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72. Arteil der II. Zivil-Abteisung vom 30. Oktober 1912 in Sachen Schweizerische Bundesbahnen, Kreis II, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Balmer, Kl. u. Ber.=Bekl. Grunddienstbarkeit des Fahrens auf einem Schmalspurgeleise über das Bahnhofgebiet bis an die Geleise der Bahn, mit Pflicht der Bahn, die zum Ein- und Ausladen notwendigen Eisenbahnwagen zur Ver¬ fügung zu halten. Art. 730 Abs. 2 ZGB ist nicht öffentlicher Ord¬ nung im Sinne von SchlT 2. Handlungen können Gegenstand der Grunddienstbarkeit sein, wenn sie neben den in Art. 730 Abs. 1 ge¬ nannten Gegenständen erscheinen. A. — Durch Urteil vom 29. Mai 1912 hat das Obergericht des Kautons Luzern erkannt: „1. Die Beklagtschaft habe das Recht des Klägers, als Besitzer „des Wohnhauses mit Magazin bei der Station Schüpfheim, auf „das bestehende Hilfsgeleise durch das Stationsgebiet und in glei¬ „cher Höhe mit demselben bis an das Stationsgeleise anzuerkennen. „2. Habe die Beklagtschaft dem Kläger die Benutzung des frag¬ „lichen Hilfsgeleises in der bisherigen Weise zu gestatten und die „zum Aus= und Einladen nötigen Bahnwagen gemäß Anordnung „des Stationspersonals, wie es seit 30 Jahren geschah, zur Ver¬ „fügung zu stellen.

„3. Habe die Beklagtschaft dem Kläger wegen Besitzesstörung „den seit Mitte Mai 1909 entstandenen Schaden zu vergüten und „daher per abgeführten Bahnwagen bis zur Beförderung der klä¬ „gerischen Ware auf dem Geleise 2 Fr. 50 Cts. zu bezahlen.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrag, es seien Dispositive 2—3 des angefochtenen Urteils aufzuheben. C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ klagten diesen Antrag erneuert. Der Anwalt des Klägers hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Ur¬ teils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 24. August 1878 verkaufte der Staat Bern, als Eigentümer der Bahnlinie Bern=Luzern dem Friedrich Felder, Käse¬ händler in Entlebuch, eine bei der Station Schüpfheim gelegene Liegenschaft. In Ziffer 2 des Vertrages wird dem Käufer das Recht eingeräumt, bis Ende 1879 das zu seinem Gebrauch nötige Wasser unentgeltlich vom Stationsbrunnen zu beziehen. Ziffer 3 bestimmt, daß der Käufer bis auf Widerruf berechtigt sei, zu sei¬ nem Garten Grund und Boden der Bahn einzubeziehen. Endlich wird dem Käufer in Ziffer 4 (ohne irgendwelche Einschränkung, wie in Ziffer 2 und 3) gestattet, durch das Stationsgebiet und in gleicher Höhe mit demselben, ein schmalspuriges Hilfsgeleise bis an das Stationsgeleise nach der kürzesten Linie, auf seine eigenen Kosten, zu erstellen. Einige Zeit später erbaute Friedrich Felder auf dem gekauften Grundstück ein Haus mit Magazin und Käse¬ keller. Das Bahnpersonal erstellte jetzt das in Ziff. 4 des Kauf¬ briefes vorgesehene Hilfsgeleise und Felder kam für die Kosten, die dadurch verursacht wurden, auf. Im Jahre 1887 verkaufte Felder die Liegenschaft mit den gleichen Rechten und Beschwerden, wie er sie seinerzeit übernommen hatte, an den Kläger weiter. Seitdem benutzte der Kläger das Hilfsgeleise unbeanstandet. Auf Anorduung der schweiz. Bundesbahnen, an welche die Linie Bern=Luzern beim Rückkauf durch die Eidgenossenschaft übergegangen war, stellte je¬ doch das Bahnpersonal vom 15. Mai 1909 an das Überführen der Bahnwagen zum Hilfsgeleise ein. Der Kläger erwirkte hierauf am 29. Oktober 1909 beim Gerichtspräsidenten von Schüpfheim einen Entscheid, wonach ihm die Beklagte die Benützung des Hilfs¬ geleises in der bisherigen Weise vorläufig weiter zu gestatten hatte. Zugleich wurde aber dem Kläger vom Gerichtspräsidenten eine Frist von 3 Monaten zum Einklagen seines behaupteten Rechtes gesetzt. Dieser Entscheid wurde in zweiter Instanz bestätigt, worauf Kläger am 17. März 1910 die vorliegende Klage erhob. Die Be¬ klagte bestritt das Vorhandensein einer Realservitut und führte aus, die Gestattung des Hilfsgeleises sei nur als persönliche Begünsti¬ gung an Felder aufzufassen. Überdies stehe der Servitut, wie sie vom Kläger geltend gemacht werde, das Bundesgesetz über die Ver¬ bindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom 1. Mai 1850 entgegen, sowie das Bundesgesetz über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. Dezember 1872.

2. — Das Bundesgericht hat auf die Berufung jedenfalls in¬ sofern einzutreten, als die Frage zu prüfen ist, ob die streitige Servitut im Widerspruch mit den Eisenbahnspezialgesetzen steht. Fraglich ist dagegen, ob auch der von der Beklagten angerufene Art. 730 Abs. 2 ZGB auf die vor dem 1. Januar 1912 ent¬ standenen Servituten anwendbar ist und ob es sich deshalb auch in dieser Beziehung um eine nach eidgenössischem Recht zu ent¬ scheidende Streitigkeit handelt. Eine Bestimmung, die um der öffent¬ lichen Ordnung willen erlassen ist (Art. 2 SchlT ZGB), kann zwar in Art. 730 Abs. 2 kaum erblickt werden, da dabei weder ein Interesse des Staates noch des Publikums im allgemeinen in Frage steht und eine von Art. 730 Abs. 2 abweichende Regelung auch nicht mit den Anforderungen unserer Zeit an jede Rechts¬ ordnung unvereinbar wäre. Dagegen fragt es sich, ob nicht Art. 730 Abs. 2 den Inhalt des dinglichen Rechtes beschlägt und darum ge¬ mäß Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB auch auf alte Servituten an¬ wendbar ist, oder ob die den Inhalt der Servituten betreffenden gesetzlichen Bestimmungen gemäß der in den Marginalien ausge¬ drückten Systematik des Gesetzes nur in den Art. 737 ff. ZGB zu suchen sind, während es sich in Art. 730 Abs. 2 um eine Vor¬ aussetzung für die Entstehung der Servitut handelt, so daß die beim Inkrafttreten des Zivilgesetzbuches schon bestehenden Servituten an¬ erkannt blieben, auch wenn sie dem neuen Recht widersprechen würden (Art. 17 Abs. 1 und 2 SchlT ZGB). Die Entscheidung

hierüber kann offengelassen bleiben, weil auch bei Anwendung des neuen Rechtes eine Ungiltigkeit der Servitut wegen Verletzung des Art. 730 Abs. 2 hier nicht anzunehmen ist. Beim Entscheid da¬ rüber, ob die Handlung, die in casu neben anderem den Gegen¬ stand der Servitut bildet, nur „nebensächlich“ mit der „Grund¬ dienstbarkeit“ verbunden sei, kommt es nicht auf die ökonomische Bedeutung dieser Handlung für die Parteien an; das Gesetz will vielmehr Handlungen überall als Gegenstand der Servitut zulassen, wo sie neben den in Art. 730 Abs. 1 ZGB genannten Gegen¬ ständen (Eigentumseingriffe und Ausübungseinschränkungen) auf¬ treten (vgl. im gleichen Sinn die deutsche Praxis, Staudinger, Kommentar § 1018 II 2 a). Im vorliegenden Fall besteht die von der Vorinstanz angenommene Verpflichtung zur Bereitstellung der Eisenbahnwagen nur neben derjenigen der Duldung einer Über¬ fahrt des Berechtigten auf einem Hilfsgeleise über das Stations¬ gebiet und ist daher nach Art. 730 Abs. 2 ZGB nicht zu beau¬ standen.

3. — Was sodann die von der Beklagten angerufenen eidge¬ nössischen Eisenbahnspezialgesetze betrifft, so stehen sie der streitigen Dienstbarkeit ebenfalls nicht im Wege. Wie das Bundesgericht schon früher erkannt hat (AS 26 II S. 11 und 12), ist der Eisenbahnkörper in Bezug auf Dienstbarkeiten, die daran erworben werden könnten, nur insofern dem kantonalen Recht entzogen, als eine Ersitzung solcher Dienstbarkeiten unmöglich ist. Hingegen schließt die öffentliche Zweckbestimmung des Bahnareals nicht aus, daß, wie im vorliegenden Fall, die Bahnbehörden selbst dingliche Rechte au der öffentlichrechtlichen Sache bestellen. Die Beklagte hat sich daher in ihrem heutigen Vortrag mit Recht auf das Bundes¬ gesetz über die Verbindlichkeit zur Abtretung von Privatrechten vom

1. Mai 1850 nicht mehr berufen. Sie kaun dem Kläger aber auch nicht Art. 14 des Bundesgesetzes über den Bau und Betrieb der Eisenbahnen vom 23. Dezember 1872 entgegenhalten. Wenn Art. 14 dieses Gesetzes bestimmt, daß die Baupläne für das Tracé, für die Stationen samt deren Einrichtung, sowie für sämtliche größeren Bauobjekte, einschließlich der wichtigeren Hochbauten, dem Bundesrat zur Genehmigung vorzulegen sind, so enthält er eine im Interesse des Bahnbetriebes aufgestellte öffentlichrechtliche Vor¬ schrift, die die zivilrechtliche Giltigkeit eines dinglichen Rechtes, wenn es selbst unter Verletzung dieser Bestimmung entstanden wäre, nicht beeinflussen kann. Überdies würde es gegen die gute Treue verstoßen, wenn diejenige Partei (die Bundesbahnen als Rechts¬ nachfolgerin der Bern=Luzern=Bahn), die in erster Linie dazu da gewesen wäre, die Genehmigung des Bundesrates einzuholen, sich darauf berufen könnte, daß dies nicht geschehen sei und auf diese Weise der Notwendigkeit enthoben würde, die ihr unbequem gewor¬ dene Dienstbarkeit enteignen zu müssen. Das gleiche gilt auch von Art. 2 des Bundesgesetzes über die Verbindungsgeleise vom 19. De¬ zember 1874.

4. — Hat aber die Vorinstanz darüber, ob die Beklagte das Recht des Klägers anzuerkennen habe, endgültig entschieden, so ent¬ zieht sich auch die damit zusammenhängende Schadenersatzfrage der Überprüfung des Bundesgerichts. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Mai 1912 bestätigt.