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90. Arteil der I. Zivilabteilung vom 19. Oktober 1912 in Sachen Riegler, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Zubau, Kl. u. Ber.=Bekl. Unlauterer Wettbewerb. Täuschende Nachahmung von Ziguretten¬ schachteln. Objektive und subjektive Merkmale des unlauteren Wett¬ bewerbes. Durch Urteil vom 3. Juli 1912 hat das Kantonsge¬ A. richt St. Gallen in vorliegender Streitsache erkannt: Das Klage¬ begehren Ziff. 1 ist vollständig, das Klagebegehren Ziff. 2 im reduzierten Betrage von 100 Fr. geschützt, im übrigen ist die Klage abgewiesen. B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Beru¬ fung an das Bundesgericht ergriffen und das Begehren gestellt und begründet: Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage im vollen Umfange abzuweisen, event. sei die Streitsache zur Abnahme der angetragenen Beweismittel an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. — Der Kläger hat in seiner Berufungsantwort Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils bean¬ tragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Kläger G. Zuban betreibt in München eine Ziga¬ rettenfabrik. Seit Jahren bringt er seine Zigaretten unter dem Namen „Kleine Zuban“ in Schachteln von 10 oder 20 Stück in den Handel. Die Schachteln haben flache, quadratische Form und sind aus dünnem Karton mit hellbraunem Papierüberzug (sog. Lein¬ wandimitation) hergestellt. Sie bestehen aus einem Schieber=Behälter, in den die Zigaretten eingeschlossen sind und einer diesen Schieber aufnehmenden, quadratischen, unten und oben offenen Kartonhülle. Beim Offnen wird der Schieber aus der Umhüllung herausge¬ zogen und die Zigaretten können nunmehr in der Weise aus dem Schieber herausgenommen werden, daß die Klappe, die auf der einen Seite des Schiebers sich befindet, über eine auf der Rück¬ seite angebrachte Rille zurückgebogen wird. Damit werden die obern Enden der Zigarettenreihe von zwei Seiten freigelegt, was die Herausnahme erleichtert. Vor dem Anbrechen der Schachtel dient die Schieberklappe nicht zum (teilweisen) Abschluß des Schieber¬ Behälters, sondern sie ist über die Kartonhülle gestülpt, so daß dann an ihrer Stelle und insoweit die Kartonhülle unmittelbar den Zigaretten anliegt. Die über die Hülle gestülpte Klappe wird auf jener bei den in Deutschland verkauften Schachteln durch die aufgeklebte Steuerbanderole festgehalten, bei den für die Schweiz bestimmten aber durch einen aufgeklebten weißen Papierstreifen, der mit der fortlaufend in blasser Lilafarbe aufgedruckten Schutz¬ marke des Klägers verziert ist. Unmittelbar unter diesem Papier¬ streifen sind auf dem Schieber die Worte aufgedruckt: „Schieber ges. gesch. Hier öffnen. D. R. G. M. 383,808.“ Beim Öffnen der Schachtel wird die Banderole oder der Streifen zerrissen und der Schieber=Behälter kann von nun an nur durch Einschieben
des Schiebers in die Kartonschachtel geschlossen werden. Ist die einmal geöffnete Schachtel in dieser Weise geschlossen worden so bleiben von dem Papierstreifen bloß noch die Endstücke sichtbar. Auf dem früher von der Klappe bedeckten, jetzt sichtbar gewordenen Teil der Kartonhülle findet sich eine Anleitung aufge¬ druckt, wie die Zigaretten am besten herauszunehmen sind. Da¬ runter auf halber Höhe links enthält diese Seite der Umhüllung, auf zwei Zeilen verteilt die Aufschrift: „10 Zigaretten mit Goldmst.“ und weiter unten rechts die Schutzmarke des Klägers, die aus zwei aneinander gelehnten Wappenschildern besteht. Zu unterst am Rand findet sich in großen Lettern die Aufschrift „Kleine Zuban“ Seit dem Sommer 1911 verwendet der Beklagte, Siegmund Riegler, für die von ihm vertriebenen, in St. Gallen hergestellten Zigaretten eine der genannten ähnliche Verpackung: Sie besteht nämlich in einer nur ganz unmerklich größern, sonst aber gleichen, ebenfalls mit hellbrauner Leinwandimitation überzogenen Karton¬ hülle und in einem darin eingeschobenen Kartonbehälter mit Klappe. Auf der Hülle befindet sich, an gleicher Stelle wie beim Kläger, eine Anleitung zum Herausnehmen der Zigaretten und am glei¬ chen Orte, links darunter eine Angabe über den Inhalt, nämlich entweder zweilinig: „10 Zigaretten mit Goldmundstück“ oder einlinig: „10 Zigaretten“. An der Stelle, wo der Kläger seine Schutzmarke angebracht hat, findet sich bei dem Beklagten dessen eingerahmtes Monogramm und zu unterst, anstatt der Angabe „Kleine Zuban“ die Angabe „Kleine Riegler.“ Alle diese Auf¬ schriften und das Monogramm sind wie beim Kläger mit blauer Farbe und mit jeweilen nach Größe und Form entsprechenden Lettern gedruckt. Die Konstruktion der Schachtel ist im Behälter und in der Umhüllung gleich wie beim Kläger. Nur fehlt die Banderole; die Schieberklappe ist hier schon beim Verkauf in die Kartonhülle eingeschoben. Im nunmehrigen Prozeß hat der Kläger die Begehren ans Recht gestellt: 1. Es sei dem Beklagten zu untersagen, seine Zi¬ garetten fernerhin in der bisherigen Verpackung, welche die des Klägers rechtswidrig nachahme, zu vertreiben, und er sei zu ver¬ pflichten, den Vorrat der rechtswidrig nachgeahmten Zigaretten¬ schachteln zu vernichten. 2. Der Beklagte habe dem Kläger wegen illoyaler Konkurrenz 2000 Fr. eventuell eine richterlich bestimmende Entschädigung zu bezahlen nebst Zins seit dem 6. Ok¬ tober 1911 (Friedensrichtervorstand).
2. — Die Klage ist eine solche wegen unlautern Wettbewerbs. Der Kläger macht geltend, der Beklagte verwende seine Ware eine der des Klägers täuschend ähnliche Verpackung und beeinträch¬ tige ihn dadurch in seiner Geschäftskundschaft. Ein besonderes Schutzrecht — Marken= oder Patentrecht u. s. w. steht dem Klä¬ ger, wie unbestritten, an seiner Verpackung in der Schweiz nicht zu und ihre Schutzfähigkeit beurteilt sich daher ausschließlich nach den gemeinrechtlichen Grundsätzen über den unlautern Wettbewerb (vergl. auch Bundesgerichtsentscheid vom 4. Oktober 1912 i. S. Tabak= und Zigarrenfabrik I. J. Geiser c. Säuberli, Erw. 2 Die Voraussetzungen des unlautern Wettbewerbs sind zunächst objektiv, in Hinsicht auf die erforderliche Möglichkeit der Ver¬ wechslung beider Verpackungen, gegeben: Die beiden Schachteln sind sozusagen identisch nach ihrer äußern Form, ihrer Größe, ihrer Farbe, der Anordnung der Aufschriften und der Art der für diese gewählten Lettern sowie nach dem für den Behälter verwen¬ deten Verschluß. Nennenswerte Unterschiede bestehen nur insoweit, als der Beklagte nicht wie der Kläger, auf der Schachtel einen Papierstreifen aufklebt, der vor dem Gebrauche den Behälter an seiner Umhüllung festhalten und die Ware besser abschließen soll, und daß er das Markenbild des Klägers durch ein Monogramm und die Bezeichnung „Kleine Zuban“ durch „Kleine Riegler“ ersetzt. Allein angesichts der beinahe völligen Übereinstimmung aller son¬ stigen Elemente besitzen diese Unterschiede, weder einzeln für sich, noch nach ihrer Gesamtwirkung gewürdigt, die Fähigkeit, den Ein¬ druck des Ganzen zu einem andern zu machen und der Verwechs¬ lungsgefahr vorzubeugen: Das Monogramm bietet freilich für sich allein ein von der Marke des Klägers abweichendes Bild dar. Aber im Zusammenhang mit allen sonstigen graphischen Bestand¬ teilen aufgefaßt, wird dieses Unterschiedsmerkmal verwischt durch die gleiche räumliche Anordnung der genannten Bestandteile, die gleich¬ artige Verwendung der verschiedenen Schrifttypen, deren überein¬
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stimmende blaue Farbe und den im nämlichen Hellbraun gehaltenen Untergrund. Die Bezeichnungen „Kleine Zuban“ und „Kleine Rieg¬ ler“ sodann sind, was die Schriftbilder anbelangt, einander völlig ähnlich und bilden insofern sogar ein wesentliches Moment für die Übereinstimmung der beiden Verpackungen. Distinktive Kraft kommt ihnen nicht für das Auge, nicht in bildlicher Hinsicht zu, sondern nur in Hinsicht auf die begriffliche Verschiedenheit der beiden Worte „Zuban“ und „Riegler“, die einen verschiedenen Ursprung der Ware angeben (vergl. AS 36 II S. 429). Dieser Unterschied vermöchte aber die sonst in so hohem Grade bestehende Verwechslungsgefahr nur zu beseitigen, wenn solche Zigaretten allgemein nur nach ihrem Namen verlangt und gekauft würden. Erfahrungsgemäß ist das aber nicht der Fall und es muß im An¬ schluß an die tatsächliche Würdigung der Verhältnisse, wie sie die Vorinstanz diesem Punkte gegeben hat, angenommen werden, daß bei diesen Artikeln die Käufer vielfach ihre Aufmerksamkeit nicht noch besonders auf den Namen des Fabrikanten richten, sondern sich nur mit einer allgemeinen Prüfung der Verpackung begnügen und sich vom bildlichen Gesamteindruck leiten lassen. Das gilt hier um so mehr, als auch begrifflich in Hinsicht auf das beiderseits verwendete Wort „Kleine“ eine Übereinstimmung besteht, was dazu führt, die Bedeutung der Worte „Zuban“ und „Riegler“ als Herkunftsbezeichnungen weniger hervortreten zu lassen. Der vom Kläger angebrachte Papierstreifen endlich bewirkt zwar eine gewisse Verschiedenheit im Aussehen der ganzen Verpackung; aber der Be¬ trachter wird in der Regel auf dieses Unterscheidungsmerkmal des¬ halb kein besonderes Gewicht legen, weil der Streifen keinen we¬ sentlichen Bestandteil der Schachtel selbst bildet, sondern lediglich eine zum bessern Verschluß noch beigefügte Zutat und weil sich der Gedanke aufdrängen kann, der Kläger beklebe seine Schachteln nicht immer mit solchen Papierstreifen. Nach all dem sind also die beiden Verpackungen einander so ähnlich, daß eine Beeinträch¬ tigung des Klägers in seiner Geschäftskundschaft anzunehmen ist. Hieraus darf unter den gegebenen Umständen in subjektiver Be¬ ziehung ohne weiteres auf die Absicht des Beklagten, eine solche Beeinträchtigung herbeizuführen, geschlossen werden. Der Beklagte behauptet freilich, er habe die Verpackung des Klägers nicht nach¬ ahmen wollen und seinen Lieferanten ausdrücklich angewiesen, Verwechslung mit den von der Konkurrenz verwendelen Schachteln zu vermeiden. Hätte er aber auch eine solche Weisung erteilt, so müßte er sich dann doch nach der Ablieferung der bestellten Schachteln aus den oben erörterten Gründen der täuschenden Ähnlichkeit mit denen des Klägers bewußt geworden sein und wenn er nunmehr trotzdem seine Verpackung im Handel verwendete, so konnte ihm hiebei die Einsicht nicht fehlen, daß er zu seinem Vorteile und zum Nach¬ teil des Klägers bei dessen Abnehmern die Gefahr der Verwechs¬ lung hervorrufe. Die bestehende Ähnlichkeit läßt sich hienach nicht auf den Eintritt einer bloßen „Zufallsmöglichkeit“ zurückführen, wie der Beklagte es tun will. Der Beklagte behauptet endlich noch, solche zur Verpackung einer kleinern Zahl Zigaretten dienende Kartonschachteln stimmten notwendig nach ihren wesentlichen Merkmalen überein. Wäre dem so, wäre also die vom Beklagten verwendete Art der Verpackung auch was ihre Einzelheiten betrifft, die technisch allein mögliche, so läge in ihrer Verwendung durch den Beklagten in der Tat keine unerlaubte Handlung, da der Kläger daran kein Sonder¬ recht besäße, und ihre Verwendung jedermann freistände. Und das Gleiche würde gelten, wenn die Verpackungsart des Klägers zwar nicht die technisch einzig ausführbare, wenn sie aber, wie weiter behauptet wird, allgemein gebräuchlich und für jedermann ver¬ wendbar wäre. In Wirklichkeit verhält es sich aber anders: Was zunächst den letztern Punkt betrifft, so steht fest, daß der Kläger seine Ver¬ packung in ihren Besonderheiten selbst geschaffen hat. Sie ist auch nicht etwa in der Folge zu einer für solche Erzeugnisse üblichen geworden. Der Kläger hat sich vielmehr gegen die Konkurrenten, die sich seine Verpackungsart ebenfalls aneignen wollten, mit Er¬ folg zur Wehre gesetzt, wie nicht nur der vorliegende Prozeß dar¬ tut, sondern noch ein bei den Akten liegender Protokollauszug über einen in Zürich angehobenen Rechtsstreit (i. S. Zeloni). Und ebensowenig ist die Ausgestaltung, die der Kläger seiner Kar¬ tonschachtel gegeben hat, die technisch allein ausführbare: Dies trifft vor allem nicht zu in Hinsicht auf die Färbung der Schachtel und die Wahl, Ordnung und Ausführung der graphi¬ AS 38 II — 1912
schen Elemente, also gerade in Beziehung auf die Merkmale, die neben der räumlichen Form beim äußern Anblick bestimmend wir¬ ken. Die Verpackung des Klägers bildet in den genannten Beziehungen nur eine der denkbaren individuellen Ausgestal¬ tungen und der Kläger kann schon insoweit von seinem Konkur¬ renten verlangen, daß er sich diese Charakterisierung nicht eben¬ falls aneigne, sondern aus den vielen Möglichkeiten besonderer Ausgestaltung eine andere wähle. Angesichts dessen braucht des nähern nicht geprüft werden, ob und in welchen Punkten auch in konstruktiver Hinsicht die Kartonschachtel des Klägers als eigenartig gelten müsse. Es mag lediglich bemerkt werden, daß jedenfalls der Ausführung der Schieberklappe, insofern diese ein leichtes Herausnehmen der Zigaretten ermöglicht, eine originelle technische Idee zu Grunde liegt, wie denn auch der Kläger hie¬ für in Deutschland den Gebrauchsmusterschutz erlangt zu haben scheint. Aus den bisherigen Erörterungen ergibt sich von selbst, daß eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz unnötig und daher der in diesem Sinne gestellte Eventualantrag abzuweisen ist.
3. — Die Höhe der vorinstanzlich gesprochenen Entschädigung von 100 Fr. hat der Beklagte nicht (eventuell) angefochten und es läßt sich in dieser Beziehung einfach auf die vorinstanzlichen Ausführungen verweisen, die zutreffend dartun, daß der Kläger durch die geschaffene Verwechslungsmöglichkeit einen gewissen un¬ mittelbaren und mittelbaren Schaden erlitten hat, daß dieser aber nur von geringer Höhe sein kann. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantons¬ gerichts des Kantons St. Gallen vom 3. Juli 1912 in allen Teilen bestätigt.