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81. Arteil der I. Zivilabteilung vom 20. September 1912 in Sachen Schwarz, Kl. u. Ber.=Kl., gegen Hanauer, Bekl. u. Ber.=Kl. Erbengemeinschaft und Kollektivgesellschaft. Klage des cinen Geseil¬ schafters auf Auflösung, Passivlegitimation: Die Klage muss gegen alle der Auflösung widersprechenden Gesellschafter gerichtet sein, nicht gegen nur einzelne oder gegen die Gesellschaft uls solche. Kom¬ petenz des Bundesgerichtes. A. — Durch Urteil vom 14. und 21. Dezember 1911, 29. Ja¬ nuar, 8. und 22. Februar 1912 hat das Obergericht des Kantons Nidwalden erkannt: „1. Die seinerzeit unter den Firmen Schwarz=Jauchs Familie „und Adolf Schwarz & Cie. gegründeten und gemeinsam betriebe¬ „nen Kollektivgesellschaften sind aufgelöst. „2. Den Söhnen Adolf und Paul Schwarz wird im Sinne „der Motive ein Sohnesförderling in bar eingeräumt. Bei Be¬ „rechnung dieses Sohnesvorteils ist der beim Tode des Erblassers „Ad. Schwarz sel. vorhandene Vermögensbestand und Liegenschafs¬ „wert maßgebend.

„3. Im übrigen sind die Kollektivgesellschaften Schwarz=Jauchs¬ „Familie und Adolf Schwarz & Cie. nach Obligationenrecht zu „liquidieren, wobei die Kollektivgesellschafter gleichberechtigt sind. „4. Auf die Wahl von Liquidatoren wird dermalen nicht ein¬ „getreten." Gegen dieses Urteil haben beide Parteien rechtzeitig B. — Berufung an das Bundesgericht ergriffen: der Kläger mit den Anträgen „es sei unter teilweiser Aufhebung des Urteils zu er¬ „kennen: „1. Es sei in Abänderung von Ziff. 2 des Urteils: „a) der Übergang der Liegenschaften der Erbmasse Ad. Schwarz „in das Eigentum der Kollektivgesellschaften Schwarz=Jauchs Familie „und Adolf Schwarz & Cie. zu verneinen. „b) die Teilung des ungeteilten Nachlasses Ad. Schwarz unter „Berücksichtigung des gesetzlichen Sohnesvorteils und des Vorzugs¬ „rechts der Söhne auf die Liegenschaften einem spätern Verfahren „vorbehalten. „2. Es sei in Abänderung von Ziff. 3 des Urteils gemäß „Ziff. 4 der Übereinkunft vom 18. Juni 1895 bei der Liquidation „das Vorrecht des Sohnes Adolf auf einen Fünftel am Geschäfts¬ „gewinn zu wahren, eventuell: es sei die Frage der Anteils¬ „berechtigung der Gesellschafter am Liquidationsergebnis nach Durch¬ „führung der Liquidation in einem besondern Verfahren zu ent¬ „scheiden. „3. Es sei in Abänderung von Ziff. 4 des Urteils der zu¬ „ständige kantonale Richter pflichtig, die Liquidatoren zu ernennen, die Beklagte mit dem Antrage auf gänzliche Abweisung der Klage. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der C.- Parteien je Gutheißung der eigenen und Abweisung der gegnerischen Berufung beantragt Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Der im Jahre 1883 geborene Kläger ist der einzige Sohn erster Ehe des am 21. April 1895 in Beckenried verstorbenen, bei seinem Tode in Zug heimatberechtigten Johann Adam genannt Adolf Schwarz. Dieser letztere hatte im Jahre 1890 mit Josephine Jauch aus Altdorf, der heutigen Beklagten, die ihrerseits seit 1901 mit Wilhelm Hanauer wiederverheiratet ist, eine zweite Ehe ein¬ gegangen, aus der zwei Kinder bei seinem Tode lebten und noch heute am Leben sind; Josephine, geboren 1891, und Paul, ge¬ boren 1893. Im Jahre 1880 gründete Vater Schwarz auf hiezu gepachtetem Lande in Beckenried eine hydraulische Kalkfabrik. m Jahre 1883 kaufte er ebendaselbst den Gasthof „Nidwaldnerhof“. Nach dem Tode des Vaters Schwarz beschloß der Gemeinderat von Beckenried als ordentliche Vormundschaftsbehörde mit Rücksicht auf die beiden damals minderjährigen Kinder zweiter Ehe: „Auf erhaltene Auskunft des Waisenvogtes Ad. Wymann unter¬ „liegt es keinem Zweifel, daß beide Geschäfte in bisheriger Weise „und auf gemeinsame Rechnung der Familie weitergeführt werden „und daß deshalb eine Teilung des väterlichen Vermögens vorder¬ „hand nicht vorgenommen wird. „Zum Zwecke der Ausscheidung des mütterlichen Vermögens „des Kindes erster Ehe und des Frauenvermögens, ferner behufs „Regelung und Erledigung geschäftlicher Fragen werden dem Sohn „Adolf Schwarz Herr alt Ständerat I. Amstad und der Witwe „und ihren Kindern Herr Rudolf Tobler in Luzern als Beistände „bestimmt und dieselben in Sache zu endgültigen Abmachungen „ermächtigt." Die Anmeldungen für das Handelsregister lauten übereinstimmend: „Unter der Firma haben die Geschwister Adolf Schwarz „und Paul und Josefine Schwarz von Zug in Beckenried, sowie „Witwe Josefina Schwarz geb. Jauch eine Kollektivgesellschaft ein¬ „gegangen, welche Aktiva und Passiva der erloschenen Firma.. „übernimmt und mit der Eintragung im Handelsregister beginnt. Am 18. Juni 1895 schlossen die Beklagte einerseits und die vorerwähnten beiden Beistände namens der drei Kinder anderseits bezüglich des Nachlasses des Vaters Schwarz eine „gütliche Über¬ einkunft“, aus der als für den vorliegenden Rechtsstreit von Be¬ deutung hervorzuheben ist: „3. Das in die Ehe gebrachte eigene Vermögen der Frau „Schwarz wird ausgeschieden und dessen Ertrag fällt ausschließlich „ihr zu.

„4. Das mütterliche Vermögen des Sohnes Adolf wird eben¬ „falls ausgeschieden, separat verwaltet und der Ertrag abzüglich „Steuern zu seinen Gunsten verrechnet. Was von diesem Ver¬ „mögen nicht in natura vorhanden oder in Gülten ersetzt worden „ist, wird ihm jährlich mit 5 % verzinst. „Sofern der jährliche Reinertrag beider Geschäfte nach Abzug „der Zinsen und sämtlicher Haushaltungskosten die Summe von „10,000 Fr. übersteigt, so partizipiert Ad. Schwarz an dem Über¬ „schuß, nebst mit seiner Erbsbeteiligungsquote, noch vorab mit „einem Fünftel. „5. Adolfs Gewinnanteile und Zinsen werden, solange die „übrigen Beteiligten ein gleiches tun, im Geschäfte belassen und „zu kourentem Zins verzinst. „6. Die beiden Geschäfte hydraulische Kallfabrik und Hotel „Nidwaldnerhof werden in bisheriger Weise, das erstere unter der „Firma Ad. Schwarz & Cie., das letztere unter der Firma Schwarz¬ „Jauchs Familie weitergeführt. Sämtliche Beteiligte sind Dritten „gegenüber unbeschränkt haftbar, in dem Sinne aber, daß Adolf „mit seinem mütterlichen und Frau Schwarz mit ihrem zugebrachten „Frauenvermögen nur hinter dem unverteilten Familienvermögen „haften. „8. Der Nachlaß des Herrn Ad. Schwarz sel. geht, soweit nicht „in Ziff. 2, 3, 4 und 5 Ausnahmen gemacht wurden, gemäß des „auf Grundlage des zuger'schen Erbsgesetzes unterm 9. Januar „1891 errichteten Testamentes in folgenden Verhältnissen auf die „Erben über „a) der Witwe Josefine Schwarz=Jauch 1. ¼ des Reinver¬ „mögens zu Eigentum und 2. während der Dauer ihres Witwen¬ „standes der Nießbrauch an der Hälfte des Nachlasses. „b) den Kindern Adolf, Paul und Josesine Schwarz ¼ des „Nachlasses. „Wenn vorstehendes Übereinkommen aus irgend einem Grunde „abgeändert oder aufgelöst wird, mit andern Worten, wenn eine „Ausscheidung veranlaßt werden sollte oder aber nach Ziff. 2 der „Übereinkunft das eine oder das andere der Kinder vom gemein¬ „samen Nachlaß mehr wie das oder die andern genossen, so soll „nach den Grundsätzen des § 299 1. 2 des zuger'schen Erbrechtes „eine Ausgleichung stattfinden. Am 28. Februar 1910 bestellte der Ortsbürgerrat der Stadt Luzern als Vormundschaftsbehörde jedem der beiden Kinder Josefine und Paul Schwarz „zum Zwecke der Wahrung ihrer vermögens¬ rechtlichen Interessen betreffend die Kollektivgesellschaften ...“ einen außerordentlichen Vormund. 2.- Der Kläger hat dann später gegen „Frau Hanauer¬ „Jauch in Beckenried, für sich und namens und zuhanden der „Firmen Schwarz=Jauchs Familie in Liq. und Adolf Schwarz „& Cie. in Liq., Beckenried“, als Beklagte, folgende Rechtsbegehren gestellt: „I. Die vermittelst gütlicher Übereinkunft vom 18. Juni 1895 „begründete, gemeinschaftliche Geschäftsführung der Erben des Adolf „Schwarz sel. unter den Firmen Schwarz=Jauchs Familie und „Ad. Schwarz & Cie. sei aufzuheben und es habe unter den er¬ „wähnten Erben eine Teilung des bisher unverteilten Familien¬ „vermögens stattzufinden, wobei folgende Grundsätze zu beachten „sind: „II. Die bisher bestandenen Kollektivgesellschaften Schwarz¬ „Jauchs Familie und Ad. Schwarz & Cie. sind durch Kündigung „nach Art. 545 Ziff. 6 des OR, eventuell durch die Aufhebung „der gemeinsamen Geschäftsführung nach Maßgabe der gütlichen „Übereinkunft vom 18. Juni 1895, subeventuell nach Art. 547 „leg. cit. als aufgelöst zu bezeichnen, eventuell aufzulösen und es „seien die Liquidatoren durch das Gericht zu bestimmen. Im Sinne „dieses Begehrens regelt sich auch die Parteianschreibung der Be¬ „klagten. Der Beklagte hat beantragt: „Die Klage sei des gänzlichen abzuweisen

3. — Die Kompetenz des Bundesgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites wäre von vornherein nicht gegeben, wenn einzig und allein die im Klagbegehren I geforderte Aufhebung der Erbengemeinschaft in Frage stände, wie sie in der Über¬ einkunft vom 18. Juni 1895 geregelt ist, nicht aber auch in Klagbegehren II die Auflösung der beiden Kollektivgesellschaften „Schwarz=Jauchs Familie“ und „Adolf Schwarz & Cie.. Nun AS 38 II — 1912

kann aber, obwohl jener Übereinkunft vorherrschend Familien= und erbrechtlicher Charakter zukommt - wenn sie auch als Bestandteile nebenbei obligatorische Elemente enthält, wie in Ziff. 6 dasjenige der Weiterführung beider Geschäfte durch die Erben — doch nicht gesagt werden, daß faktisch Kollektivgesellschaften im Sinne des Obligationenrechts überhaupt nicht bestanden hätten und demzufolge auch die Frage der Auflösung jener Gesellschaften nach eidgenössi¬ schem Obligationenrecht gar nicht zur Entstehung gelange. Der Kläger selber hat nicht etwa das Bestehen der beiden Kollektiv¬ gesellschaften in Abrede gestellt, sondern im Gegenteil in seinem II. Klagbegehren die Bestätigung der erfolgten Auflösung bezw. Auflösung ex nunc verlangt und dabei zur Begründung durchweg Bestimmungen des OR angerufen. Und die beklagte Partei ihrer¬ seits hat sich gegenüber Klagbegehren II — wie auch gegenüber der Begründung von Klagbegehren I - auf Bestimmungen des OR gestützt, um ihren Standpunkt zu begründen, daß dem Be¬ gehren auf Auflösung der Kollektivgesellschaften Gründe eidge¬ nössischen Rechtes entgegenstehen, und daß ferner dieses Recht auch in Bezug auf verschiedene Punkte des eventuellen Teilungsmodus zur Anwendung zu bringen sei. Da nun die Beklagte gerade dem auf Gesellschaftsauflösung ge¬ richteten Klagbegehren II gegenüber in erster Linie die Einrede der mangelnden Passivlegitimation erhoben hat, und diese Einrede angesichts der erörterten Sachlage zweifellos dem eid¬ genössischen OR untersteht, ist die Kompetenz des Bundesgerichts hiefür gegeben und vorab auf diese Einrede einzutreten.

4. — Ins Recht gefaßt sind vom Kläger in der Klageschrift: „Frau Hanauer=Jauch“ in Beckenried für sich und namens und zuhanden der Firmen Schwarz=Jauchs Familie „in Liq.“ und Ad. Schwarz & Cie. „in Liq.“ in Beckenried. Dagegen sind die beiden Gesellschafter Josephine und Paul weder mit Namen ein¬ geklagt, noch besteht angesichts der an sich genauen Parteibezeich¬ nung der Klage ein Grund, sie als Prozeßparteien aufzufassen. Auch die — überhaupt nicht recht verständliche — Bemerkung am Schlusse des Klagebegehrens II, „im Sinne dieses Begehrens regelt sich auch die Parteianschreibung", kann unmöglich als Ein¬ klagung der beiden Gesellschafter aufgefaßt werden. Wenn jenem Satze überhaupt ein Sinn zukommt, so könnte es nur der sein, daß erklärt werden soll, wie die Bezeichnung der beiden Firmen als „in Liquidation“ stehend aufgefaßt sein wolle. Da ferner die Vorinstanz die von der Beklagten auch vor ihrem Forum (und zwar sowohl gegenüber dem Begehren auf erbrechtliche Auseinander¬ setzung als gegenüber demjenigen auf Gesellschaftsauflösung) er¬ hobenen Einrede der mangelnden Passivlegitimation unbeachtet ge¬ lassen hat und im übrigen die Parteibezeichnung auf dem ange¬ fochtenen Entscheid mit derjenigen der Klagschrift wörtlich über¬ einstimmt, so könnte auch nicht angenommen werden, jene Instanz habe den beiden Gesellschaftern Josephine und Paul stillschweigend Parteieigenschaft zugeteilt. Nun steht aber zur Beurteilung der Auflösungsanspruch des einen Gesellschafters. Mit dem Auflösungsanspruch bezw. mit der Begründetheit der Auflösung entsteht der Anspruch auf Aus¬ einandersetzung nach Art. 548 bezw. 580 ff. OR. Diese beiden Ansprüche bestehen ihrer Natur nach nur gegen die Mitgesellschafter und zwar gegen sämtliche bezw. gegen die das Vorhandensein des Auflösungsgrundes bestreitenden Mitgesellschafter (vergl. BGE 24 II S. 201 Erw. 2). Unmöglich aber kann der Auflösungs¬ anspruch gegenüber der Gesellschaft selbst geltend gemacht werden, deren Auflösung sei es bestätigt, sei es konstitutiv ausgesprochen werden soll. Es mangelt somit zweifellos die Passivlegitimation der beiden eingeklagten Gesellschaften. Dagegen ist freilich in der Beklagten Frau Hanauer persönlich wenigstens eine richtige Be¬ klagte ins Recht gefaßt. Allein auch diese Beklagte ist, solange die übrigen Gesellschafter nicht ebenfalls als Prozeßparteien auftreten, zur Klage nicht passiv legitimiert. Wenn zu diesem Punkte der Kläger in Anrufung des kantonalen Prozeßrechtes eingewendet hat, die Einklagung der übri¬ gen Gesellschafter sei lediglich eine prozessuale Frage und es handle sich in Wirklichkeit um die prozessuale Einrede der passiven Streitgenossenschaft, die die Beklagte rechtzeitig zu erheben versäumt habe, so verkennt er dabei, daß keineswegs die prozessuale Stellung der Parteien unter sich oder zum Gerichte, insbesondere die prozessual richtige Einklagung zur Entscheidung steht, sondern einzig und allein die Frage, ob der materielle, auf Gesell¬

schaftsauflösung selbst gerichtete Anspruch gegen einen einzelnen Gesellschafter geltend gemacht werden könne. Da nun aber dieser Anspruch nur gegen alle Gesellschafter besteht, so muß er zweifellos auch im Prozesse gegen alle gerichtet werden, wie er ja auch dem einzelnen Gesellschafter gegenüber gar nicht exequier¬ bar wäre. Der ohne prozessuale Mitwirkung aller Gesellschafter gefällte Entscheid würde denn auch über die Rechte der unbeteiligten Gesellschafter hinwegschreiten. Endlich kann auch nicht gesagt wer¬ den, daß im vorliegenden Falle die Belangung der Beklagten als Mutter der beiden nicht eingeklagten Gesellschafter deren selbständige Einklagung unnütz mache. Denn Josephine Schwarz war im Zeit¬ punkt der Klageerhebung mehrjährig, mußte also selbständig belangt werden, und der noch minderjährige Paul Schwarz hätte, da ihm ein besonderer Vormund gesetzt war, ebenfalls gesondert ins Recht gefaßt werden müssen. Ebensowenig kann natürlich die Belangung der Mutter namens der Kollektivgesellschaften die Belangung der Gesellschafter selbst ersetzen. Aus dem Gesagten ergibt sich die Abweisung der auf Gesellschafts¬ auflösung gerichteten Begehren mangels Passivlegitimation der Be¬ klagten, und die Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit es in Dispositiv I jene Auflösung ausspricht, womit die übrigen Dispositive von selbst dahinfallen.

5. — Ein anderes Resultat ergäbe sich nur dann, wenn das angefochtene Urteil aus dem Grunde aufrecht erhalten werden müßte, weil es ausspreche, die Gesellschaftsauflösung hänge ab von familien= und erbrechtlichen Gründen, bezw. auf der Gutheißung des Klagbegehrens I beruhen würde, für das das Bundesgericht grundsätzlich unzuständig ist. Nach den Motiven des angefochtenen Urteils beruht nun aber die Gesellschaftsauflösung ausdrücklich auf der doppelten Erwägung, es müßte jedenfalls eine Auflösung nach Art. 547 OR erfolgen, und es sei diese Auflösung sogar durch Kündigung schon eingetreten. Erst im Anschluß hieran behandelt oann das Urteil den Teilungsmodus an Hand der allerdings der bundesgerichtlichen Überprüfung nicht unterliegenden Übereinkunft vom 18. Juni 1895. Die Vorinstanz hat somit die Auflösung ausschließlich auf Bundesrecht gestützt. Demnach hat das Bundesgericht erkannt:

1. In Gutheißung der Berufung der Beklagten wird das Urteil des nidwaldnischen Obergerichts vom 14. und 21. Dezember 1911,

29. Januar, 8. und 22. Februar 1912 aufgehoben und die Klage angebrachtermaßen abgewiesen.

2. Auf die Berufung des Klägers wird, soweit sie sich auf den Eigentumsübergang der Gesellschaftsliegenschaften und die sonstige Verteilung des Gesellschaftsvermögens bezieht, nicht eingetreten. Im übrigen wird die klägerische Berufung als unbegründet ab¬ gewiesen.