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42. Entscheid vom 6. März 1912 in Sachen Näf und Tobler. Art. 49 SchKG findet in der neuen Fassung vom 1. Januar 1912 an auf Betreibungen gegen eine Erbschaft auch dann Anwendung, wenn der Erbgang vor diesem Zeitpunkt eröffnet worden ist. A. — Am 19. Juli 1910 starb I. Ulrich Näf zum Linden¬ hügel im Geß, St. Gallen. Über seinen Nachlaß wurde das beneficium inventarii eröffnet. Am 10. Januar 1912 erwirkte Adolf Gschwend, zum Edelweiß, Langgasse, Tablat, gegen „Klara Näf namens der Erbmasse Ulrich Näf sel.“ einen Zahlungsbefehl im Betrage von 2400 Fr. Darüber beschwerten sich die heutigen Rekurrenten mit der Begründung, daß die Erbmasse nach Art. 49 des st. gallischen Einführungsgesetzes zum SchKG vom Jahre 1891 nur während der Dauer eines Jahres seit dem Tode des Erblassers betrieben werden könne; diese Frist sei verstrichen, ohne daß der genannte Gläubiger eine Eingabe gemacht habe. Die Rekurrenten stellten daher das Begehren, es sei die Betreibung nichtig zu erklären. B. — Vom Bezirksgerichtspräsidium St. Gallen als unterer Aufsichtsbehörde unter Verweisung an den ordentlichen Richter abgewiesen, rekurrierten sie an die kantonale Aufsichtsbehörde. Sie führten aus, die untere Aufsichtsbehörde sei von der irrtümlichen Voraussetzung ausgegangen, daß die geltend gemachten Beschwerde¬ gründe nicht in ihren Überprüfungsbereich fielen, und machten im übrigen die bereits angegebenen Gründe geltend. Die kantonale Aufsichtsbehörde bejahte zwar die Kompetenz der Betreibungs¬ und Aufsichtsbehörden. Sie wies aber den Rekurs als materiell unbegründet ab, von der Erwägung aus, daß die Betreibungs¬ fähigkeit einer Erbmasse betreibungs= und nicht privatrechtlich geordnet sei und daß daher in intertemporaler Beziehung das mit dem Inkrafttreten des ZGB modifizierte Betreibungsrecht zur Anwendung komme, weil die Betreibung erst im Jahre 1912 angehoben worden sei. Nun lasse Art. 49 SchKG in der neuen Fassung die Betreibung gegen eine Erbmasse zu, solange weder die Teilung erfolgt, noch eine vertragliche Gemeinderschaft gebildet, noch eine amtliche Liquidation angeordnet worden sei. Daß einer dieser gesetzlichen Ausnahmefälle vorliege, hätten die Rekurrenten weder behauptet, noch bewiesen. Die Anrufung des beneficium inventarii falle nicht unter diese Fälle, wenn auch nach dem kantonalen Erbgesetz die private Teilung durch das beneficium inventarii nicht ausgeschlossen werde. C. — Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, recht¬ zeitig und formrichtig eingereichte Rekurs. Beantragt wird Auf¬ hebung des vorinstanzlichen Entscheides und Nichtigerklärung der Betreibung. Zur Begründung machen die Rekurrenten geltend, daß für die Beurteilung der Voraussetzungen der Betreibung gegen eine Erbmasse das zur Zeit des Todes des Erblassers geltende Gesetz, also in casu Art. 49 SchKG in der alten Fassung, sowie Art. 49 des st. gallischen Einführungsgesetzes von 1891 maßgebend seien. Der abgeänderte, mit dem 1. Januar 1912 in Kraft getretene Art. 49 SchKG habe keine rückwirkende Kraft. Es liege daher in der Nichtanwendung des alten Rechts durch die Vorinstanz zugleich eine Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG. Von einer Teilung, Gemeinderschaft oder amtlichen Liquidation könne übrigens schon deshalb keine Rede sein, weil mit den am benificium inventarii beteiligten Gläubigern Vergleiche abgeschlossen worden seien. D. — Die kantonale Aufsichtsbehörde hat Abweisung des Rekurses beantragt. Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht in Erwägung:

1. — Zu entscheiden ist in erster Linie, welche Fassung des Art. 49 SchKG für die vorliegende, nach dem 1. Januar 1912 gegen die Erbmasse Näf angehobene Betreibung maßgebend ist. Art. 58 des Schlußtitels zum ZGB gibt nur die mit dem

1. Januar 1912 in Kraft getretenen Abänderungen des SchKG an, ohne gleichzeitig intertemporale Übergangsbestimmungen auf¬ zustellen. Und es ist eine ausdrückliche Übergangsbestimmung auch sonst im Schlußtitel des ZGB nicht zu finden. Insbesondere kann Art. 15 des Schlußtitels zum ZGB nicht als maßgebende Norm angesehen werden, da er sich nur auf die materiellrechtlichen Verhältnisse bezieht. Nun steht aber fest, daß dem Art. 49 SchKG nicht materiell=, sondern rein exekutionsrechtliche Bedeutung

zukommt, und daß diese Bestimmung als zwingendes Recht dem Parteiwillen entzogen ist. Damit ist die Anwendbarkeit der in Art. 2 des Schlußtitels zum ZGB enthaltenen allgemeinen Übergangsbestimmung gegeben, wie denn auch prozeßrechtliche Vor¬ schriften stets um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit, um des Rechtsschutzes willen, aufgestellt sind. Demnach hat der neue Art. 49 SchKG sofort mit dem Inkrafttreten des ZGB auf alle Tatsachen Anwendung zu finden. Mit Recht hat also die Vorinstanz der Beurteilung der Betreibung gegen die Erbmasse Näf die neue Fassung des Art. 49 SchKG zu Grunde gelegt. Maßgebend sind nur die dort angegebenen Hinderungsgründe und es sind, da dem Art. 49 rückwirkende Kraft zukommt, auch die vor dem 1. Januar 1912 eingetretenen Tatsachen unter dem Gesichtspunkt des neuen Rechts zu würdigen.

2. — Bleibt somit nur zu untersuchen, ob einer der in Art. 49 SchKG aufgeführten drei Hinderungsgründe vorliege, d. b. ob infolge Teilung, vertraglicher Gemeinderschaft oder amtlicher Liquidation die Erbmasse aufgehört habe, selbständig betreibbar zu sein, so ist zu sagen, daß die Rekurrenten im ganzen Beschwerde¬ verfahren den Bestand eines solchen gesetzlichen Hinderungsgrundes nicht einmal behauptet, geschweige denn nachgewiesen haben. Wenn auch die angebliche vertragliche Abfindung der am beneficium inventarii beteiligten Gläubiger eine private Teilung nicht ohne weiteres ausschloß, so haben sich die Rekurrenten doch tatsächlich darauf beschränkt, solche Einwendungen zu erheben, die nach dem alten Recht begründet sein mochten, dagegen vom Standpunkt des neuen Rechts aus von vornherein außer Betracht fallen. Selbst wenn aber nach altem Recht die Erbschaft Näf nie selbständig betreibbar gewesen wäre, stände nach dem Gesagten der angefochtenen Betreibung nichts im Wege. Daß endlich in casu von einer Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 ff. SchKG nicht die Rede sein kann, bedarf keiner nähern Erörterung. Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer erkannt: Der Rekurs wird abgewiesen. wendung. Kraft habe. pfandverwertung aufgelaufen seien. Es handle sich nun nicht darum, ob Art. 806 ZGB rückwirkende Kraft habe, sondern darum, ob diese Bestimmung vom 1. Januar 1912 an auch für Grundpfandbetreibungen, die vorher eingeleitet worden seien, gelte. Nun sei das in Art. 806 ZGB normierte Pfandrecht nicht vertraglicher Natur, sondern trete von Gesetzes wegen ein, und für derartige Pfandrechte gelte in analoger Anwendung lrt. 26 Abs. 2 der Einführungsbestimmungen zum ZGB das neue Recht vom Tage des Inkrafttretens an. Wäre dies nicht der Fall, so müßte ein Grundpfandgläubiger, der vor dem

1. Januar 1912 Betreibung eingeleitet hatte, neuerdings Be¬ treibung anheben, wenn er des in Art. 806 ZGB zugesicherten