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74. Arteil der II. Zivilabteilung vom 13. November 1912 in Sachen Rutishauser & Stüßt, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Eidgenössische Bank A.-G., Kl. u. Ber.=Bekl. Zulässigkeit der Eigentumsklage gegen den bösgläubigen Fahrnis¬ erwerber auch dann, wenn er (infolge Verpfändung bei einem Dritten) nur im mittelbaren Besitze der Fahrnis ist. A. — Der Klägerin sind in den Monaten Juli bis September 1911 von ihrem damals kaum 20=jährigen Kommis Karl Kupper

u. a. folgende, auf den Inhaber lautende Werttitel entwendet worden: Fr. 2,000 3¾ % Obligationen der Zürch. Kantonalbank, Nr. 451,594/95 mit Coupons per 20. Sep¬ tember 1911, Fr. 10,000 4% Obligationen von Leu & Cie., Nr. 96,396,97 mit Coupons per 15. August 1911 u. ff., Fr. 5,000 4 % Obligationen der Gewerbebank, mit Coupons per 31. Januar 1912, Fr. 25,000 4 ¼ % Obligationen der St. Galler Hypotheken¬ kasse, Nr. 482/86 mit Coupons per 31. De¬ zember 1911 u. ff. Kupper war in der kritischen Zeit in der Wechselstube der Klä¬ gerin beschäftigt gewesen. Es lag ihm dort die Führung der Bücher über Ein= und Ausgang der durch die Wechselstube gekauften Pa¬ piere ob. Auch hatte er die betreffenden Bordereaux und Zins¬ abrechnungen auszustellen. Die Titel selbst wurden durch den Kassier Gruber oder durch den Prokuristen Knauer verwahrt; dem Kupper wurden sie nur auf das Pult gelegt, damit er die notwendigen Angaben daraus ersehen könne. Die entwendeten Titel verpfändete Kupper jeweilen bei der Be¬

klagten, welche seit dem 12. Dezember 1910 Termingeschäfte an der Zürcher und an auswärtigen Börsen für ihn ausführte. Die nähern Umstände, unter denen sich der Verkehr zwischen der Be¬ klagten und Kupper abspielte, sind aus Erwägung 2 hienach er¬ sichtlich. Die von Kupper verpfändeten Titel lombardierte die Beklagte ihrerseits bei der Zürcher Kantonalbank. Die eigenen Obligationen dieser letztern, die auf den 28. Oktober 1911 gekündigt waren, wurden der Beklagten von der Kantonalbank bei Verfall mit 2008 Fr. 75 Cts. gutgeschrieben, worauf die Beklagte diesen Be¬ trag ihrerseits dem Kupper gutschrieb. B. — Mit der vorliegenden Klage verlangt nun die Klägerin von der Beklagten, gestützt auf Art. 206 OR alter Fassung, die unbeschwerte Herausgabe der sub. A aufgezählten Titel, wogegen die Beklagte Abweisung der Klage beantragt. Diesen Antrag hat die Beklagte vor der kantonalen Instanz damit begründet, daß es sich nicht um gestohlene, sondern um anvertraute Sachen handle, an denen sie somit, weil sie bei deren Empfang gutgläubig gewesen sei, gemäß Art. 213 OR ein Pfandrecht erworben habe. Außer¬ dem hat die Beklagte die Einrede der mangelnden Passiv¬ legitimation erhoben, weil die Verfügung über die streitigen Titel nicht ihr, der Beklagten, sondern der Zürcher Kantonalbank zustehe. C. — Durch Urteil vom 29. März 1912 hat das Handels¬ gericht des Kantons Zürich erkannt: „1. Die Beklagte ist verpflichtet, die 10,000 Fr. 4 % Obliga¬ „tionen Leu & Cie. Nr. 96,396/7 mit Coupon per 15. August „1911, die 5000 Fr. 4% Obligationen Gewerbebank Zürich „Nr. 727 mit Coupon per 31. Januar 1912, sowie die 25,000 Fr. „414 % Obligationen St. Galler Hypothekenkasse Nr. 482, 6 mit „Coupon per 31. Dezember 1911 u. ff. bei der Kantonalbank aus¬ „zulösen und die Titel der Klägerin unbeschwert herauszugeben; „ferner ist sie schuldig, an die Klägerin zu bezahlen 2008 Fr. „75 Cts. nebst Zins à 5 % seit 8. Dezember 1911. Dieses Urteil beruht im wesentlichen auf der Erwägung, daß es sich um gestohlene Sachen handle, die daher gemäß Art. 206 OR alter Fassung, da die Voraussetzung des zweiten Satzes dieser Gesetzesbestimmung nicht zutreffe, auch dem gutgläubigen Erwerber abverlangt werden könnten. Das Handelsgericht hat deshalb die Frage, ob die Beklagte den Besitz an den betreffenden Wertpapieren gut= oder bösgläubig erworben habe, nicht untersucht. D. — Gegen dieses, ihr am 27. August zugestellte Urteil hat die Beklagte am 10. September die Berufung an das Bundes¬ gericht ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Beklagten diesen Antrag wiederholt und u. a. damit begründet, daß der Klageanspruch gemäß Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB nach dem neuen Recht zu beurteilen sei, weil es sich bei der Frage, ob und inwieweit die Vindikationsklage gegeben sei, um die Umschreibung des Inhaltes des Eigentums handle; nach dem neuen Rechte aber sei die Vindikation von Inhaberpapieren gegenüber dem gutgläubigen Erwerber auch dann ausgeschlossen, wenn die Papiere dem Eigen¬ tümer gestohlen oder sonstwie gegen seinen Willen abhanden ge¬ kommen seien. Der Vertreter der Klägerin hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Die von der Beklagten in der heutigen Verhandlung auf¬ geworfene Frage, ob der vorliegende Vindikationsanspruch gemäß Art. 1 und 17 Abs. 1 SchlT ZGB nach dem alten, oder aber gemäß Art. 17 Abs. 2 nach dem neuen Recht zu beurteilen sei (vergl. einerseits Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 1912

i. S. Banque populaire genevoise c. Bornet Erw. 1 *, ander¬ seits Fick in der schweiz. Juristenzeitung 9 S. 120 ff.), braucht jedenfalls dann nicht entschieden zu werden, wenn sich ergibt, daß die Beklagte beim Erwerb der streitigen Wertpapiere bösgläubig war; denn alsdann ist die Klage sogar nach der die Vindikation beschränkenden Bestimmung des Art. 935 ZGB gutzuheißen. Ebenso verhält es sich mit der Frage, ob die in Betracht kom¬ menden Wertpapiere als gestohlene, bezw. als solche Sachen zu betrachten seien, die der Klägerin wider ihren Willen abhanden gekommen seien (Art. 206 OR alter Fassung und 934 ZGB). Denn beide Gesetzgebungen schließen die Vindikation auch anderer Sachen doch nur gegenüber dem gutgläubigen Erwerber aus. Weiterhin ist auch die von der Beklagten erhobene Einrede AS 38 II S. 188.

der mangelnden Passivlegitimation (vergl. oben Fakt. B am Schluß) sowohl nach dem alten als nach dem neuen Rechte abzuweisen, weil nach beiden Gesetzgebungen die Eigentumsklage nicht nur gegen den unselbständigen oder unmittelbaren Besitzer (Detentor), sondern auch (und sogar in erster Linie) gegen den selbständigen oder mittelbaren („juristischen") Besitzer (Possessor) gerichtet werden kann, und weil übrigens der bösgläubige Erwerber, der sich der Sache entäußert hat, dadurch seiner Verpflichtung zu deren Rückerstattung, bezw. zum Ersatz ihres Wertes, nicht ent¬ hoben wird (vergl. für das bisherige Recht BGE 25 II S. 578 f. Erw. 2, für das neue Recht: Ostertag, Anm. 17 zu Art. 934, Wieland, Aum. 10c zu Art. 934, sowie Anm. 4b zu Art. 930 und 931 ZGB; ferner, betreffend den Fall der Entäußerung: Art. 207 OR alter Fassung, sowie Wieland, Anm. 10c zu Art. 934). Die Beklagte ist daher nicht berechtigt, die Klägerin auf eine Klage gegen die Zürcher Kantonalbank zu verweisen, weil sie (die Beklagte) die von Kupper als Pfand erhaltenen Titel ihrerseits bei dieser Bank verpfändet habe und deshalb nicht mehr darüber verfügen könne. Vielmehr ist es Sache der Beklagten, die Titel von dem zu Gunsten der Kantonalbank darauf haftenden Pfandrecht zu befreien und der Klägerin daran den unbeschwerten Besitz zu verschaffen. Endlich ist, sofern die Beklagte die Titel bösgläubig erworben hat, die Klage auch hinsichtlich der von der Kantonalbank bereits mit 2008 Fr. 75 Cts. zurückbezahlten eigenen Obligationen gut¬ zuheißen, trotzdem diese Obligationen wahrscheinlich überhaupt nicht mehr in natura vorhanden sind. Denn es ist unbestritten, daß die Beklagte deren Gegenwert erhalten hat; in welcher Weise sie aber diesen Gegenwert verwendet hat, ist wiederum unerheblich, so¬ bald feststeht, daß sie schon bei der Entgegennahme der Titel und also auch bei deren Einkassierung nicht gutgläubig war.

2. — Was nun die Frage nach dem guten oder bösen Glauben der Beklagten betrifft, so ist davon auszugehen, daß zwar für den Pfandnehmer keine allgemeine Erkundigungspflicht hinsichtlich der Verfügungsberechtigung des Verpfänders von Inhaberpapieren besteht, daß jedoch derjenige nicht als gutgläubig gelten kann, der nach den Umständen, unter denen ihm ein Pfand angeboten wurde, zu Verdacht Anlaß haben mußte. Dies trifft nun aber im vor¬ liegenden Falle offensichtlich zu. Kupper war der Beklagten nach der eigenen Aussage ihres Teilhabers Rutishauser „vollständig un¬ bekannt", als ste am 8. Dezember 1910 eine Anfrage von ihm erhielt, welches ihre Bedingungen „für Termin= und Comptant¬ Geschäfte an hiesiger und auswärtigen Börsen“ seien, und wie hoch „die jeweiligen Deckungen für Termingeschäfte“ sein müßten. Nichtsdestoweniger führte die Beklagte schon am 12. Dezember, und ohne sich über Kupper erkundigt zu haben, ein Termingeschäft für ihn aus. Als sie dann im Januar 1911 Erkundigungen über ihn einzog, erfuhr sie, daß er bei der Klägerin „in Stellung“ fei. Da die Beklagte diese Information nie produziert hat, trotzdem sich ihr Teilhaber Rutishauser in der Strafuntersuchung gegen Kupper dazu anheischig gemacht hatte, so ist als wahrscheinlich an¬ zunehmen, daß jene Information noch andere Angaben enthielt, auf Grund deren die Beklagte Verdacht schöpfen mußte. Wäre aber auch nichts anderes darin enthalten gewesen, als daß Kupper bei der Klägerin „in Stellung“ sei, so wäre damit doch für die Be¬ klagte die Möglichkeit und auch die Pflicht gegeben gewesen, ge¬ nauere Informationen über Kupper einzuholen, worauf sie erfahren hätte, daß es sich um einen subalternen, kaum erst volljährig ge¬ wordenen Angestellten mit 125 Fr. Monatsgehalt handle, dessen Eltern in ganz bescheidenen Verhältnissen lebten und kein Ver¬ mögen versteuerten, und der auch selber auf redlichem Wege kaum in den Besitz von Wertpapieren im Betrage von 40,000 Fr. ge¬ langt sein konnte. Alsdann aber wäre die Beklagte mit Rücksicht auf die besonderen Umstände des Falles verpflichtet gewesen, von Kupper einen Ausweis über die Herkunft der betreffenden Wert¬ papiere zu verlangen. Kupper hat der Beklagten nun allerdings ob auf Verlangen oder von sich aus, ist nicht festgestellt Erklärungen darüber zu geben versucht, wie er in den Besitz der Titel gekommen sei; diese Erklärungen aber trugen so sehr den Stempel der Unglaubwürdigkeit, daß die Beklagte sich darauf in guten Treuen nicht verlassen konnte. Auch wäre es ihr ein leichtes gewesen, in Erfahrung zu bringen, daß es sich bei den angeblichen Kapitalisten, für deren Rechnung Kupper zu spekulieren vorgab, um einen Schreiber auf der Staatskanzlei und einen Arbeiter in

einer Maschinenfabrik handelte. Vollends aber mußte sie Verdacht schöpfen, als Kupper zur Deckung für eine unsinnige Hausse¬ spekulation in Canadian Pacific Aktien (250 Stück à zirka 240 Dollar, also eine Position von rund 300,000 Fr.) Obliga¬ tionen im Betrage von 15,000 Fr. mit der Bemerkung bei der Beklagten deponierte, er werde diese Titel in drei Tagen wieder zurücknehmen; denn dies deutete geradezu auf die Möglichkeit hin, daß Kupper die Titel aus fremdem Gewahrsam genommen hatte und darauf bedacht war, der Entdeckung seiner Veruntreuung durch möglichst rasche Restitution der Titel zuvorzukommen. Braucht nun auch nicht angenommen zu werden, daß die Beklagte das Verhalten Kuppers tatsächlich in diesem Sinne gedeutet habe, so liegt nach dem Gesagten doch immerhin der Fall vor, daß die Beklagte bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den Umständen von ihr erwartet werden durfte, nicht gutgläubig sein konnte. Dies hat aber sowohl nach dem bisherigen als nach dem neuen Recht (vergl. einerseits z. B. BGE 25 II 846, anderseits Art. 3 Abs. 2 ZGB) zur Folge, daß die Beklagte sich nicht auf ihren angeblich guten Glauben berufen kann.

3. — Auf Grund dieses Ergebnisses ist die Klage nach dem in Erw. 1 gesagten gutzuheißen, ohne daß zu den von der Be¬ klagten aufgeworfenen Fragen betreffend das anzuwendende Recht und betreffend die Qualifikation der streitigen Wertpapiere als gestohlener Sachen Stellung genommen zu werden braucht. Unerheblich ist endlich auch, ob Kupper wie die Beklagte be¬ hauptet, nur infolge mangelhafter Kontrolle seitens der Klägerin in der Lage gewesen sei, die fraglichen Titel zu entwenden. Dieser Umstand könnte gegenüber einer Schadenersatzklage aus Art. 50, bezw. 41 OR ins Gewicht fallen, nicht aber gegenüber einem Vindikationsanspruch. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handels¬ gerichts des Kantons Zürich vom 29. März 1912 bestätigt.