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48. Arteil vom 16. März 1912 in Sachen A. Jeltsch & Cie., Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Konkursmasse Helsenberger & Cie., Kl. u. Ber.=Bekl. Art. 229 a OR: Die Uebergabe von Wechselakzepten gegen das Ver¬ prechen, für deren Betrag « Kaffee und Kolonialwaren» zu liefern, ist kein Kaufvertrag, sondern bedeutet die Begründung einer durch die Diskontierung bedingten Darlehensschuld mit der Verpflichtung des Schuldners, diese durch Verrechnung mit den Preisforderungen aus den künftigen Kaufverträgen zu tilgen. — Art. 287 Ziff. 2 SchKG: Die nach dieser Vereinbarung gemachten Warenkäufe sind nur an¬ fechtbar, soweit sie sich nicht als Fortsetzung des gewohnten Ge¬ schäftsverkehrs zwischen den Parteien, sondern als aussergewöhnliche Veräusserungsgeschäfte darstellen. A. — Durch Urteil vom 10. Oktober 1911 hat das Appellations¬ gericht des Kantons Basel=Stadt in vorliegender Streitsache er¬ kannt: „Beklagte wird verurteilt, der Klägerin sämtliche vom 16. „November 1910 bis zum 24. März 1911 von der Firma Hel¬ „fenberger & Cie. bezogenen und in deren Verkaufsbuch auf Seite „33 bis 44 näher aufgeführten Waren, soweit sie nicht durch die „an die Konkursmasse in bar entrichteten 84 Fr. 95 Cts. bezahlt „sind, also im Gesamtbetrage von 15,000 Fr. herauszugeben. Im „Falle gänzlicher oder teilweiser Nichtablieferung dieser Waren „innert 14 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils hat die Be¬ „klagte der Klägerin die entsprechenden, im Verkaufsbuche ver¬ „merkten Beträge zu bezahlen nebst 5 % Zins seit dem 24. „Mai 1911.“ B. — Gegen dieses Urteil hat die Beklagte gültig die Beru¬ fung an das Bundesgericht ergriffen und die Anträge gestellt: „1. Hauptantrag: Gänzliche Abweisung der Klage. 2. Even¬ tualantrag: Abweisung der Klage, soweit Herausgabe der vom

16. November 1910 bis 28. Februar 1911 gelieferten Waren im Gesamtbetrage von 3149 Fr. 25 Ets., eventuell soweit Her¬ ausgabe der vom 16. November 1910 bis 23. Dezember 1910 gelieferten Waren im Gesamtbetrage von 1118 Fr. 25 Cts. ge¬ fordert wird." AS 38 II — 1912

C. — In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬ klagten die gestellten Berufungsanträge erneuert. Der Vertreter der Klägerin hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. — Am 21. September 1910 akzeptierte die Beklagte, Firma A. Jeltsch & Cie., zu Gunsten der nachher in Konkurs geratenen Firma Helfenberger & Cie sechs Wechsel im Totalbetrage von 20,000 Fr. Helfenberger & Cie. stellten dafür der Beklagten fol¬ gende Erklärung aus: „Basel, den 21. September 1910. Von Herren A. Jeltsch & Cie. in Basel Fr. 3,602 50 Akzept per 18. Dezember 1910 20. „ 3,704 10 „ „ 3,430 05 22. „ 3,803 40 „ „ 26. „ 3,207 30 „ „ 24. „ 2,252 65 „ „ 28. Fr. 20,000 — total, die von den Herren Helfenberger & Cie. einzulösen sind. Als Sicherheit für obige Akzepte stellen die Herren Helfenberger & Cie. 10,000 Kilos Kaffee und 10,000 Kilos Malaga in ihren Magazinen zur Verfügung der Herren A. Jeltsch & Cie. Nach Eingang der Akzepte stellen die Herren A. Jelisch & Cie. obige Waren wieder zur Verfügung der Herren Helfenberger & Cie.“ Die Firma Helfenberger & Cie. gab diese Akzepte zum Diskont weiter. Sie wurden dann laut der Auskunft der betreffenden Banken am 20., 21., 23., 27., 29. und 30. Dezember eingelöst; von wem, ob von der Beklagten oder von Helfenberger & Cie., ist unter den Parteien streitig. Am 23. Dezember übergab die Beklagte der Firma Helfenber¬ ger & Cie. fünf von ihr akzeptierte, von dieser Firma auf sie ge¬ zogene Tratten im Totalbetrag von 15,000 Fr. (3602 Fr. 50 Cts. vom 18. Dezember 1910 auf 18. März 1911, 2904 Fr. 10 Cts. vom 20. Dezember auf 21. März, 3024 Fr. 40 Cts. vom 22. Dezember auf 22. März, 2803 Fr. 15 Cts. vom 23. Dezember auf 23. März und 2666 Fr. 30 Cts. vom 24. Dezember auf

24. März 1911). Die Beklagte erhielt dafür folgende Erklärung ausgestellt: „Sie übergeben uns 15,000 Fr. in fünf Akzepten per 18., 20., 22., 23. und 24. März 1911, für welchen Betrag wir Ihnen Kaffee und Kolonialwaren liefern werden. (sig.) Helfen¬ berger & Cie.“ Diese Akzepte wurden von Helfenberger & Cie. in der Zeit vom 23. bis 28. Dezember 1910 diskontiert und später von der Beklagten bei Verfall eingelöst. Vom 16. November 1910 bis und mit 28. Februar 1911 be¬ zog die Beklagte bei Helfenberger & Cie. unter sieben Malen in regelmäßiger Aufeinanderfolge Waren für zusammen 3149 Fr. 25 Cts. und am 24. März 1911 dann noch solche für 11,935 Fr. 70 Ets., zusammen somit für 15,084 Fr. 95 Ets. Am 6. April 1911 wurde über Helfenberger & Cie. der Konkurs eröffnet und es schuldete ihnen also damals die Beklagte einen Saldo von 84 Fr. 95 Cts., den sie der Masse einzahlte.

2. — Die Konkursmasse hat nunmehr mit der vorliegenden Anfechtungsklage verlangt, die Beklagte habe ihr die genannten Waren im Gesamtbetrage von 15,000 Fr. herauszugeben, eventuell die entsprechenden Beträge nebst Zins zu 5 % seit dem 1. Mai 1911, eventuell seit der Klagezustellung (24. Mai 1911) zu be¬ zahlen. Zur Begründung machte sie geltend: Die Beklagte habe die Akzepte von 20,000 Fr. vom 21. September 1910 als Dar¬ lehen gegeben und die Firma Helfenberger & Cie. ihr dafür in ungültiger Weise Waren verpfändet. An das Darlehen habe dann diese Firma durch Einlöfung eines der Septemberakzepte (des ersten von 3602 Fr. 50 Cts.) und durch Verrechnung zusammen 5000 Fr. zurückbezahlt. Die am 23. Dezember 1910 übergebenen Akzepte seien nur eine Erneuerung der übrigen Wechsel vom September gewesen, wobei man zur Verdeckung dieser Prolon¬ gation die Wechselbeträge abgeändert habe. Zur weitern Sicherheit habe die Beklagte sich von Helfenberger & Cie. die Erklärung vom

23. Dezember 1910 ausstellen lassen, die unter dem Scheine eines Kaufgeschäftes bezweckte, die Darlehensschuld durch Warenbezüge abzutragen. Diese Tilgung der Schuld sei durch kein übliches Zahlungsmittel erfolgt und also nach Art. 287 SchKG anfecht¬ bar, da Helfenberger & Cie. schon anfangs November 1910 über¬ schuldet gewesen seien. Eventuell sei das angebliche Kaufgeschäft

ungültig, da es an der Bestimmtheit des Kaufobjektes und des Kaufpreises fehle. Weiter eventuell liege Anfechtbarkeit nach Art. 288 SchKG vor: Helfenberger & Cie. hätten den größten Teil der der Beklagten gelieferten Waren, speziell den im März gelieferten Kaffee erst kurz vor dem Konkursausbruch gekauft und nicht bezahlt. Ihre Lieferanten kämen so zu Verlust, während die Be¬ klagte zu deren Nachteil durch Deckung aus diesen Waren habe begünstigt werden wollen. Ihre Kenninis der Begünstigungsabsicht ergebe sich namentlich aus dem abnorm großen Warenbezug im März, kurz vor dem Konkursausbruch. Die Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen. Sie behauptet, daß die sechs Septemberakzepte bloße Gefälligkeitsakzepte gewesen seien, die Helfenberger & Cie. die Diskontierung der Wechsel hätten erleichtern sollen; sie seien dann auch alle von ihnen selbst eingelöst worden. Mit dem Geschäft vom 21. Sep¬ tember sei das vom 23. Dezember in keinem Zusammenhang ge¬ standen. Letzteres stelle ein Kaufgeschäft dar und Helfenberger & Cie. seien danach nicht zur Rückzahlung der 15,000 Fr. in bar, son¬ dern nur zur Warenlieferung verpflichtet gewesen. Sei aber die Warenlieferung nicht Erfüllungssurrogat, sondern Vertragserfüllung so liege keine Anfechtbarkeit nach Art. 287 vor. Käufe wie der fragliche seien rechtlich gültig und unter den Parteien nach ihren geschäftlichen Beziehungen nichts außergewöhnliches gewesen. Der große Warenbezug im März erkläre sich daraus, daß ein Teil¬ haber der beklagten Firma dieser damals die Räume einer von ihm erworbenen Liegenschaft zur Verfügung gestellt hätte, wäh¬ rend vorher die ihr verfügbaren Magazinräume ungenügend groß gewesen seien, und daß sie damals angefangen habe, für Kaffee reisen zu lassen und so den Vertrieb dieses Artikels zu vermehren. Auch der Art. 288 SchKG treffe nicht zu: Der Konkursaus¬ bruch sei ihr ebenso unerwartet, wie allen andern Geschäftsleuten gekommen und sie habe auch nicht erkennen können, daß die ihr gelieferten Waren von Helfenberger & Cie. erst kurz vorher be¬ zogen und nicht bezahlt worden seien. Die Vorinstanz hat die Klage in vollem Umfange gutgeheißen. Sie nimmt mit der Klägerin an, von den Septemberakzepten hätten Helfenberger & Cie. nur 5000 Fr., die Beklagte aber 15,000 Fr. eingelöst. Hinsichtlich der letztern Summe seien die neuen Wechsel einfach an die Stelle der alten getreten unter Er¬ setzung der frühern, ungültigen Warenverpfändung durch das Versprechen, als Deckung Waren zu liefern. Dieses — in die Form eines Kaufes gekleidete — Deckungsgeschäft falle unter Art. 287 Ziff. 2 SchKG und auch die sonstigen Voraussetzungen dieses Artikels für die Anfechtbarkeit träfen zu.

3. — In erster Linie ist die Behauptung der Beklagten abzu¬ lehnen, sie habe am 23. Dezember 1910 mit Helfenberger & Cie. einen wirklichen Kaufvertrag abgeschlossen. Es fehlt an der Be¬ stimmung einer Kaufsache. Mit der Erklärung von Helfenberger & Cie., daß sie der Beklagten „Kaffee= und Kolonialwaren liefern werden“, ist nicht der Gegenstand eines damals geschlossenen Kaufes bezeichnet, sondern nur ausgesprochen worden, daß die Parteien spätere Käufe über Waren dieser Art abschließen würden. Deren Gegenstand aber mußte nachher für jeden einzelnen dieser Kauf¬ verträge nach Quantität und Qualität noch näher bestimmt wer¬ den. Es kann sich hiernach höchstens um einen Vorvertrag zum Abschluß späterer Käufe handeln. Somit läßt sich auch in der am

23. Dezember 1910 erfolgten Übergabe der fünf Akzepte nicht die Bezahlung eines Kaufpreises erblicken, sondern nur die Leistung eines Vorschusses auf Rechnung der künftig zu kaufenden Waren: Die Beklagte händigte Helfenberger & Cie. 15,000 Fr. in Ak¬ zepten aus, mit denen sich diese Firma durch die nachherige Dis¬ kontierung die entsprechende Barsumme verschaffte, und Helfenberger & Cie. versprachen, die auf diese Weise begründete Darlehensschuld so zu tilgen, daß ihre Preisforderungen aus den spätern Kauf¬ verträgen jeweilen damit verrechnet würden.

4. — Prüft man auf dieser Grundlage die Anwendbarkeit von Art. 287 Ziff. 2, so kann zunächst eine ausschlaggebende Bedeu¬ tung der von den beiden Vorinstanzen hauptsächlich erörterten Frage nicht beigelegt werden, ob die Vereinbarung vom 23. De¬ zember rechtlich mit der vom 21. September zusammenhange, ob also die nach der erstern übergebenen fünf Akzepte bis zu einem Betrage von 15,000 Fr. an die Stelle der Septemberwechsel von zusammen 20,000 Fr. getreten seien. In beiden Fällen hat die Beklagte nach der Aushändigung jener Akzepte gegenüber Helfen¬

berger & Cie. die erwähnte Darlehensforderung gehabt. Nur ist im ersten Falle diese Forderung selbständig begründet worden, wäh¬ rend sie im zweiten Falle die frühere Wechselschuld von 20,000 Fr. ersetzt hat. Auf diesen Punkt kommt es aber für die Anfechtbar¬ keit nicht wesentlich an. Denn nicht hinsichtlich der Begründung der Darlehensforderung, sondern nur hinsichtlich ihrer spätern Tilgung durch Verrechnung mit den nachherigen Kauspreisfor¬ derungen kann von einer Anfechtbarkeit die Rede sein und nur darauf richtet sich auch die Klage. Es fragt sich allein, ob die spätern Warenkäufe Deckungsgeschäfte seien, die dazu dienten, die Darlehensforderung nach und nach anfechtbarerweise abzutragen und diese Frage läßt sich laut den nachstehenden Ausführungen beantworten, ohne daß auf den Zeitpunkt der Entstehung und den Grund der Forderung abgestellt zu werden brauchte.

5. — Rechtlich von Bedeutung ist dagegen vor allem die Art und Weise, wie die Beklagte durch die streitigen Warenbezüge für ihre Vorschußforderung sich bezahlt gemacht hat. In dieser Hin¬ sicht ergibt sich folgendes aus den Akten: Die Beklagte hat von der Firma Helfenberger & Cie. seit Jahren in regelmäßigem Ge¬ schäftsverkehr Waren bezogen, die teils bar teils durch Wechsel bezahlt wurden. Vergleicht man die Warenbezüge vor dem 23. De¬ zember mit denjenigen, die nachher und bis Ende Februar 1911 erfolgten, so ergibt sich, daß sie nach ihrem Umfange und ihrer Häufigkeit vom Dezember= und auch vom September=Geschäfte an nicht zu=, sondern eher abgenommen haben. Vom 16. November 1910 an bis Ende Februar 1911 sind unter 7 Malen für 3149 Fr. 25 Cts. Waren in Posten von durchschnittlich gleich hohen Beträgen geliefert worden, wie solche vorher bei den ordent¬ lichen zwei Lieferungen im Monat üblich waren; wohl aber weis die vorangegangene Periode am 1. September 1910 noch einen ausnahmsweise hohen Extraposten von 7298 Fr. auf. Erst am

24. März, kurz vor dem Konkursausbruch, hat dann die Beklagte auf einmal Waren für die außergewöhnlich hohe Summe von 11,935 Fr. 70 Cts. bezogen. Hienach stellt sich die Sachlage so dar, daß der Umfang der Warenbezüge bis Ende Februar dem normalen Geschäftsverkehr der Parteien entsprochen hat. Die Beklagte hat nicht mehr bezogen, als was sie nach ihren bisherigen regelmäßigen Geschäftsbeziehun¬ gen mit Helfenberger & Cie. für ihren Bedarf benötigte. Die streitigen Bezüge bezweckten somit nicht die Abzahlung ihrer Dar¬ lehensforderung, sondern die Fortsetzung der gewohnten Geschäfts¬ beziehungen und jene Abzahlung war nur die Folge dieses weitern geschäftlichen Verkehrs. Hienach läßt sich nicht sagen, daß die For¬ derung der Beklagten durch ein nicht übliches Zahlungsmittel nach Art. 287 Ziff. 2 getilgt worden sei. Zu den anfechtbaren Deckungs¬ geschäften im Sinne dieser Bestimmung gehören vielmehr Waren¬ käufe, bei denen der Kaufpreis mit einer bestehenden Schuld an den Käufer verrechnet wird, nur dann, wenn sie sich als außer¬ gewöhnliche, nicht aus dem normalen Geschäftsverkehr der Parteien sich ergebende Veräußerungsgeschäfte darstellen (vgl. Jaeger, Kommentar, III. Aufl., Bd. II. S. 380; Brand, Anfechtungs¬ recht, S. 170). Anderseits erhellt hieraus, daß umgekehrt der Warenbezug vom 24. März 1911 unter Art. 287 Ziff. 2 fällt, da er seinem Umfange nach als keine normale Lieferung, sondern nur als eine zur Deckung der Schuldrestanz dienende Hingabe von Waren an Zahlungsstatt gelten kann. Die Berufung ist zu¬ nächst soweit gutzuheißen, als die vom 16. November 1910 bis und mit dem 28. Februar 1911 gelieferten Waren im Gesamt¬ betrage von 3149 Fr. 25 Cts. zurückverlangt werden.

6. — Hinsichtlich der März=Lieferung von 11,935 Fr. 70 Cts. könnte die Berufung nur geschützt werden, wenn die Beklagte den durch den Schlußabsatz von Art. 287 vorgesehenen Entlastungsbeweis geleistet, also dargetan hätte, daß sie zur Zeit dieser Lieferung die „Vermögenslage“ — also die Überschuldung — der Firma Helfen¬ berger & Cie. nicht gekannt habe. Dieser Beweis kann aber nicht als erbracht gelten. Daß die genannte Firma am 24. März 1911 überschuldet war, steht außer Zweifel, da ganz kurz nachher, am

6. April, der Konkurs erkannt worden ist und sich eine Unter¬ bilanz von fast einer halben Million ergeben hat. Für die Kennt¬ nis der vorhandenen Überschuldung aber spricht mit großer Wahrscheinlichkeit der Umstand, daß die Beklagte nach den voran¬ gegangenen geschäftsüblichen Bezügen auf einmal einen Waren¬ posten von außerordentlichem Umfange bezogen hat, der den Rest ihrer Forderung nahezu voll tilgte. Die Beklagte hätte dem gegen¬

über vor allem darzutun, daß dieses Verhalten, das an sich ein gewichtiges Verdachtsmoment bildet, durch besondere Gründe seine Erklärung und Rechtfertigung finde. In dieser Beziehung hält nun zwar die untere Instanz — die obere äußert sich nicht hier¬ über — als erstellt, daß damals die Beklagte, nachdem zuvor einer ihrer Teilhaber ein Haus erworben hatte, die Möglichkeit erlangt habe, ihre bisher bei Helfenberger & Cie. lagernden Waren in den Magazinen dieses Hauses unterzubringen. Allein damit wäre nur erklärt, warum die Beklagte bereits ihr gehörende Waren aus den Magazinen der gemeinschuldnerischen Firma weggenommen, nicht aber auch, warum sie in so ungewöhnlichem Maße Waren neu erworben haben sollte. Der angeblich um diese Zeit eingetretene Mehrabsatz von Kaffee steht laut den dafür beigebrachten Belegen zu der großen Bestellung vom 24. März in keinem Verhältnis. Aber auch abgesehen von diesen Gründen ist im allgemeinen zu sagen, daß es noch viel gewichtigerer und schlüssigerer Indizien zu Gunsten der Beklagten bedürfte, um unter den gegebenen Ver¬ hältnissen annehmen zu können, sie habe keinen Anlaß gehabt, mit einer Überschuldung der Firma Helfenberger & Cie. zu rechnen, und sie habe in guten Treuen unmittelbar vor dem Zusammenbruch dieser Firma ein so großes Warenquantum bezogen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird im Sinne der Zusprechung des ersten Eventual=Berufungsantrages (auf Nichtherausgabe der vom 16. November 1910 bis 28. Februar 1911 gelieferten Waren) gut¬ geheißen.