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33. Arteil der I. Zivilabteilung vom 28. Juni 1912 in Sachen Mathys, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Spycher, Kl. u. Ber.=Bekl. Inwiefern ist die Frage, ob eine Zahlung erfolgt sei, Tatfrage? Art. 103 aOR.: Die dem Gläubiger obliegende Beweislast für die Nichtzahlung einer früheren periodischen Leistung darf nicht zu formell aufgefasst werden. Daher ist der Schuldner, trotz der zu seinen Gunsten be¬ stehenden Vermutung der Zahlung, dem Richter nach Treu und Glauben soweit möglich Aufklärung darüber schuldig, warum er sich für die behauptete Zahlung nicht durch Quittung ausweisen kann, während er für die spâtere eine solche besitzt. A. — Durch Urteil vom 26. März 1912 hat der Appellations¬ hof des Kantons Bern in vorliegender Streitsache erkannt: „Dem Kläger Spycher wird der Erfüllungseid auferlegt, „leisten nach der Formel: „„Ich, Gottlieb Spycher, versichere auf meine Ehre und mein „„Gewissen, daß ich nach meiner besten Überzeugung für wahr „„halte, daß, als dem Beklagten Johann Mathys für den auf „„20. September 1909 fälligen Pachtzins quittiert wurde, er noch „„mit 2 Halbjahrszinsen von zusammen 3000 Fr. im Rückstande „„war, ohne Gefährde.“ „Leistet der Kläger diesen Eid, so ist ihm sein Klagsbegehren „im verlangten Betrage von 2819 Fr. 70 Cts. nebst Zins zu „5% seit 13. Februar 1911 zugesprochen und der Beklagte ihm „gegenüber zu den Kosten des Prozesses verurteilt. „Verweigert der Kläger den Eid, so ist er mit seinem Klags¬
„begehren abgewiesen und zu den Prozeßkosten des Beklagten ver¬ „urteilt." Nach Eröffnung dieses Urteils hat der Kläger in gesetzlicher Weise den Erfüllungseid geleistet und ihn durch einen Handschlag an den Präsidenten bekräftigt und das Gericht hat darauf ent¬ schieden: „Demgemäß wird die erste Alternative des Urteils in Kraft erklärt.“ B. — Gegen dieses Urteil hat der Beklagte gültig die Be¬ rufung an das Bundesgericht ergriffen und den Antrag gestellt und begründet: Es sei das angefochtene Urteil abzuändern und das Klagebegehren abzuweisen. C. Der Kläger hat in seiner Berufungsantwort auf Ab¬ weisung der Berufung geschlossen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. — Der Kläger Gottlieb Spycher hatte dem Beklagten Johann Mathys Liegenschaften in der Gemeinde Köniz verpachtet. Der Vertrag lautete ursprünglich auf 6 Jahre, vom 20. März 1905 an gerechnet und wurde im Februar 1910 auf weitere 6 Jahre verlängert. Der Pachtzins war auf 3000 Fr. jährlich festgesetzt, zahlbar je am 20. September und 20. März mit 1500 Fr. für das abgelaufene Halbjahr. Am 28. Februar 1910 hat der Kläger dem Beklagten eine Quittung folgenden Inhalts ausgestellt: „Empfangen von Herrn Johann Mathys, Liebewyl, den Betrag von Franken Eintausend¬ fünfhundert Pachtzins pro 20. September 1909, wofür hiemit quittiert wird. Köniz, den 28. Februar 1910. (sig.) Gottl. Spycher.“ Die Quittung ist von Notar Streit in Köniz auf einem Formulare des Notariates Winterfeld und Streit daselbst abgefaßt worden. Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger geltend, der Be¬ klagte habe ihm zwei frühere Halbjahrszinse, nämlich die am
20. September 1908 und am 20. März 1909 verfallenen, noch nicht bezahlt. Er fordert nunmehr beide, zusammen 3000 Fr., gerichtlich ein, wobei er immerhin ein anerkanntes Rechnungs¬ guthaben des Beklagten von 180 Fr. 30 Cts. davon abzieht. Für seine Forderung von 2819 Fr. 70 Cts. verlangt er Zins zu 5 % seit dem 13. Februar 1911 (Anhebung der Betreibung). Der Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen mit der Behauptung, in Wirklichkeit seien die beiden eingeklagten Zinse, wie überhaupt alle übrigen vor dem 20. September 1909 ver¬ fallenen, von ihm bezahlt worden. Daneben hat der Beklagte für geleistete Fuhrungen und für die Benützung von Pachtland durch den Kläger eine Gegenforderung von 607 Fr. erhoben und mit der Klageforderung, sofern sie begründet sein sollte, zur Verrech¬ nung gestellt. Vor Bundesgericht hat er indessen erklärt, sich im vorliegenden Verfahren auf diese Gegenansprüche nicht mehr be¬ rufen zu wollen, immerhin unter dem Vorbehalt, sie allfällig später selbständig geltend zu machen.
2. — Die Vorinstanz hat die zwischen den Parteien streitige Frage, ob der Beklagte die beiden eingeklagten Pachtzinse bezahlt habe oder nicht, im letztern Sinne entschieden. Es handelt sich hiebei um eine tatsächliche Feststellung; denn Streit herrscht nur darüber, ob in Wirklichkeit bezahlt worden sei, nicht aber über die rechtliche Bedeutung und Wirkung der allfälligen Zahlungen. Das Bundes¬ gericht hat somit den Vorentscheid allein daraufhin nachzuprüfen, ob jene vorinstanzliche Feststellung aktenwidrig sei oder auf einer bundesrechtliche Bestimmungen verletzenden Würdigung des Beweis¬ ergebnisses beruhe (Art. 81 OG).
3. — Eine Aktenwidrigkeit hat der Beklagte in einem Punkte ausdrücklich behauptet: soweit nämlich die Vorinstanz an¬ nimmt, daß bei der Pachtzinszahlung vom 18. Dezember 1907 eine Gegenforderung des Beklagten für Milch= und Fleischlieferungen und für die Bezahlung der Hagelversicherung verrechnet worden sei. Die Annahme dieser Verrechnung wird aber durch die Akten nirgends widerlegt. Die Vorinstanz beruft sich auf einen, wie nicht bestritten, vom Beklagten geschriebenen, wenn auch nicht unter¬ zeichneten, Vermerk, wonach der Beklagte erklärt, daß er den Be¬ trag seiner für die genannten Leistungen gestellten Rechnung er¬ halten habe. Der Beklagte wendet freilich ein, seine Rechnung sei nicht quittiert und auf der Pachtzinsquittung vom 18. Dezember 1907 finde sich nicht, wie sonst auf diesen Quittungen, die Ver¬ rechnung mit seinen Gegenleistungen während der betreffenden Zeitperiode vorgemerkt. Allein eine Aktenwidrigkeit wird dadurch nicht dargetan. Vielmehr handelt es sich um eine bundesrechtlich nicht anfechtbare Lösung einer Beweisfrage.
Auch in keinen sonstigen Punkten widersprechen die tatsächlichen Ausführungen des Vorentscheides dem Inhalte der Akten.
4. — Als bundesrechtliche Bestimmung über die Beweis¬ würdigung im Sinne von Art. 81 OG kommt im gegebenen Falle der Art. 103 aO R in Betracht, wonach die Quittung die für eine spätere Zins= oder andere periodische Leistung ohne Vorbehalt ausgestellt worden ist, die Vermutung begründet, es seien die früher fällig gewordenen Leistungen erfüllt. Die Vor¬ instanz hat aber diese Bestimmung nicht rechtsirrtümlich ange¬ wendet, namentlich nicht zu Ungunsten des Beklagten und Be¬ rufungsklägers. Sie geht zutreffend davon aus, der Beklagte könne gestützt auf die Quittung vom 28. Februar 1910, die ihm der Kläger über eine spätere Pachtzinszahlung ausgestellt hat, die Vermutung des Art. 103 für sich in Anspruch nehmen und daher habe nicht er die von ihm behaupteten zwei frühern Zahlungen darzutun, sondern der Kläger zu beweisen, daß diese Zahlungen nicht erfolgt seien. Dabei anerkennt die Vorinstanz, daß dieser dem Kläger obliegende Beweis des Nichteintrittes bestimmter Tatsachen nach seiner Natur schwierig zu erbringen ist. Aber mit Recht läßt sie sich anderseits in ihren Ausführungen von der Ansicht leiten, daß die Beweislast des Klägers nicht in zu formeller Weise auf¬ gefaßt werden darf, sondern daß der freien Würdigung der gesamten Verhältnisse des Falles bei der Bildung der richterlichen Über¬ zeugung der nötige Spielraum bleiben muß. Von diesem Gesichts¬ punkte aus ist namentlich nichts gegen die Annahme der Vor¬ instanz einzuwenden, der Beklagte dürfe sich nicht einfach hinter sein Stillschweigen verschanzen, sondern er sei dem Gerichte nach Treu und Glauben soweit möglich Aufklärung darüber schuldig, warum er diese beiden von ihm behaupteten Zahlungen nicht durch Quittungen belegen könne, während er sich im übrigen für alle Pachtzinszahlungen, die vorangegangenen und die nachfolgenden, durch Quittungen auszuweisen vermöge. Fragen läßt sich höchstens, ob die Vorinstanz nicht zu weit gehe mit der hieraus gezogenen Folgerung, daß bei der gegebenen Sachlage die faktische Notwendigkeit des Beweisens doch wieder au, den Beklagten zurückfalle. In Wirklichkeit behandelt sie nun aber dennoch den Beklagten nicht als beweispflichtig. Sie geht vielmehr der Sache nach, bei der Beweiswürdigung so vor, daß sie die Momente, die zu Gunsten, und jene, die zu Ungunsten der vom Kläger behaupteten Nichtzahlung sprechen, gesondert auf ihre Richtigkeit und Beweiskraft prüft und diese Momente gegen ein¬ ander abwägt. Auf Grund dessen kommt sie zu dem Ergebnis, daß die erstern, für den Kläger sprechenden Umstände in ihrer Ge¬ samtheit überwiegen, daß sie immerhin aber keinen positiven, sichern Beweis bilden, sondern der Kläger damit nur „die bessere Ver¬ mutung für sich geschaffen“ habe. Hiernach wird aber in Tat und Wahrheit der Kläger als beweispflichtig behandelt. Das wesentliche ihrer Einzelausführungen hierüber läßt sich wie folgt zusammenfassen: Es könne sich fragen, ob die Parteien, indem sie ausnahmsweise für die Quittierung des Zinses vom
20. September 1909 zum Notar gegangen seien, und zwar um die Zeit der Erneuerung des Pachtvertrages, damit nicht eine Generalabrechnung bezweckt hätten. Dies sei indessen deshalb zu verneinen, weil sich der mit der Abfassung der Quittung betraute Notar an eine solche Absicht der Parteien nicht erinnere und weil die Verwirklichung dieser Absicht offenbar auch in der Quittung zum Ausdruck gebracht worden wäre. Zu Gunsten des Klägers preche der auffallende Umstand, daß der Beklagte für die streitigen Zinsen keine Quittungen besitze, während er im übrigen alle seine Zahlungen durch Quittungen ausweisen könne. Der Beklagte habe nun dem gegenüber einmal geltend gemacht, daß er zuweilen Zah¬ lungen geleistet habe, ohne sich dafür quittieren zu lassen. Letzteres sei jedoch unglaubwürdig, weil der Beklagte jede Kleinigkeit auf¬ geschrieben und dem Kläger berechnet habe, und weil es sich bei den streitigen Zinsen um eine bedeutende Summe handle. Zudem wäre das unregelmäßige Leben, das der Kläger zu jener Zeit führte, und die Unordnung in seinen Geschäften für den Beklagten ein Grund gewesen, auf der Ausstellung von Quittungen zu be¬ stehen, um sich auf alle Fälle den Beweis seiner Zahlungen zu sichern. Der Beklagte berufe sich ferner auf das Zeugnis des Notars Winzenried, wonach er sich bei diesem beschwert habe, er könne die Quittungen vom Kläger nicht erhalten und habe manch¬ mal die größte Mühe gehabt, früher ausgestellte Quittungen, die der Kläger ihm zurückverlangt habe, wieder zu bekommen. Aus dieser AS 38 II — 1912
Zeugenaussage könne aber jedenfalls nicht das, was der Zeuge als Mitteilung des Beklagten angebe, als feststehende Tatsache ge¬ folgert werden. Nun habe allerdings der Kläger selbst eine Anzahl von ihm unterzeichneter Quittungen für Teilzahlungen an den Pachtzins aus dem Jahre 1908 vorgelegt, welche Quittungen auf Beträge von zusammen 1800 Fr. lauten, und der Beklagte ver¬ weise hierauf für seine Behauptung, daß ihm der Kläger unrecht¬ mäßig Quittungen vorenthalten habe. Indessen spreche schon der Umstand, daß sich diese Pachtzinsquittungen, im Gegensatz zu allen übrigen, in Händen des Klägers befinden, dafür, daß sie, wie der Kläger geltend mache, nur Interimsquittungen gewesen seien, die dann der Beklagte am 9. Januar 1909 dem Kläger zurückgegeben habe, als ihm dieser für einen Pachtzinsbetrag von 3000 Fr. (der vor dem eingeklagten vom 20. September 1908 verfallen gewesen wäre) definitiv quittierte. Dafür spreche auch in erheblichem Maße, daß der Beklagte damals ausnahmsweise in geringen Zeitabständen verhältnismäßig kleine Pachtzinsbeträge bezahlt habe. Jedenfalls aber habe die Darstellung des Klägers die größere Wahrscheinlich¬ keit für sich. Endlich falle zu Gunsten des Klägers auch in Be¬ tracht, daß die zum Teil im Wortlaut der Pachtzinsquittungen enthaltenen, zum Teil auch eigens ausgestellten Quittungen des Klägers über die Gegenleistungen des Beklagten eine geschlossene Reihe für die ganze Pachtdauer bis zum April 1910 bilden. Gegen diese Würdigung der Verhältnisse läßt sich bundesrechtlich, und namentlich in Hinsicht auf den Art. 103 aON, nichts ein¬ wenden. Die Berufungsschrift hat sie denn auch in keinem Punkte mit stichhaltigen Gründen anzufechten vermocht.
5. — Nach all dem ist die Vorinstanz ohne Verletzung von Bundesrecht zu der Auffassung gelangt, der Kläger habe nach dem Beweisergebnis seiner Beweispflicht insoweit genügt, als er die bessere Vermutung für sich geschaffen, also einen Wahrschein¬ lichkeitsbeweis erbracht habe. Gestützt hierauf hat ihm die Vor¬ instanz nach den Bestimmungen der kantonalen ZPO den Er¬ gänzungseid — als Erfüllungseid — abgenommen und damit den Beweis dafür, daß ihm die streitigen Zinsbeträge nicht bezahlt worden seien, als voll erstellt angesehen. Die Zulässigkeit dieses Beweismittels, als Supplement der zur gänzlichen Beweisführung ungenügenden ordentlichen Beweismittel, läßt sich vom Stand¬ punkte des eidgenössischen Rechtes aus nicht beanstanden. In allen andern Beziehungen aber, namentlich was die Voraussetzungen, den Beweiswert und die Durchführung des auferlegten Ergänzungs¬ eides anlangt, hat man es ausschließlich mit Fragen des kanto¬ nalen Zivilprozeßrechtes zu tun. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des bernischen Appellationshofes vom 26. März 1912 in allen Teilen bestätigt.