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stantiieren.

110. Arteil der II. Zivil-Abteilung vom 19. September 1912 in Sachen Morgera, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Cylinder, Kl. u. Ber.=Bekl. Art. 57 06 : Die Frage,,ob ein im Ausland abgeschlossener gerichtlicher Nachlassvertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, ist eine solche des eidgenössischen Rechtes. — Staatsverträge vorbehalten, ist ein im Ausland abgeschlossener gerichtlicher Nachlassvertrag vom schweizerischen Richter, auch soweit er einer Forderung entgegen¬ gehalten wird, deren Entstehungs- oder Erfüllungsort im Ausland liegt, auf alle Fälle dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Gläu¬ biger den Nachlassvertrag weder ausdrücklich noch stillschweigend anerkannt hat und ihm die Anerkennung auch sonst nicht zugemutet werden kann. A. - Cesare Morgera, der Vater und Rechtsvorgänger des Beklagten, war in Neapel domiziliert, betrieb aber während der Sommermonate in Interlaken ein Korallengeschäft, für welches er von der Klägerin Waren bezog. Der Saldo aus diesem Waren¬ bezug belief sich auf zirka 7000 Fr. zu Gunsten der Klägerin, als am 22. Dezember 1906 in Neapel der Konkurs über Mor¬ gera eröffnet wurde. Es kam darauf, ebenfalls in Neapel, ein ge¬ richtlicher Nachlaßvertrag zu Stande, gemäß welchem der Gemein¬ schuldner sich verpflichtete, seinen sämtlichen Chirographargläubigern in 10 Raten 30 % ihrer Forderungen abzubezahlen, in der Mei¬ nung, daß diese Forderungen darüber hinaus nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Zum Zwecke der Ausführung dieses Nach¬ laßvertrages, der am 6. März 1907 gerichtlich bestätigt wurde, bei dessen Zustandekommen die Klägerin jedoch in keiner Weise mit¬ gewirkt hatte, zahlte Morgera der Klägerin in den Jahren 1907 und 1908 in 9 Raten insgesamt zirka 1600 Fr. Die Klägerin erklärte indessen wiederholt, sie anerkenne den Nachlaßvertrag nicht und nehme die Zahlungen nur a conto ihrer Gesamtforderung an. So insbesondere:

am 25. August 1907 dadurch, daß sie das ihr von Morgera mit der ersten Abschlagszahlung übersandte Quittungsformular, das die Anerkennung des Nachlaßvertrages enthielt, nicht unter¬ zeichnete; am 20. Oktober 1907 durch folgenden Brief an den Vertreter Morgeras: „Ich bestätige den Empfang des mir mit Schreiben „vom 18. ds. M. übersandten Cheques auf Thos Cook & Co. „per 203 Kr., welche ich nach Eingang auf meiner Forderung an „Herrn Cesare Morgera per 7281 Fr. 51 Cts. ebenso wie die „Zahlung vom 23. VIII. per 207 Fr. 85 Cts. in Abrechnung „bringen werde, indem ich bemerke, daß Herr Cesare Morgera „wohl mehrfach einen Ausgleich von mir zu verlangen suchte, daß „jedoch eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen uns nie zustande „kam, da ich die Vorschläge Morgeras stets ablehnte und diese „Ablehnung anläßlich der Zahlung vom 23. VIII. d. J. bei „meiner letzten Anwesenheit in Interlaken noch insbesondere her¬ „vorhob. „Es interessiert mich wirklich, wie lange Herr Cesare Morgera „auf seinem ganz unmöglichen Standpunkt verharren wird;“ am 23. Januar 1908 durch folgenden Brief an den Vertreter Morgeras: „Ich bestätige den Empfang des mir mit Schreiben „vom 18. ds. übersandten Cheques auf Thos Cook & Son, Wien „Nr. 279,847 im Betrage von 199 Kr. 30, welche ich auf meine „Forderung an Herrn Cesare Morgera von 7281 Fr. 51 Cts. „in Abrechnung bringen werde, indem ich ausdrücklich bemerke, daß „Herr Cesare Morgera wohl einen Ausgleich mit mir zu erlangen „suchte, daß jedoch Vereinbarungen zwischen uns nie zustande¬ „kamen; am 22. April 1908 durch folgenden Brief an Morgera: „Ich „bestätige den Erhalt von 197 Kr., welche ich wie die voraus¬ „gegangenen Zahlungen a conto meiner mir wider Sie zustehen¬ „den Gesamtforderung gutbringe. Es wundert mich, daß Sie „Ihren Ausgleich noch immer für mich bindend erachten, da doch „trotz Ihrer vergeblichen Versuche eine Einigung zwischen uns auf „der von Ihnen vorgeschlagenen Basis nie zustande kommt. „Ich glaube es wäre in Ihrem Interesse gelegen von Ihrem „unhaltbaren Standpunkt abzugehen und in angemessener Weise „an mich heranzutreten.“ B. — Auf Grund eines am 5./6. September 1907 in Inter¬ laken erwirkten Arrestes und nach Abweisung einer von Morgera dagegen angestrengten Arrestaufhebungsklage hat die Firma Max Cylinder am 12. Juni 1909 beim Amtsgericht Interlaken die vorliegende Klage gegen den Sohn und einzigen Erben des in¬ zwischen verstorbenen Cesare M. angestrengt, mit folgendem Rechts¬ begehren: „1. Es sei gerichtlich zu erkennen, der Beklagte habe anzuer¬ „kennen, die Erbschaft des Cesare Morgera, gewesener Schildkrot¬ „waren= und Korallenhändler in Neapel schulde der klägerischen „Firma Max Cylinder in Wien die beiden bestrittenen, von ge¬ „machten Warenlieferungen herrührenden Forderungsbeträge von „4604 Fr. und 2881 Fr. 99 Cts., zusammen also die Summe „von 7485 Fr. 99 Cts. nebst Zins à 6 % seit 23. August „1907 — abzüglich die erfolgten Teilzahlungen von zusammen „1662 Fr. 80 Cts. — sowie 22 Fr. 60 Cts. Arrest= und Be¬ „treibungskosten. „2. Der Beklagte als Erbe und Rechtsnachfolger seines Vaters „Cesare Morgera sei gerichtlich zu verurteilen, der klägerischen „Firma die hievor genannte Schuld nebst Zins und Folgen zu „bezahlen.“ Der Beklagte anerkannte einen Betrag von 463 Fr. 65 Cts., den er noch an die Nachlaßquote schulde, und beantragte im übrigen, gestützt auf den Nachlaßvertrag, Abweisung der Klage. C. — Durch Urteil vom 26. Juni 1912 hat der Appellations¬ hof des Kantons Bern erkannt: „1. Es wird davon Akt gegeben, daß der Beklagte anerkennt, „der Klägerin einen Hauptbetrag von 463 Fr. 65 Cts. zu schulden. „2. Es werden der Klägerin ihre beiden Begehren gutgeheißen „und soweit nicht bereits anerkannt, in ihrem vollen Umfange „zugesprochen.“ Dieses Urteil beruht einerseits auf der Erwägung, daß der in Neapel abgeschlossene Nachlaßvertrag vom schweizerischen Richter nich zu berücksichtigen sei, anderseits auf einer genauen Berechnung der sich bei Nichtberücksichtigung des Nachlaßvertrages ergebenden Schuldsumme, die nach der Annahme des Appellationshofes sogar noch etwas mehr als den eingeklagten Betrag ausmachen würde. D. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig und

formrichtig die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. E. — In der heutigen Verhandlung hat der Beklagte auf Gut¬ heißung, die Klägerin auf Abweisung der Berufung und Bestäti¬ gung des angefochtenen Urteils antragen lassen. Der Beklagte hat für den Fall der grundsätzlichen Gutheißung der Klage die von der Vorinstanz vorgenommene Berechnung der Schuldsumme nicht bemängelt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache ergibt sich aus der Erwägung, daß die Frage, ob und inwieweit ein im Ausland abgeschlossener Nachla߬ vertrag in der Schweiz anzuerkennen sei, eine solche des schwei¬ zerischen, und zwar des eidgenössischen Rechtes ist. Bei der Beantwortung dieser Frage hat denn auch die Vorinstanz nicht etwa das italienische Zivilrecht, sondern die in der Schweiz gel¬ tenden Grundsätze des internationalen Konkursrechts zur Anwen¬ dung gebracht.

2. — In der Sache selbst ist vor allem mit der Vorinstanz zu konstatieren, daß im Verhältnis zwischen der Schweiz und Italien keine staatsvertragliche Bestimmung existiert, gemäß welcher ein in Italien zu Stande gekommener gerichtlicher Nachlaßvertrag auch in der Schweiz anzuerkennen wäre. Art. 8 des italienisch=schwei¬ zerischen Niederlassungsvertrages vom 22. Juli 1868 bezieht sich (im Gegensatz zu Art. 8 des Gerichtsstandsvertrages mit Frank¬ reich) bloß auf die Gleichbehandlung der Angehörigen beider Ver¬ tragsstaaten hinsichtlich eines und desselben Zwangsvoll¬ streckungsaktes, keineswegs aber auf die Gleichstellung der im einen oder andern Staate vorgenommenen Vollstreckungsakte als solcher.

3. - Ebenfalls mit der Vorinstanz ist sodann an der bisheri¬ gen bundesgerichtlichen Praxis festzuhalten, wonach beim Fehlen einer staatsvertraglichen Regelung dem gerichtlichen Nachlaßvertrag, gleich wie dem Konkurs, grundsätzlich keine internationale Wirkung zukommt, da es sich dabei nicht um ein privatrechtliches, sondern um ein exekutionsrechtliches Institut handelt, dessen Zwangswirkungen naturgemäß nicht weiter reichen, als die Befehls¬ gewalt desjenigen Staates, der dem betreffenden Nachlaßvertrag seine Genehmigung erteilt hat. Vergl. betr. den Konkurs: Kohler, Lehrbuch des Konkursrechts, §§ 108 ff.; Thaller, Traité de droit commercial, Nr. 1527; Jaeger, Kommentar zum SchKG. Anm. 5 zu Art. 197; BGE 37 II S. 596 E. 4 *; betr. den Nachlaßvertrag: Kohler, a. a. O., § 115; Seuffert, Konkurs¬ prozeßrecht, § 9 S. 33; Meili, Internak. Konkursrecht, S. 216 ff.; Jaeger, Anm. 3 D zu Art. 311; Blumenstein, Handbuch, S. 918. Von diesem, in Doktrin und Praxis fast aller Staaten aner¬ kannten Grundsatze ist der richtigen Ansicht nach (vergl. Kohler, Lehrbuch, § 115, speziell S. 640, Leitfaden S. 314; Meili,

a. a. O. § 61 sub IV; Reichsger. 21 S. 11; a. M.: von Bar, Lehrbuch des intern. Priv. und Strafrechts, S. 204) auch dann nicht abzuweichen, wenn es sich um eine Forderung handelt, die „materiell dem Gesetze des Konkurs= (oder Nachlaß=)gerichts unterworfen“ ist, bezw. deren Entstehungs= oder Erfüllungsort in dem betreffenden ausländischen Staate liegt; dies wiederum des¬ halb, weil der gerichtliche Nachlaßvertrag kein privatrechtliches, dern ein exekutionsrechtliches Institut ist, dessen Wirksamkeit somit nicht nach dem gleichen Rechte zu beurteilen braucht, wie Entstehung und Untergang der in Betracht kommenden Forder¬ ungen als solcher. Diese werden durch den Nachlaßvertrag in ihrem Bestande nicht berührt, sondern sie verlieren bloß ihre Klagbar¬ keit („Reaktionsmacht“ im Sinne der Ausführungen Kohlers, Lehrbuch § 115). Die Klagbarkeit einer Forderung aber beurteilt sich grundsätzlich weder nach dem Rechte ihres Entstehungsortes, noch nach demjenigen des Erfüllungsortes, sondern nach dem Rechte desjenigen Staates, in welchem die Forderung gerichtlich gel¬ tend gemacht wird.

4. — Eine andere Frage ist es, ob nicht nach den Grundsätzen über Treu und Glauben im Rechtsverkehr eine Ausnahme von dem Prinzip der Territorialität des gerichtlichen Nachlaßvertrags wenigstens zu Ungunsten derjenigen Gläubiger zu machen sei, die den im Auslande abgeschlossenen Nachlaßvertrag ausdrücklich oder stillschweigend anerkannt haben, oder denen dessen Anerken¬

* Sep.-Ausg. 14 Nr. 95.

nung sonstwie wohl zugemutet werden könnte. Von diesem Ge¬ sichtspunkte aus haben einzelne Autoren die Verbindlichkeit des aus¬ ländischen Nachlaßvertrages in folgenden Fällen postuliert: wenn der betreffende inländische Gläubiger sich selber am aus¬ ländischen Konkurs= oder Nachlaßverfahren beteiligt hat (so von Bar, Lehrbuch des intern. Privat= und Strafrechts, S. 204; Petersen=Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 193; dagegen: Kohler, Lehrbuch, S. 638, Leitfaden S. 314; Oetker, Konkursrechtliche Grundbegriffe, S. 230; vergl. Kohler, Lehrbuch, S. 640 Anm. 2, sowie E. Jaeger, Anm. 19 zu § 193 KO wenn er dem Nachlaßvertrag zugestimmt hat (so: Petersen¬ Kleinfeller, Anm. 3 zu § 193 KO, speziell S. 594; LYoN- CAEN et RENAULT, Traité de droit commercial, 2. Auflage, VIII, Nr. 1262 Abs. 3; dagegen: Kohler, a. a. O.; Seuf¬ fert, Konkursprozeßrecht, § 9 Anm. 9; vergl. E. Jaeger,

a. a. O.); wenn er die Nachlaßdividende oder einen Teil davon in Emp¬ fang genommen hat (so: von Bar, Theorie und Praxis des internat. Privatrechts II. § 492; Oetker, a. a. O.; dagegen Kohler, a. a. O.; vergl. E. Jaeger, a. a. O.); wenn er dies vorbehaltlos getan hat (dagegen: Reichsger. 52 S. 157); wenn er selber in dem Staate, dessen Organe den Nachlaßver¬ trag genehmigt haben, wohnt oder zur Zeit der Genehmigung des Nachlaßvertrages wohnte (dagegen Kohler, Lehrbuch¬ S. 640, Leitfaden S. 314 f.); wenn er Bürger jenes Staates ist, bezw. war (dagegen Oetker, a. a. O., Kohler, Lehrbuch S. 637) wenn bei der Festsetzung der Nachlaßquote ausnahmsweise auch das auswärtige Vermögen berücksichtigt worden ist (was entgegen Kohler, Lehrbuch S. 637 oben, immerhin vorkommen kann). Indessen braucht zu der Frage, ob mit Rücksicht auf einzelne dieser Faktoren u. U. eine Ausnahme von dem Grundsatze der Territorialität des Nachlaßvertrages zu machen sei, anläßlich des vorliegenden Falles deshalb nicht Stellung genommen zu werden, weil hier keines der erwähnten Tatbestandsmerkmale zutrifft. Weder hat die klägerische Firma je ihren Sitz oder eine Zweignieder¬ lassung in Italien gehabt, noch hat sie dem Nachlaßvertrag aus¬ drücklich oder stillschweigend zugestimmt, noch hat sie sich in irgend einer Weise an dessen Zustandekommen beteiligt, noch hat sie vor¬ behaltlos eine Abschlagszahlung an die Nachlaßdividende angenom¬ men. Allerdings hat sie in Kenninis des Nachlaßvertrages mehrere Zahlungen entgegengenommen, die der Rechtsvorgänger des Be¬ klagten als Abschlagszahlungen an die Nachlaßdividende bezeichnete allein sie hat dies ausdrücklich unter Protest gegen den Nachla߬ vertrag getan und bei der Entgegennahme einer jeden Rate stets nur a conto der Gesamtforderung quittiert (vergl. oben Fakt. A). Und endlich ergibt sich aus den Akten, daß anläßlich der Ge¬ nehmigung des Nachlaßvertrages durch den italienischen Richter keine Inventarisierung des in der Schweiz befindlichen Vermögens des Nachlaßschuldners stattgefunden hat, ebenso wie es ausdrücklich abgelehnt wurde, die klägerische Firma als „auerkannten und ge¬ prüften“ Gläubiger zu behandeln. Selbst von demjenigen Standpunkte aus, nach welchem auch der im Ausland zu Stande gekommene gerichtliche Nachlaßvertrag unter Umständen zu berücksichtigen ist, müßte also im vorliegen¬ den Falle die Anerkennung verweigert werden.

5. — Aus der Unbegründetheit der vom Beklagten und Beru¬ fungskläger erhobenen Einrede des Nachlaßvertrages ergibt sich ohne weiteres die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Urteils; denn die in diesem Urteil enthaltene ziffermäßige Berechnung des geschuldeten Restbetrages ist als solche, übrigens mit Recht, nicht angefochten worden. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellations¬ hofes des Kantons Bern vom 26. Juni 1912 in allen Teilen bestätigt.