Art. 169 EG z. ZGB auch für die neuen Zedel in der Regel zutrifft); unzutreffend dagegen, daß diese Unkünd¬ barkeit auf die Art und Weise der Liegenschaftsverwertung im Konkurs von Einfluß sei. Durch den Konkurs wird die Forderung des Gläubigers, der durch den Eigentümertitel faustpfändlich ge¬ sichert ist, in casu der Kantonalbank, fällig und es muß daher auch das Pfandrecht im Konkurs liquidiert werden. Pfandgegen¬ stand ist die Grundpfandforderung, die vom Gemeinschuldner dadurch begründet wurde, daß er den Eigentümertitel der Faust¬ pfandgläubigerin gegeben hat. Anders kann das Rechtsverhältnis nicht konstruiert werden, wenn die Verpfändung überhaupt als zulässig betrachtet werden will. Zu der Frage nach der Giltigkeit

* Ges.-Ausg. 33 I S. 822, 34 I S. 839. der Verpfändung von Eigentümerpfandtiteln kann das Bundesge¬ richt als Oberaufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs natürlich nicht Stellung nehmen. Es hat das von der Kantonal¬ bank behauptete Pfandrecht als zu Recht bestehend anzusehen, da es im Konkurs von keiner Seite angefochten wurde. Darnach muß als Inhaber der verpfändeten Grundpfandfor¬ derung im Zeitpunkt der Liegenschaftssteigerung der Kridar be¬ trachtet werden, der zugleich Schuldner der Forderung ist, bezw. an seiner Stelle die Konkursmasse. Diese übt also in casu gleich¬ zeitig die Rechte des Gläubigers und des Schuldners aus. Folg¬ lich konnte sie, ohne Rechte Dritter zu verletzen, verfügen, daß das Pfandrecht im Konkurs zu liquidieren sei, obwohl der Pfand¬ titel als unkündbar errichtet worden war. Als Dritte könnte höchstens die Faustpfandgläubigerin in Betracht kommen. Diese hat aber durch die Verpfändung des Titels nur ein Anrecht auf den Gegenwert der Pfandforderung erhalten. Auf die Be¬ stimmung des Zeitpunktes, in welchem die Pfandforderung zu liquidieren sei, hat sie keinen Einfluß, sowenig als sie sich gegen eine private Abmachung des Schuldners mit einem dritten Gläu¬ biger, daß der Titel abzubezahlen sei, zur Wehr setzen könnte. Die Vorschrift des Art. 208 SchKG, wonach die Grundpfand¬ forderungen, entgegen den übrigen Schulden des Gemeinschuldners, durch die Konkurseröffnung nicht fällig werden, ist nicht eine solche öffentlichrechtlicher Natur, die eine gegenteilige Privatverein¬ barung ausschlösse. Ob die verpfändete Eigentümerhypothek durch den Gläubiger kündbar sei oder nicht, ist deshalb ohne Einfluß auf die Frage der Anwendbarkeit des Art. 76 der Konkursver¬ ordnung.

4. — Im übrigen behauptet der Rekurrent nicht, daß der an¬ gefochtene Entscheid den Art. 76 KV verletze, sondern er kritisiert diese Bestimmung selber. Auf diese Kritik brauchte das Bundes¬ gericht als Rekursinstanz nicht einzutreten. Immerhin liegt es im Interesse der Sache, die Berechtigung der Vorschrift, die einem fühlbaren Übelstand abhelfen will, und die Unbegründetheit der Bedenken des Rekurrenten darzutun. In dieser Hinsicht ist zu be¬ merken: Natürlich ist Art. 76 KV dahin zu verstehen, daß Bar¬ zahlung nur stattzufinden hat, soweit der verpfändete Eigentümer¬

pfandtitel durch das Angebot überhaupt gedeckt erscheint, was in der angefochtenen Gantbestimmung nicht deutlich ausgedrückt ist. Artikel 135 des Gesetzes sodann, der laut Art. 259 auch auf das Konkursverfahren anwendbar ist und den der Rekurrent dem Art. 76 der Verordnung gegenüberstellt, steht der Anwendung dieses letzteren durchaus nicht entgegen. Er bestimmt nur, daß die nicht fälligen grundversicherten Forderungen dem Ersteigerer zu überbinden sind, während die fälligen vorweg aus dem Er¬ is bezahlt werden müssen. Daß nun die Konkursmasse, als Ver¬ treterin des Gläubigers und des Schuldners zugleich, den Eigen¬ tümertitel als fälligen behandeln kann, wurde bereits ausgeführt. Das muß sie, um eine Liquidation des Pfandrechtes des Faust¬ pfandgläubigers zu erzielen, welche die Interessen der Masse nicht schädigt und gleichzeitig diejenigen des Faustpfandgläubigers wahrt. Dem letztern hat die Masse den Gegenwert seines Pfandrechtes herauszugeben, der besteht in dem Werte der verpfändeten Grund¬ pfandforderung, d. h. da die persönliche Forderung auf den Schuld¬ ner durch den Konkurs als ungenügend ausgewiesen ist, im Werte des die Pfandforderung sichernden Grundpfandes. Da dieses im Konkurs zur Versteigerung gelangt und der Wert des Grund¬ pfandes damit in bestmöglicher Weise festgestellt wird, so ist es in erster Linie ein Gebot der Gerechtigkeit gegenüber dem Faust¬ pfandgläubiger, daß auch für die Feststellung des Wertes seines Faustpfandes auf diese Steigerung abgestellt werde und nicht auf die Versteigerung des Titels allein. Bei dieser letzten Steige¬ rung kann der Wert des Titels nur abgeschätzt, nicht an Hand von Kaufsangeboten positiv festgestellt werden; der Faustpfand¬ gläubiger läuft daher Gefahr, daß er gar nicht den richtigen Gegen¬ wert seines Pfandes erhält. Anderseits bedeutet die vorgängige Separatversteigerung des Titels für die Masse eine positive Schä¬ digung, wenn nachher bei der Versteigerung der Liegenschaft der Titel mit einem höheren Betrage herausgeboten wird, als auf ihn bei der Titelgant geboten wurde. Wenn auch keine Rede davon ist, daß der Titelersteigerer für den Titelausfall in der fünften Klasse partizipieren kann (vergl. BGE Sep.=Ausg. 2 Nr. 77*) so muß doch die Masse den Faustpfandgläubiger mit einem um

* Ges.-Ausg. 25 II S. 920 ff. Erw. 6. so größern Betrag in die fünfte Klasse einstellen. Dieser nach¬ träglich festgestellte Mehrwert der Grundpfandforderung entgeht also sowohl dem Faustpfandgläubiger als der Masse und fällt dem Titelersteigerer zu. Um diese Schädigung zu vermeiden, ist die Konkursmasse berechtigt und verpflichtet, alle gesetzlichen Mittel anzuwenden, auch die Ausnutzung ihrer Doppelstellung als Ver¬ treterin des Gläubigers und des Schuldners des Eigentümertitels. Daß das Verfahren nach Art. 76 KV berechtigte Interessen der andern Titelgläubiger schmälere, behauptet der Rekurrent selber nicht, sondern nur, daß es diesen Gläubigern gefährlich sei, weil wegen der Barzahlung die Liegenschaft weniger gelte. Abge¬ sehen davon, daß dieses Argument kein rechtliches ist, ist zu sagen daß es nicht zutrifft. Es gibt hier nur zwei Alternativen: Ent¬ weder ist die Liegenschaft so viel wert, daß auch der faustpfändlich hinterlegte Titel gedeckt wird. Dann wird sie an der Steigerung auch so viel gelten, selbst wenn Barzahlung verlangt wird, da ja vom Ersteigerer behufs Aufbringung der Mittel eine neue ver¬ pfändbare Eigentümerhypothek errichtet werden kann. Oder aber die Liegenschaft hat auf dem Markte, d. h. eben bei der Steige¬ rung den nötigen Wert nicht, um die Pfandforderung zu decken. Dann käme der Titel, auch wenn er auf Separatversteigerung gebracht würde, bei der nachträglichen Liegenschaftssteigerung zu Verlust. Wieso endlich ungekündigte und nicht fällige Hypotheken, die dem verpfändeten Titel vorausgehen und nach Art. 135 SchKG dem Ersteigerer überbunden werden können, durch die Barzahlung für den verpfändeten Titel gefährdet sein sollten, ist unerfindlich. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen.